Арбитражный суд

 Западно-Сибирского округа

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тюмень                                                                                                 Дело № А45-18675/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 29 апреля 2025 года

Постановление изготовлено в полном объеме 13 мая 2025 года.

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего                                   Сергеевой Т.А.,

судей                                                                  Бедериной М.Ю.,

Чинилова А.С.,

рассмотрел в судебном заседании с использованием системы веб-конференции                       при ведении протокола помощником судьи Чаринцевой В.В. кассационную жалобу  общества с ограниченной ответственностью Строительная компания «Союз военных строителей» на постановление от 28.12.2024 Седьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Подцепилова М. Ю., Смеречинская Я.А., Сухотина В.М.) по делу № А45-18675/2021 по иску общества с ограниченной ответственностью Строительная компания «Союз военных строителей» (630017, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)                   к Главному управлению Министерства Российской Федерации по чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий по Новосибирской области (630099, 

<

...>,                     ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), федеральному государственному учреждению «Сибирский спасательный центр МЧС России» (632643, Новосибирская область,                      район Коченевский, рабочий поселок. Коченево, улица Военный городок,                                    ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о признании незаконными действий                                по начислению неустойки, недействительными требований об осуществлении выплаты                   по банковской гарантии, договора на корректировку проектной документации, взыскании убытков, штрафа, расходов на производство экспертизы; встречному иску Главного управления Министерства Российской Федерации по чрезвычайным ситуациям                                и ликвидации последствий стихийных бедствий по Новосибирской области к обществу                      с ограниченной ответственностью Строительная компания «Союз военных строителей»                  о взыскании неосновательного обогащения, пени, штрафа.

Третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, - публичное акционерное общество «Промсвязьбанк» (далее – банк), Центральный аппарат Федеральной антимонопольной службы России, общество с ограниченной ответственностью Проектная Компания «Крипта», общество с ограниченной ответственностью производственно-финансовая компания «Касор», общество                            с ограниченной ответственностью «СтройЭкспертНаследие», Управление Федерального казначейства по Новосибирской области, Управление Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области, Сибирское управление Федеральной службы                             по экологическому, технологическому и атомному надзору, Управление Федерального казначейства по Кемеровской области; Министерство чрезвычайных ситуаций России.

          В судебном заседании приняли участие представители: общества с ограниченной ответственностью Строительная компания «Союз военных строителей» - ФИО1 по доверенности от 19.11.2024, ФИО2 по доверенности от 17.11.2024,                    ФИО3 (директор) в соответствии с решением от 16.05.2024 (в здании Арбитражного суда Западно-Сибирского округа), ФИО4 по доверенности от 09.01.2025                        (в онлайн-режиме посредством использования информационной системы «Картотека арбитражных дел»); главного управления Министерства Российской Федерации                         по чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий                               по Новосибирской области – ФИО5 по доверенности от 17.02.2025, ФИО6              по доверенности от 18.12.2024 (в здании Арбитражного суда Западно-Сибирского округа),

ФИО7 по доверенности от 17.01.2025 (в онлайн-режиме); федерального государственного учреждения «Сибирский спасательный центр МЧС России» - ФИО8 по доверенности от 11.06.2024 (в онлайн-режиме); управления Федерального казначейства по Кемеровской области - ФИО9 по доверенности от 04.02.2025 (в онлайн-режиме).

Суд установил:

общество с ограниченной ответственностью Строительная компания «Союз военных строителей» (далее – строительная компания) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области  с иском, уточненным в ходе рассмотрения дела в судах первой                 и апелляционной инстанции в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), к главному управлению Министерства Российской Федерации по чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий по Новосибирской области (далее – управление МЧС), федеральному государственному учреждению «Сибирский спасательный центр МЧС России»  (далее - учреждение):

о признании недействительным одностороннего отказа от исполнения государственного контракта от 22.07.2019 № 1921177100572540629709400/55 (далее – контракт),

о признании незаконным действия управления МЧС по начислению пени                             за просрочку исполнения строительной компанией обязательств по контракту в части строительства вещевого, продовольственного складов, недействительным требования                  об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, обязании возвратить 419 201 руб. 74 коп. публичному акционерному обществу «Промсвязьбанк» (далее – ПАО «Промсвязьбанк»);

о признании недействительным дополнительного соглашения от 07.09.2020 № 5                  к контракту (далее – дополнительное соглашение № 5);

о признании недействительным договора от 05.12.2019 на корректировку проектной документации и результатов проектных изысканий по строительству объекта «Строительство и реконструкция объектов учреждения в поселке Коченево Новосибирской области (2 этап строительства)» (далее – договор на перепроектирование), заключенного с учреждением, по причине кабальности;

о взыскании с управления МЧС 42 710 803 руб. 94 коп. убытков, 500 000 руб. штрафа, 58 000 руб. расходов по оплате экспертизы по измерению расстояния от карьера до объекта, 580 000 руб. перечисленной на депозит суда за проведение экспертизы суммы;

о зачете стоимости выполненных работ в размере 174 023 671 руб. 40 коп. и годных остатков материалов в размере 15 945 351 руб. 10 коп, суммы убытков в размере                             42 710 803 руб. 94 коп., сумм штрафа в размере 500 000 руб., расходов по экспертизе 58 000 руб., а также суммы 580 000 руб., перечисленной на депозит суда, в счет возврата авансового платежа.

Управление МЧС обратилось со встречным иском, также уточненным в порядке статьи 49 АПК РФ, в котором просило взыскать со строительной компании                                          280 471 492 руб. 05 коп. неосновательного обогащения (неотработанного аванса),                              97 956 353 руб. 45 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами,                           41 469 396 руб. 92 коп. пени, по 2 992 847 руб. 03 коп. штрафа за каждое из 4 нарушений условий контракта, выразившихся в применении без согласования с заказчиком материалов (арматуры, щебня, бетонной смеси, теплоизоляции), 2 992 847 руб. 03 коп. штрафа за нарушение условий контракта, выразившееся в невыполнении обязательств, приведших к принятию решения об одностороннем отказе от него, по 100 000 руб. штрафа за каждое из 2 нарушений, связанных с ненадлежащим ведением исполнительной документации, 100 000 руб. штрафа за непредоставление до принятия строительной площадки списка работников подрядчика.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: ПАО «Промсвязьбанк», Центральный аппарат Федеральной антимонопольной службы России (далее – ФАС России), общество с ограниченной ответственностью Проектная Компания «Крипта», общество с ограниченной ответственностью производственно-финансовая компания «Касор», общество с ограниченной ответственностью «СтройЭкспертНаследие», управление Федерального казначейства по Новосибирской области, управление Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области, Сибирское управление Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору, управление Федерального казначейства по Кемеровской области.

Решением от 09.07.2023 Арбитражного суда Новосибирской области (с учетом дополнительного решения от 17.08.2023) первоначальные и встречные исковые требования удовлетворены частично: признан недействительным односторонний отказ управления МЧС от исполнения контракта; признаны незаконными действия управления МЧС по начислению неустойки за просрочку исполнения строительной компанией обязательств по контракту в части строительства вещевого и продовольственного склада; признано недействительным требование управления МЧС об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии от 19.07.2019 №35265-04  в сумме 419 201 руб. 74 коп., применены последствия недействительности требования путем обязания управления МЧС возвратить 419 201 руб. 74 коп. ПАО «Промсвязьбанк» в течение 7 дней с момента вступления решения в законную силу; признано недействительным соглашение № 5; с управления МЧС в пользу строительной компании взыскано 40 831 957 руб. 94 коп. убытков, 500 000 руб. неустойки (штрафа), 525 420 руб. судебных расходов по оплате стоимости экспертизы и 184 000 руб. судебных расходов по оплате государственной пошлины; в удовлетворении остальной части требований по первоначальному иску отказано; в удовлетворении исковых требований к учреждению отказано. По встречному иску со строительной компании в пользу управления МЧС взыскано 51 374 099 руб. 72 коп. неосновательного обогащения, 3 292 847 руб. 03 коп. неустойки (штрафа);                            в удовлетворении остальной части требований по встречному иску отказано. В результате зачета встречных требований со строительной компании в пользу управления МЧС взыскано 12 625 568 руб. 81 коп. неосновательного обогащения.

Дополнительным решением от 17.08.2023 Арбитражного суда Новосибирской области произведен зачет стоимости годных остатков и оборудования стоимостью 15 945 351 руб. 10 коп. в счет стоимости выполненных работ; с управления МЧС в пользу строительной компании взыскано 20 475 руб. судебных расходов по оплате стоимости экспертизы. В результате зачета встречных требований с управления МЧС в пользу строительной компании взыскано 3 340 257 руб. 29 коп. убытков.

Определением от 26.09.2023 суд апелляционной инстанции перешел к рассмотрению спора по правилам, для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, привлек к участию в нем в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора Министерство чрезвычайных ситуаций России (далее – МЧС России).

Постановлением от 28.12.2024 Седьмого арбитражного апелляционного суда                       в первоначальных исковых требованиях строительной компании отказано, встречный иск удовлетворен в полном объеме, со строительной компании в пользу управления МЧС взыскано в общей сумме 435 161 477 руб. 57 коп.

Не согласившись с состоявшимся по делу постановлением, строительная компания обратилась в суд округа с кассационной жалобой, в которой просит его отменить, оставить в силе решение и дополнительное решение суда первой инстанции.

В кассационной жалобе и дополнениях к ней заявитель приводит следующие доводы о допущенных апелляционным судом процессуальных нарушениях: к участию в деле                     в качестве третьего лица необоснованно привлечено МЧС России; при отказе                                 в удовлетворении ходатайства о назначении повторной судебной экспертизы судом апелляционной инстанции не вынесены соответствующие определения; впоследствии повторная экспертиза назначена без приведения мотивов удовлетворения ходатайства, апелляционным судом изменен перечень вопросов, срок проведения экспертизы продлялся без ходатайства от экспертной организации, в определении от 10.06.2024                       о замене экспертов не указана информация об их образовании, специальности, стаже работы, занимаемой должности, проведение экспертизы поручено экспертам,                                не имеющим профильного образования, эксперт ФИО10 (далее – ФИО10) подлежал отводу, подготовленное экспертное заключение является недостоверным доказательством по причине сомнений в беспристрастности экспертов, противоречия выводов экспертов другим имеющимся в материалах делах экспертным заключениям.

По существу рассмотренных требований кассатор указывает на необоснованность выводов апелляционной коллегии о правомерном одностороннем отказе управления МЧС от контракта по причинам нарушения подрядчиком сроков выполнения работ, несогласования замены отдельных видов материалов, ссылаясь на следующие обстоятельства: приостановление строительной компанией выполнения работ на объекте    в связи с выявленными недостатками проектной документации; установленное судебными актами по делу № А40-245603/2021, имеющему преюдициальное значение                                            для рассмотрения настоящего спора, нарушение заказчиком порядка и сроков передачи проектной документации, повлекшее невозможность исполнения контракта                                          в согласованные сроки; отсутствие негативного влияния на качество работ в результате замены использованных материалов, подтвержденное проведенными при рассмотрении спора судом первой инстанции (а также в рамках уголовного дела) экспертизами.

По мнению кассатора, без виновной просрочки выполнения работ со стороны подрядчика не имелось основания для начисления неустойки, предъявления требования                   о ее оплате по банковской гарантии; заключение сторонами оспариваемого дополнительного соглашения № 5 в нарушение положений Федерального закона                              от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг                 для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон                             № 44-ФЗ) привело к изменению существенных условий государственного контракта, положенная в его основу проектная документация не проходила государственную экспертизу, поэтому в удовлетворении требований первоначального иска отказано неправомерно, встречный иск удовлетворен на основании недостоверного экспертного заключения.

В отзывах, дополнениях к нему, письменных пояснениях, приобщенных к материалам кассационного производства в порядке статьи 279 АПК РФ, управление МЧС возразило против доводов жалобы и дополнений к ней, просило обжалуемое постановление суда апелляционной инстанции оставить без изменения.

Определениями от 25.03.2025, 17.04.2025 Арбитражного суда Западно-Сибирского округа судебные заседания по рассмотрению кассационной жалобы откладывались в целях представления дополнительных письменных пояснений.

Определением от 25.04.2025 суда округа в связи с нахождением судьи Ткаченко Э.В. в очередном отпуске произведена замена в составе суда на судью Чинилова А.С.

В судебных заседаниях представители лиц, участвующих в деле поддержали занимаемые ими позиции, дали дополнительные пояснения по существу рассматриваемого спора.

Учитывая надлежащее извещение иных лиц, участвующих в деле, о времени и месте проведения судебного заседания, кассационная жалоба согласно части 3 статьи 284 АПК РФ рассматривается в их отсутствие.

Проверив законность и обоснованность судебных актов в порядке статей 284, 286 АПК РФ, изучив доводы кассационной жалобы, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа пришел к следующим выводам.

Как установлено судами и следует из материалов дела, между строительной компанией (подрядчик) и управлением МЧС (заказчик) заключен контракт, по условиям которого подрядчик принял на себя обязательства выполнить работы по строительству                  и реконструкции объекта учреждения в поселке Коченево Новосибирской области (2 этап строительства) в рамках государственного оборонного заказа (далее – объект)                                 в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ,                 и другими предъявляемыми к ним требованиями проектно-сметной документации (приложение № 1), графика производства работ (приложение № 2), ведомости объемов работ (приложение № 4), описания объекта закупки (приложение № 5), а заказчик - принять работы и оплатить их стоимость (пункт 2.1 контракта).

Цена контракта определена на основании сводного сметного расчета, объектной сметы и локальных сметных расчетов, получивших положительное заключение                            по проверке достоверности сметной стоимости объекта на период выполнения работ                   с учетом дефляторов и предложения подрядчика при проведении электронного аукциона и составила 748 211 758 руб. 16 коп. (пункт 4.1 контракта).

Согласно пункту 3.1 контракта начало выполнения работ: со дня, следующего                    за днем заключения контракта; срок окончания работ – 01.11.2021 в соответствии                           с графиком производства работ.

Заказчик обязан в течение 10 рабочих дней с момента подписания контракта передать подрядчику составленную в соответствии с требованиями СНиП согласованную и утвержденную в установленном порядке проектно-сметную документацию до начала производства работ в объеме определенном Описанием объекта закупки на период строительства объекта: проектную документацию со штампом «К производству работ»,  рабочую документацию со штампом «К производству работ» (пункт 5.1.1 контракта).

После начала исполнения контракта строительной компанией установлено, что проектная документация имеет существенные недостатки и не пригодна                                для выполнения работ. Управлением МЧС данное обстоятельство признано и 17.10.2019                  в ходе выездного совещания принято решение о необходимости корректировки проектной документации.

Строительная компания уведомила заказчика о приостановлении производства работ по причине негодности проектной документации.

Между строительной компанией и учреждением заключен договор                                            на перепроектирование, по условиям которого строительная компания приняла на себя обязательство по безвозмездной корректировке проектно-сметной документации                          и результатов инженерных изысканий, получивших положительное заключение государственной экспертизы (пункты 1.1, 3.1 договора на перепроектирование).

Строительной компанией 26.08.2020 получено положительное заключение                          на проектную документацию, экспертизой подтверждено, что размер денежных средств, необходимых для строительства объекта, выше первоначальной стоимости работ                             на 458 251 242 руб. и составляет 1 206 463 000 руб.

В результате согласительных процедур и совещаний стороны контракта подписали дополнительное соглашение № 5 к нему, изменив перечень объектов строительства                       и реконструкции: вместо первоначально запланированных 14 объектов соглашением № 5 предусмотрено строительство 8 объектов.

В соответствии с графиком производства работ (приложение № 2                                          к дополнительному соглашению № 5) строительная компания обязалась окончить работы по строительству зданий вещевого и продовольственного складов до 20.04.2021 года, здания минутной готовности – до 20.07.2021.

Строительная компания возобновила работы после подписания дополнительного соглашения № 5, однако вновь их приостановила по причине отказа управления МЧС внести изменения в проектную документацию стадии «П», уведомив заказчика письмом                            от 29.12.2020.

Управлению МЧС передан комплект проектной документации стадии «Р», что подтверждается накладной 29.03.2021 № 21, однако заказчик письмом от 26.04.2021 указал на невозможность утверждения представленной подрядчиком проектной документации ввиду ее расхождения с прошедшей госэкспертизу документацией.

Ссылаясь на нарушение подрядчиком срока выполнения работ, управление МЧС направило в адрес ПАО «Промсвязьбанк» требование от 19.05.2024 об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии от 19.07.2019 № 35265-04 на сумму 419 201 руб. 74 коп., которое выполнено банком.

Управлением МЧС 28.07.2021 принято решение об одностороннем отказе                                   от контракта в связи невыполнением в установленный графиком срок строительства 3 объектов (вещевого и продовольственного складов, здания минутной готовности), заменой использованных в строительстве материалов на более дешевые без согласования                            с заказчиком, несоответствием качества выполненных работ требованиям нормативно-технической документации.

Полагая, что односторонний отказ ответчика от исполнения контракта, а также действия по начислению и взысканию за счет банковской гарантии неустойки являются недействительными, строительная компания обратилась в арбитражный суд с первоначальным иском, который впоследствии дополнен требованиями о признании недействительными дополнительного соглашения № 5 к контракту и договора на перепроектирование, взыскании убытков в связи с незаконным односторонним отказом заказчика от контракта и штрафов за нарушение его условий заказчиком.

Управление МЧС, настаивая на том, что работы не имеют потребительской ценности ввиду их выполнения с дефектами, несовместимыми с дальнейшей эксплуатацией зданий, предъявило встречный иск о взыскании неосновательного обогащения (неотработанного аванса), процентов за пользование чужими денежными средствами, пени за просрочку выполнения работ, штрафов за нарушение подрядчиком условий контракта.

Для разрешения разногласий, связанных с качеством работ, судом первой инстанции по делу назначены основная и дополнительная экспертизы, проведение которых поручено ФИО11 и ФИО12 – экспертам общества                         с ограниченной ответственностью «ГрадЭксперт» (далее – общество «ГрадЭксперт»).

По результатам проведенного исследования в материалы дела представлены заключение эксперта от 15.07.2022 № 06/03-31 (далее – экспертное заключение), заключение эксперта от 02.02.2023 № 06/03-01 (далее – дополнительное экспертное заключение), содержащие выводы по поставленным судом вопросам, в том числе вопросу о влиянии на качество работ замены материалов. Эксперты заключили, что замена «песка природного для строительных работ среднего» на «песок природный для строительных работ очень мелкий и пылевой» при производстве работ по обратной засыпке пазух                         на объектах административное здание (штаб с пунктом управления, дежурной сменой                      и узлом связи), учебный корпус, гараж на 46 машин; «щебня фракции 20-40 мм»                            на «щебеночно-песчаную смесь фракции 0-300 мм и щебень фракции 70-90 мм, 40-70 мм, 5-20 мм» при производстве работ по устройству оснований под фундамент                                 на объектах продовольственный склад с овощехранилищем, гараж на 46 машин; «бетона класса В7,5 W6 F75» на «бетон класса В7,5 W2 F50» при выполнении бетонной подготовки на объектах административное здание (штаб с пунктом управления, дежурной сменой и узлом связи, учебный корпус, продовольственный склад с овощехранилищем)                на качество работ не повлияла; арматура марки А500СП, которой подрядчик заменил арматуру марки А500С, имеет более высокие показатели качества.

Экспертами определена общая стоимость фактически выполненных на объекте работ в размере 173 362 256 руб. 60 коп., а также стоимость материалов и годных                                 для выполнения работ остатков, находящихся на строительной площадке или во владении подрядчика, приобретенных для выполнения работ по контракту – 8 806 797 руб.

Суд первой инстанции при разрешении спора руководствовался статьями 15, 179, 181, 333, 393, 401, 715, 716, 718, 719, 743 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), статьями 48, 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее – ГрК РФ), статьями 34, 46, 95 Закона № 44-ФЗ, статьей 25 Федерального закона             от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности                              в Российской Федерации» (далее - Закон № 73-ФЗ), пунктами 4, 17 Правил проведения консервации объекта капитального строительства, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2011 № 802 (далее – Правила № 802), положениями «СП 48.13330.2019. Свод правил. Организация строительства.                     СНиП 12-01-2004», утвержденного и введенного в действие приказом Минстроя России  от 24.12.2019 № 861/пр, разъяснениями, приведенными в  пунктах 1, 73 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации                            об ответственности за нарушение обязательств» (далее – Постановление № 7), пунктах 12, 74 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее – Постановление № 25), пункте 4 постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора                       и ее пределах», правовыми позициями Верховного Суда Российской Федерации, изложенными в пунктах 9, 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг                для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017 (далее – Обзор от 28.06.2017), определениях от 09.08.2021 №303-ЭС21-12430, от 12.08.2020 № 305-ЭС20-10403,                       от 31.01.2020 № 305-ЭС19-26389, от 07.12.2017 № 303-ЭС17-19245, от 16.11.2016                               № 305-ЭС16-9313, условиями контракта, договора на перепроектирование, заключениями судебных экспертиз.

Поскольку переданная управлением МЧС подрядчику проектная документация имела существенные недостатки, откорректированная проектная документация не выдана заказчиком строительной компании со штампом «К производству работ», признав действия подрядчика по приостановлению работ правомерными, учтя преюдициально установленные при рассмотрении дела № А40-245603/2021 обстоятельства нарушения заказчиком порядка и сроков передачи проектной документации, основываясь на выводах экспертизы о сохранении качества работ при замене материалов, суд признал решение управления МЧС об одностороннем отказе от исполнения контракта недействительным, начисление и взыскание за счет банковской гарантии неустойки за просрочку выполнения работ незаконным.

Учитывая, что дополнительным соглашением № 5 стороны контракта увеличили стоимость работ на 458 251 242 руб. (более 50% от первоначальной цены контракта), а также существенно изменили согласованный контрактом результат работ, уменьшив количество возводимых (реконструируемых) объектов, суд первой инстанции констатировал его недействительность в связи с посягательством на публичные интересы.

Оснований для признания недействительным договора на перепроектирование                   по мотиву кабальности сделки суд не усмотрел, согласился также с заявлением управления МЧС о пропуске срока исковой давности, отказав в первоначальном иске в указанной части.

Руководствуясь выводами экспертизы по вопросу стоимости фактически  выполненных подрядчиком работ (173 362 256 руб. 60 коп.), признав доказанным наличие оснований для взыскания с заказчика убытков (40 813 957 руб. 94 коп.) ввиду незаконного отказа от контракта в размере неполученной сметной прибыли, затрат на корректировку проектной документации, расходов по охране объекта, его электроснабжению, оплате труда дежурного электрика, стоимости юридических услуг при защите интересов подрядчика в ФАС России, а также  штрафов в связи с нарушением заказчиком условий контракта (500 000 руб.), определив размер неотработанного аванса (51 374 099 руб.                  72 коп.), согласившись с правомерностью требования управления МЧС о взыскании штрафа за несогласованную замену марки бетона (2 992 847 руб. 03 коп.) и нарушение порядка предоставления исполнительной документации (по 100 000 руб. за каждое из двух нарушений), суд первой инстанции в результате частичного удовлетворения первоначального и встречного исков и распределения судебных расходов определил итоговое сальдо расчетов в пользу управления МЧС, взыскав со строительной компании 12 625 568 руб. 81 коп. неосновательного обогащения.

Дополнительным решением суд удовлетворил требование строительной компании              о зачете стоимости годных остатков материалов (15 945 351 руб. 10 коп.)  в счет возврата авансового платежа по контракту, что привело к изменению сальдо расчетов в пользу строительной компании на сумму 3 340 257 руб. 29 коп., составляющую ее убытки.

Рассматривая спор по правилам суда первой инстанции, апелляционный суд назначил повторную экспертизу.

На основании заключения экспертов от 14.11.2024 (далее – повторное экспертное заключение), выполненного обществом с ограниченной ответственностью «Норд стар                        и партнеры» (далее – общество «Норд стар и партнеры») апелляционный суд установил, что замена песка, бетонной смеси и арматуры, осуществленная строительной компанией без согласования с заказчиком и внесения изменений в проектно-сметную документацию, на этапе строительства фундаментов зданий существенно повлияла на весь                                      их конструктив и несущую нагрузку, сделав поведение конструктива зданий непредсказуемым, может привести к аварийному разрушению, замененные материалы аналогами не являются и обладают свойствами, ухудшающими качество строительства.

При разрешении спора по существу апелляционная коллегия руководствовалась статьями 10, 166, 179, 393, 400, 421, 450, 450.1, 453, 702, 711, 715, 721, 723, 763, 1107                  ГК РФ, статьей 95 Закона № 44-ФЗ, Указом Президента Российской Федерации                          от 11.07.2004 № 868 «Вопросы Министерства Российской Федерации по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий», пунктами 14, 75 Постановления № 25, пунктом 68 Постановления № 7, правовыми позициями, изложенными в Определении  Конституционного Суда Российской Федерации от 24.12.2020 №  2990-О, определениях Верховного Суда Российской Федерации от 24.08.2017 № 302-ЭС17-945, от 27.03.2018 № 305-ЭС17-19009, пункте 1 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 № 49 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных                          с применением норм о неосновательном обогащении» (далее – Информационное письмо № 49), не согласившись с выводами суда первой инстанции, отменила решение, удовлетворила встречный иск, полностью отказав в первоначальных требованиях строительной компании.

С учетом приведшей к ухудшению результата работ замены материалов, констатировав медленное ведение подрядчиком работ, не усмотрев законных оснований для их приостановления ввиду наличия у строительной компании всей необходимой проектной документации, установив по совокупности имеющихся в деле документов,                что фактически работы не приостанавливались, а выполнялись подрядчиком, признав доказанным  выполнение работ с дефектами и их неустранение подрядчиком, апелляционная коллегия сочла односторонний отказ от контракта и начисление неустойки за просрочку выполнения работ правомерными.

Оценивая требования строительной компании о взыскании убытков и штрафов, апелляционная коллегия учла, что ответственность государственного заказчика ограничена возмещением реального ущерба (часть 23 статьи 95 Закона № 44-ФЗ), тогда как предъявленная к взысканию неполученная сметная прибыль является упущенной выгодой (пункт 4 статьи 393 ГК РФ); расходы на корректировку проектной документации не подлежат возмещению ввиду добровольно принятого на себя строительной компанией обязательства по безвозмездному перепроектированию; расходы на охрану и обеспечение электроэнергией объекта апелляционный суд отнес к рискам подрядчика, возникшим ввиду непередачи им объекта заказчику в период оспаривания одностороннего отказа                    от исполнения контракта; оснований для взыскания штрафов за несвоевременную передачу заказчиком проектной документации и строительной площадки не усмотрел.

При рассмотрении встречных требований управления МЧС суд апелляционной инстанции руководствовался заключением повторной судебно-строительной экспертизы, установившей, что подрядчиком качественно выполнены работы на сумму 25 008 697 руб. 08 коп., стоимость годных остатков составляет 739 700 руб. С учетом размера перечисленного заказчиком аванса (306 219 889 руб. 13 коп.) со строительной компании                  в пользу управления МЧС взыскано неосновательное обогащение (280 471 492 руб.                   05 коп.), проценты за пользование чужими денежными средствами, начисленные                        на сумму неотработанного аванса с момента расторжения контракта. Также апелляционный суд признал законными и подлежащими взысканию с подрядчика                       все предъявленные заказчиком штрафные санкции – за просрочку выполнения работ                 (до даты расторжения контракта), несогласованную замену каждого из 4 видов материалов (арматуры, щебня, бетона, теплоизоляции), за неисполнение обязательств                по контракту, за нарушение порядка предоставления исполнительной документации                      и непредставление списка работников.

Апелляционный суд также не согласился с выводами суда первой инстанции относительно недействительности дополнительного соглашения № 5, поскольку изменение объема работ не повлияло на их стоимость, публичные интересы                                не пострадали, подрядчик фактически выполнял работы по указанному дополнительному соглашению и заявил о его недействительности только после отказа заказчика                               от исполнения контракта.

Кассационная коллегия считает обжалуемое постановление, а также решение суда первой инстанции подлежащими отмене с направлением дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции исходя из следующего.

При рассмотрении дела суды кардинально разошлись в оценке принципиальных                для разрешения спора вопросов – о правомерности одностороннего отказа управления МЧС от исполнения контракта (по причине нарушения срока окончания строительства, замены материалов и неустранения подрядчиком выявленных на объекте недостатков работ) и о качестве выполненных подрядчиком работ.

В соответствии со статьями 702, 708, 709 и 720 ГК РФ обязательственное правоотношение по договору подряда состоит из двух основных встречных обязательств, определяющих тип этого договора: обязательства подрядчика выполнить в натуре работы надлежащего качества в согласованный срок и обязательства заказчика уплатить обусловленную договором цену (статья 328 ГК РФ).

Под надлежащим исполнением обязательств подрядчика понимается выполнение       им работ в соответствии с условиями договора и требованиями действующих нормативных документов, регулирующих предмет обязательства.

Пункт 2 статьи 715 ГК РФ содержит правило, коррелирующее с положениями подпункта 2 пункта 2 статьи 450, статьей 450.1 ГК РФ, в соответствии с которым                       при наличии потенциально неизбежной просрочки исполнения обязательств подрядчиком заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков. Пункт 3 статьи 715 ГК РФ предполагает право заказчика на отказ от исполнения договора, если становится очевидной неспособность подрядчика выполнить порученные ему работы должным образом.

Подрядчику также предоставлено право на односторонний отказ от исполнения договора при неисполнении или ненадлежащем исполнении заказчиком встречных обязанностей по договору, в том числе связанных с непредоставлением исходной информации (материалов, документации), негодностью предоставленных заказчиком материалов, ошибочностью даваемых им указаний (статьи 716, 719 ГК РФ).

Поскольку в случае допустимого законом или договором одностороннего отказа стороны договора от его исполнения договор считается расторгнутым (пункт 2                      статьи 450.1 ГК РФ), то по смыслу пункта 4 статьи 1, статьи 10, пункта 3 статьи 307, пункта 4 статьи 450, статьи 1102, подпункта 3 статьи 1103 ГК РФ, пункта 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.06.2014 № 35                   «О последствиях расторжения договора», пункта 1 Информационного письма № 49, сторона, получившая предоставление в ходе исполнения договора, и не предоставившая эквивалентное встречное исполнение, обязана возвратить полученное в натуре                          или компенсировать его стоимость.

На сторону договора, противоправное поведение которой обусловило правомерный отказ контрагента от исполнения договора, законодатель относит негативные последствия прекращения договорной связи, устанавливая обязанность по компенсации убытков (применительно к отношениям по государственным (муниципальным) контрактам                     для заказчика ограниченных частью 23 статьи 95 Закона № 44-ФЗ фактически понесенным ущербом).

Соответственно, если основанием для отказа от исполнения контракта явилось противоправное поведение подрядчика, то относимые на него негативные имущественные последствия в порядке определения итогового сальдо встречных предоставлений влекут уменьшение объема, причитающегося ему исполнения.

В рассматриваемой ситуации при оценке правомерности одностороннего отказа                 от исполнения контракта суд первой инстанции счел, что невозможность своевременного выполнения работ обусловлена непередачей заказчиком в установленном контрактом порядке (пункт 5.1.1) проектной документации, тогда как апелляционная коллегия пришла к выводу о медленном ведении работ по вине подрядчика.

Заявляя о том, что просрочка выполнения работ вызвана несвоевременным утверждением заказчиком обязанности по утверждению проектной документации, строительная компания утверждает о наличии просрочки кредитора (пункт 3 статьи 405, статья 406 ГК РФ).

Правовая природа просрочки кредитора, как фактического обстоятельства, исключающего просрочку должника, состоит в объективной невозможности осуществления обязанным лицом возложенного на него исполнения. Иными словами, в качестве просрочки кредитора может быть расценено не любое несовершение                           им предусмотренных законом или договором действий, а лишь такое поведение, прямым следствием которого явился вынужденный (невиновный) дефолт должника.

В такой ситуации должник, даже сохраняя желание предоставить свою часть исполнения, не имеет к этому возможности, поскольку кредитор не совершает определенные действия, создающие необходимые условия для исполнения должника. Неисполнение обязательства должником не связано с его волей, так как препятствия                для своевременного исполнения находятся вне зоны его контроля (пункт 59 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.11.2016 № 54                 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении»).

Это принципиально отличает просрочку кредитора как причину нарушения сроков исполнения обязательства должником от приостановления исполнения обязательства должником в порядке пункта 3 статьи 328 ГК РФ, когда должник имеет возможность исполнения, но использует право на его задержку, ожидая встречного исполнения                      от кредитора.

При этом в силу взаимосвязанных положений гражданского законодательства (статьи 1, 9, 328, 401, 404, 405, 406 ГК РФ) бремя доказывания просрочки либо вины кредитора, а равно права на приостановление исполнения встречных обязательств возложено на лицо, привлекаемое к гражданско-правовой ответственности.

В обоснование просрочки кредитора строительная компания ссылается на судебные акты по делу № А40-245603/2021 по заявлению управления МЧС к ФАС России                           о признании незаконным ее решения от 20.08.2021 об отказе во включении сведений относительно строительной компании в реестр недобросовестных поставщиков,                      при рассмотрении которого суды пришли к выводу, что действия заказчика, выразившиеся, в том числе, в не предоставлении подрядчику проектной документации               со штампом  «К производству работ», привели к невозможности исполнения контракта                  со стороны строительной компании в установленные сроки.

В силу части 2 статьи 69 АПК РФ установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, являются преюдициальными и не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом настоящего дела, в котором участвуют те же лица.

При этом правовая оценка указанных фактов, изложенная в судебном акте, не может рассматриваться в качестве обстоятельства, имеющего преюдициальное значение. Данная норма освобождает от доказывания фактических обстоятельств дела, но не исключает                 их различной правовой оценки. Выводы, касающиеся правовой квалификации, преюдиции не образуют.

Суждение рассматривавших дело № А40-245603/2021 судов о том, что действия заказчика, не передавшего подрядчику проектной документации со штампом                                 «К производству работ», привели к невозможности исполнения контракта со стороны строительной компании, представляет собой правовой вывод, сделанный на основе мотивированной оценки представленных в материалы указанного дела доказательств, поэтому позиция кассатора о нарушении апелляционной коллегией норм процессуального права (пункт 2 статьи 69 АПК РФ) является ошибочной.

Оценка судом доказательств по своему внутреннему убеждению не означает допустимость ситуации, при которой одни и те же документы получают диаметрально противоположное толкование судов в разных делах в отсутствие явных и существенных причин.

Однако соответствующие требования при рассмотрении настоящего дела учтены судом апелляционной инстанции, давшим оценку, в том числе факту продолжения исполнения контракта строительной компанией после уведомления заказчика об их приостановлении, что дезавуирует правомерность позиции подрядчика об объективной невозможности выполнения работ в отсутствие согласованной проектной документации.

Кроме того, экспертным заключением общества «ГрадЭксперт» в исследовательской части по вопросу № 1 установлено, что проектная документация, принятая в соответствии с дополнительным соглашением № 5, не проходила государственную экспертизу, положительное заключение отсутствует; рабочая документация имеет расхождения                      с проектной документацией, сметный расчет  стоимости строительства (приложение № 6  к дополнительному соглашению № 5 к контракту) не соответствует выводам положительного заключения повторной государственной экспертизы.

Повторная экспертиза также подтвердила, что проектная документация стадии «Р», подготовленная подрядчиком, проектной документации стадии «П», получившей положительное заключение госэкспертизы, не соответствует (исследовательская часть                  и выводы по вопросу № 1).

Сама строительная компания в многочисленных процессуальных документах                     по делу и непосредственно в кассационной жалобе ссылалась на то, что проектная документация, положенная в основание приложения № 5, не проходила государственную экспертизу.

В соответствии с частью 1 статьи 753 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования,                        и со сметой, определяющей цену работ.

Первичная обязанность по обеспечению подрядчика проектной документацией условиями контракта возложена на заказчика. Однако спорные отношения специфически осложнены тем, что обязательство по корректировке проектной документации принял               на себя сам подрядчик.

Подготовка подрядчиком проектной документации, не соответствующей требованиям действующих нормативных документов к составу и объему документации, не может считаться надлежащим исполнением принятого на себя обязательства                 (статьи 702, 711, 761 ГК РФ, статьи 48, 49 ГрК РФ).

Вступая в подрядные правоотношения, заказчик рассчитывает на профессионализм подрядчика в соответствующей сфере отношений, иначе работы могли быть выполнены им своими силами, а привлечение подрядчика утрачивало бы смысл. В этой связи                          к заказчику и подрядчику не может применяться одинаковый стандарт осмотрительности в отношении обнаружения некорректности проекта, пригодности подготовленной                        на его основании рабочей  документации для выполнения работ, поскольку именно подрядчик в силу наличия у него специальных знаний и навыков обязан своевременно выявлять возможные недостатки, не умалчивая об их наличии, и не вправе перекладывать риски и последствия собственных профессиональных упущений на заказчика.

С учетом изложенного кассационная коллегия пришла к выводу, что при оценке правомерности одностороннего отказа заказчика от исполнения договора по причине нарушения срока окончания строительства и возложении ответственности за срыв сроков контракта на заказчика судом первой инстанции не исследовано надлежащим образом  качество подготовленной подрядчиком проектной и рабочей документации,                               ее пригодность для производства работ, не учтены имеющимся в материалах дела свидетельства продолжения исполнения контракта строительной компанией после заявления о приостановлении работ. Поскольку бремя доказывания просрочки либо вины кредитора, а равно права на приостановление исполнения встречных обязательств несет должник (в рассматриваемом случае подрядчик), именно ему следовало документально подтвердить соответствие рабочей документации проекту, невозможность исполнения обязательств до ее утверждения, и обосновать фактическое выполнение значительного объема работ в условиях их формального приостановления на протяжении практически всего срока действия контракта.

Выводы суда апелляционной инстанции, признавшего исключительно вину подрядчика в просрочке выполнения работ, суд округа также полагает преждевременными, поскольку из материалов дела усматривается отклонение обеих сторон от согласованной договорной программы (изначально представленная заказчиком проектная документация обеими сторонами признана непригодной для выполнения работ, скорректированная проектная документация не утверждена в установленном договором порядке), не получившее должной судебной оценки, что значимо как для правильного разрешения требования о признании недействительным одностороннего отказа                            от исполнения контракта, так и предъявленного заказчиком требования о взыскании неустойки за просрочку выполнения работ (принимая во внимание приведенные                                   в пункте 81 Постановления № 7 разъяснения относительно возможного уменьшения размера ответственности должника в соответствии с положениями статьи 404 ГК РФ,  если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон либо кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера неустойки либо действовал недобросовестно), а также требований строительной компании об оспаривании действий заказчика по начислению неустойки                 и ее взысканию за счет банковской гарантии.

Применительно к обстоятельствам замены материалов, использованных                           при выполнении работ, суд округа полагает необходимым отметить следующее.

В соответствии с частью 7 статьи 95 Закона № 44-ФЗ при исполнении контракта             допускается поставка товара, выполнение работы или оказание услуги, качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) которых являются улучшенными по сравнению с качеством и соответствующими техническими                                  и функциональными характеристиками, указанными в контракте.

Поскольку критерии определения улучшенных технических характеристик                            и функциональных (потребительских свойств) поставки товара, выполнения работ, оказания услуг Законом № 44-ФЗ не установлены, заказчик самостоятельно определяет такие критерии и согласовывает (подрядчику, исполнителю) изменение предусмотренных контрактом характеристик поставки товара, выполнения работ или оказания услуг.                   При определении требований к исполнению контракта приоритет имеют потребности заказчика.

Само по себе изменение условий государственного контракта не образует бюджетного правонарушения в случае, если такое изменение не влечет за собой понижения эффективности и/или результативности использования бюджетных средств, нарушение принципов адресности и целевого характера бюджетных средств (статьи 28, 34, 38 Бюджетного кодекса Российской Федерации). Действующее законодательство допускает изменение условий государственного контракта путем внесения изменений                   в техническую документацию при условии неизменности характера работ, то есть предмета государственного контракта.

Суд первой инстанции не усмотрел нарушения в допущенной строительной компанией замене материалов (песка, щебня, бетона и арматуры), основываясь                           на выводах экспертного заключения общества «ГрадЭксперт» о том, что на качество работ замена материалов (песка, щебня, бетонной смеси) не повлияла, арматура имеет более высокие показатели качества.

Суд округа отмечает, что вышеназванное экспертное заключение исходит                               из сохранения качества работ, тогда как положения части 7 статьи 95 Закона № 44-ФЗ допускают замену материалов при улучшении технических и функциональных характеристик, указанных в контракте.

Из содержания решения суда первой инстанции не следует, что судом оценивались причины замены материалов, установлено намерение подрядчика усовершенствовать таким образом эксплуатационные свойства построенных объектов. Ссылки                                     на документацию, убедившую суд в обоснованности замены материалов, а также                            в отсутствии необходимости для повторной экспертизы проектной документации после такой замены, судом не приведены.

Апелляционной коллегией при этом верно отмечено, что подрядчик по сути                     без какого-либо обоснования и без согласия заказчика изменил часть материалов, соответствующие изменения не внесены в проектно-сметную документацию, получившую положительное заключение экспертизы.

Кроме того, как было указано выше, в соответствии с повторным экспертным заключением замена материалов ухудшила качество строительства, безопасная эксплуатация возведенных с их применением зданий невозможна ввиду непредсказуемости конструктива объектов.

Проанализировав содержание экспертных заключений, суд округа установил, что эксперты общества «ГрадЭксперт», оценивая допустимость применения песка очень мелкого вместо песка среднего (исследование по вопросу 5), руководствовались качественными характеристиками материала (исключает переход из талого состояния                 в мерзлое, увеличиваясь в объеме вследствие образования льда) и результатами его засыпки (коэффициент уплотнения).

Эксперты общества «Норд стар и партнеры», приняв во внимание содержание проектной документации стадии «П», получившей положительное заключение экспертизы, требования государственных стандартов, строительных норм и правил, указали, что одинаковое уплотнение песка разного класса не обеспечивает равности устойчивости и прочности песчаного основания, показателей влажности, риска деформационных процессов в грунте и конструкции, поскольку показатели конструктивной устойчивости  и пучинистости особо мелкого песка при строительстве хуже.

Аналогичным образом за основу вывода экспертов общества «ГрадЭксперт» относительно качества работ при замене фракции щебня положен коэффициент уплотнения грунта (исследование по вопросу 7), тогда как эксперты общества  «Норд стар и партнеры» учли также специфику работ и особенности технологического процесса, заключив, что замена щебня в нагруженных и ответственных конструкциях зданий                       и сооружений на другой фракционный состав в обязательном порядке должен сопровождаться изменением проектного решения, пересчетом нагрузок и согласованием  с заказчиком.

Разная оценка экспертными организациями качества выполненных с применением замененных материалов работ привела к существенному расхождению в выводах относительно стоимости качественно выполненных работ: 173 362 256 руб. 60 коп.                     по экспертному заключению общества «ГрадЭксперт» против 25 008 697 руб. 08 коп.                   по повторной экспертизе, принятых судами первой и апелляционной инстанций за основу соответствующих судебных актов.

Суд округа констатирует, что при рассмотрении настоящего дела получено два заключения экспертов (первоначальная и повторная судебные экспертизы), имеющих явно противоположные выводы.

Согласно части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 АПК РФ заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами.

Как разъяснено в пункте 12 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», согласно положениям частей 4               и 5 статьи 71 АПК РФ заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами.

Суд оценивает доказательства, в том числе заключение эксперта, исходя                               из требований частей 1 и 2 статьи 71 АПК РФ. При этом по результатам оценки доказательств суду необходимо привести мотивы, по которым он принимает                              или отвергает имеющиеся в деле доказательства (часть 7 статьи 71, пункт 2 части 4                   статьи 170 АПК РФ).

Отвергая первоначальное экспертное заключение как доказательство и принимая                 за основу итогового судебного акта заключение повторной экспертизы, суду апелляционной инстанции следовало мотивировать свое решение должным образом                 или предпринять меры к устранению противоречия в полученных с использованием специальных знаний доказательствах, имеющихся в деле и представленных сторонами                 в подтверждение юридически значимых обстоятельств, в том числе путем назначения повторной экспертизы (определения Верховного Суда Российской Федерации                             от 24.12.2014 № 310-ЭС14-2757, от 20.05.2015  № 303-ЭС14-7854, от 22.07.2015                  № 305-ЭС15-1819, от 07.10.2015 № 305-КГ15-7535, от 20.06.2016 № 305-ЭС15-10323,                   от 31.01.2017 № 305-КГ16-15981 и др.).

Кроме того, в соответствии с частью 1 статьи 23 АПК РФ эксперт не может участвовать в рассмотрении дела и подлежит отводу по основаниям, предусмотренным статьей 21 Кодекса.

По пункту 6 части 1 статьи 21 АПК РФ одним из самостоятельных оснований                  для отвода является факт того, что эксперт находится или ранее находился в служебной или иной зависимости от лица, участвующего в деле, или его представителя.

В силу части 1 статьи 24 АПК РФ при наличии оснований, указанных в статьях 21 - 23 Кодекса, эксперт обязан заявить самоотвод.

Согласно Определению Конституционного Суда Российской Федерации                             от 17.07.2012 № 1409-О статья 24 АПК РФ и статья 18 Закона № 73-ФЗ, устанавливающие обязанность эксперта заявить самоотвод, а также обязательность отвода эксперта                               от участия в производстве судебной экспертизы и необходимость немедленного прекращения ее производства, если она ему поручена, при наличии предусмотренных процессуальным законом оснований, в том числе при заинтересованности в исходе дела, направлены на расширение гарантий судебной защиты прав и законных интересов участников гражданского судопроизводства. Положения статьи 24 АПК РФ                                  не предполагают произвольного применения: при наличии установленных статьями 21                и 23 указанного Кодекса оснований рассмотрение вопроса об отводе эксперта является                   не правом, а обязанностью арбитражного суда, рассматривающего конкретное дело.

В кассационной жалобе и дополнениях к ней строительной компанией приведены доводы о том, что эксперт ФИО10 находился в служебной или иной зависимости от представителя управления МЧС ФИО7, в том числе в связи                                  с исполнением последней обязанностей директора общества «Норд стар и партнеры» (следует из содержания судебных актов по делам № А46-5827/2021, А46-8143/2022).

Указанные сведения не предоставлялись суду апелляционной инстанции при выборе экспертной организации, а также не указывались в качестве основания при заявлении отвода экспертам, рассмотренного и отклоненного апелляционным судом, однако                       не могут быть проигнорированы кассационной коллегией, поскольку нахождение                          экспертов общества «Норд стар и партнеры» в служебном подчинении от представителя стороны спора ФИО7, будучи надлежаще установленным, создает презумпцию оказания влияния на выполнение экспертами своей трудовой функции,                     в данном случае заключающейся в проведении порученного судом экспертного исследования, что само по себе ставит под сомнение объективность и беспристрастность этого исследования, дискредитирует основополагающее доказательство по делу.

В соответствии с частью 1 статьи 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле. При этом часть 3 статьи 64 Кодекса не допускает использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Таким образом, если в нарушение требований статьи 64 АПК РФ в основу обжалуемого апелляционного постановления положено недопустимое доказательство – повторное экспертное заключение, тогда выводы апелляционного суда, как по ключевым вопросам законности одностороннего отказа от исполнения контракта, оценки взаимных предоставлений сторон (стоимости качественных работ и размера неотработанного аванса), так и дополнительным взаимным требованиям о привлечении к ответственности,    не могут быть признаны обоснованными.

В силу части 4 статьи 15 АПК РФ принимаемые арбитражным судом решения, постановления, определения должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

Поскольку обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения спора, при описанном нарушении обоими судами предписаний статей 64, 68, 71 АПК РФ нельзя считать установленными, то выводы судов по существу спора судом округа признаются преждевременными, а состоявшееся по делу судебные акты не отвечающими требованиям части 4 статьи 15 АПК РФ и подлежащими отмене.

Кроме того, в интересах законности суд округа полагает отметить ошибочность суждений апелляционного суда в части требования о недействительности дополнительного соглашения № 5, поскольку изменение объема работ (количество первоначально согласованных в контракте объектов уменьшено наполовину                              при формальном сохранении цены контракта) с очевидностью повлияло на их стоимость.

Исходя из того,  что спорное дополнительное соглашение заключено с нарушением требований Закона № 44-ФЗ, принципов контрактной системы, а следовательно, публичных интересов, применение судом апелляционной инстанции пункта 5 статьи 166 ГК РФ и конвалидация таким способом дополнительного соглашения № 5 допускает получение имущественного удовлетворения из незаконного поведения сторон контракта.

Как разъяснено в пункте 32 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 № 13 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде кассационной инстанции», при проверке соответствия выводов арбитражных судов первой и апелляционной инстанций о применении нормы права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам (часть 3 статьи 286 АПК РФ) необходимо исходить из того, что суд кассационной инстанции не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в решении или постановлении либо были отвергнуты судом первой или апелляционной инстанции (часть 2 статьи 287 АПК РФ).

С учетом необходимости для правильного рассмотрения настоящего дела установления юридически значимых обстоятельств, входящих в предмет доказывания                  по иску, дело подлежит направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции на основании пункта 3 части 1 статьи 287 АПК РФ.

При новом рассмотрении дела суду необходимо в соответствии с частью 2.1                  статьи 289 АПК РФ учесть сказанное в настоящем постановлении, устранить допущенные нарушения, в том числе проверить доводы о наличии оснований к отводу эксперта; правильно распределить между сторонами бремя доказывания, предпринять меры                   для полного и всестороннего исследования доказательств и установления обстоятельств дела, в том числе касающихся подготовки и передачи проектной документации,                           ее качества и пригодности для выполнения работ, определить период правомерного приостановления подрядчиком работ и его влияние на срок выполнения работ, проверить наличие просрочки исполнения обязательств подрядчиком  и оснований для начисления неустойки, привести аргументированный расчет периода просрочки, учесть поведение заказчика при исполнении обязанностей по содействию подрядчику, исследовать выполнение подрядчиком работ, соотнести его с периодами заявленного приостановления, выяснить обстоятельства  и причины замены материалов, достоверным способом установить влияние такой замены на эксплуатационные свойства построенных объектов, при необходимости в порядке части 2 статьи 66 АПК РФ предложить сторонам представить дополнительные доказательства, в том числе разрешить вопрос                                   о необходимости назначения повторной экспертизы с учетом противоречивости выводов имеющихся в деле заключений, проверить и привести аргументированные выводы                     по каждому из оснований одностороннего отказа от контракта, определить сторону, виновную в неисполнении обязательств, и последствия нарушения для каждой из сторон,  соотнести встречное исполнение по контракту, установить итоговое сальдо обязательств  с учетом оценки правомерности заявленных санкций, разрешить спор при правильном применении норм материального и процессуального права, а также распределить судебные расходы, в том числе по кассационной жалобе.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 287, статьями 288, 289 АПК РФ, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

решение от 09.07.2023, дополнительное решение от 17.08.2023 Арбитражного суда Новосибирской области и постановление от 28.12.2024 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу № А45-18675/2021 отменить, направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Новосибирской области.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий                                                      Т.А. Сергеева

Судьи                                                                                    М.Ю. Бедерина

А.С. Чинилов