АРБИТРАЖНЫЙ СУД ПРИМОРСКОГО КРАЯ

690091, г. Владивосток, ул. Октябрьская, 27

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А51-12819/2019

г. Владивосток

01 октября 2019 года

Резолютивная часть решения объявлена 24 сентября 2019 года. 

Полный текст решения изготовлен 01 октября 2019 года.

Арбитражный суд Приморского края в составе судьи Ю.А. Тимофеевой

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании заявление общества с ограниченной ответственностью «Магистраль ДВ» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата государственной регистрации 26.03.2009) 

к  Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата государственной регистрации 15.12.2002) 

третье лицо: Муниципальное казенное учреждение «Управление благоустройства» города Артема  (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата государственной регистрации 06.11.2009)

о признании незаконным и отмене решения от 28.05.2019 № 025/06/67-274/2019

при участии в заседании: 

от заявителя: ФИО2 по доверенности № 7 от 08.07.2019 до 08.07.2020, паспорт,

от ответчика: не явились, извещены;

от третьего лица: не явились извещены,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Магистраль ДВ» (далее по тексту – заявитель, общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее по тексту – ответчик, Управление, антимонопольный орган, УФАС по Приморскому краю) от 28.05.2019 № 025/06/67-274/2019.

Представители ответчика и третьего лица в судебное заседание не явились, о времени и месте рассмотрения дела извещены надлежащим образом. На основании части 2 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрел дело в отсутствие указанных лиц по имеющимся в материалах дела документам.

Заявитель полагает, что отказ в допуске к участию в электронном аукционе ООО «Магистраль ДВ» является незаконным, поскольку указание в заявке на товарный знак возможно только в случае, если товар защищен товарным знаком и товар имеется у участника в наличии на момент подачи заявки. В случае, если товарный знак отсутствует, а также в случае, ели товаром на момент подачи заявки участник не располагает (соответственно, не обладает и не может обладать информацией о его наличии), то указание в заявке на данный факт не нарушает требований документации о закупке. Заказчиком не представлены доказательства, подтверждающие наличие товарного знака в отношении предлагаемого к поставке товара «микростеклошарики», «битум нефтяной дорожный вязкий» и «битум нефтяной строительный», следовательно, вывод аукционной комиссии о том, что обществом не представлена информация о конкретных показателях товара либо представлена недостоверная информация, является необоснованным. 

Управление представило отзыв на заявление, согласно которому требование заявителя не признаёт, считает оспариваемое решение законным и обоснованным. Ответчик полагает, что в силу подпункта «б» пункта 2 части 3 статьи 66 Федерального закона 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее по тексту – Закон № 44-ФЗ) с учетом положений пункта 4.3.1 ГОСТ Р 53172-2008, пункта 4.1 ГОСТ 22245-90, пункта 1.1 ГОСТ 1510-84 указание в заявке товарного знака по показателям «микростеклошарики», «битум нефтяной дорожный вязкий» и «битум нефтяной строительный» является обязательным. Поскольку по указанным показателям информация в заявке о товарном знаке не предоставлена, то решение об отказе в допуске к участию в аукционе является правомерным.

Исследовав материалы дела, суд установил следующее.

Муниципальное казенное учреждение «Управление благоустройства» города Артема (заказчик) разместило 02.05.2019 на официальном сайте размещения заказов в сети «Интернет» извещение № 0320300073219000041 о проведении электронного аукциона на выполнение работ по ремонту земляного полотна, системы водоотвода, дорожных одежд.

ООО «Магистраль ДВ» направило заявку на участие в указанном электронном аукционе.

Аукционная комиссия, рассмотрев заявку общества, отклонила ее со ссылкой на пункты 1 и 2 части 4 статьи 67 Закона № 44-ФЗ в связи с непредставлением информации, а также несоответствием информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 Закона № 44-ФЗ, а именно: в связи с неуказанием товарного знака в отношении товара «микростеклошарики», «битум нефтяной дорожный вязкий» и «битум нефтяной строительный».

Посчитав, что отказ в допуске к участию в аукционе по указанным основаниям является нарушением требований Закона № 44-ФЗ, общество обратилось с жалобой в УФАС по Приморскому краю.

По результатам рассмотрения жалобы общества управлением вынесено решение от 28.05.2019 № 025/06/67-274/2019, согласно которому жалоба признана необоснованной. Антимонопольный орган в решении указал, что по предлагаемому участником закупки товару «микростеклошарики», «битум нефтяной дорожный вязкий» и «битум нефтяной строительный» должен быть указан товарный знак, однако, заявка общества не содержит информацию о товарном знаке, в связи с чем посчитал, что аукционная комиссия, отказав в допуске к участию в аукционе ООО «Магистраль ДВ», не нарушила положения Закона № 44-ФЗ.

Общество, полагая, что решение от 28.05.2019 № 025/06/67-274/2019 не отвечает требованиям закона и нарушает его права, обратилось в суд с рассматриваемым заявлением.

Суд считает, что заявленное требование подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в части, касающейся, в том числе определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) и заключения гражданско-правового договора, предметом которого являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги регулирует Федеральный закон «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» от 05.04.2013 № 44-ФЗ.

Согласно части 1 статьи 24 Закона № 44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Одним из способов осуществления закупок является аукцион в электронной форме (часть 2 статьи 24 Закона № 44-ФЗ).

В соответствии с частью 1 статьи 59 Закона № 44-ФЗ под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Согласно пунктам 1 и 2 части 1 статьи 64 Закона № 44-ФЗ Документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать следующую информацию:

1) наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта, начальных цен единиц товара, работы, услуги;

2) требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 настоящего Федерального закона и инструкция по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе;

Заявка на участие в электронном аукционе состоит из двух частей (часть 2 статьи 66 Закона № 44-ФЗ).

Частью 3 статьи 66 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что первая часть заявки на участие в электронном аукционе, за исключением случая, предусмотренного частью 3.1 настоящей статьи, должна содержать:

1) согласие участника электронного аукциона на поставку товара, выполнение работы или оказание услуги на условиях, предусмотренных документацией об электронном аукционе и не подлежащих изменению по результатам проведения электронного аукциона (такое согласие дается с применением программно-аппаратных средств электронной площадки);

2) при осуществлении закупки товара или закупки работы, услуги, для выполнения, оказания которых используется товар:

а) наименование страны происхождения товара (в случае установления заказчиком в извещении о проведении электронного аукциона, документации об электронном аукционе условий, запретов, ограничений допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, в соответствии со статьей 14 настоящего Федерального закона);

б) конкретные показатели товара, соответствующие значениям, установленным в документации об электронном аукционе, и указание на товарный знак (при наличии). Информация, предусмотренная настоящим подпунктом, включается в заявку на участие в электронном аукционе в случае отсутствия в документации об электронном аукционе указания на товарный знак или в случае, если участник закупки предлагает товар, который обозначен товарным знаком, отличным от товарного знака, указанного в документации об электронном аукционе.

Статьей 33 Закона № 44-ФЗ определены правила описания в документации о закупке объекта закупки.

В пункте 1 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ установлено, что в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки.

Согласно части 2 статьи 33 Закона № 44-ФЗ документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям.

В силу части 1 статьи 67 Закона № 44-ФЗ аукционная комиссия проверяет первые части заявок на участие в электронном аукционе, содержащие информацию, предусмотренную частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, на соответствие требованиям, установленным документацией о таком аукционе в отношении закупаемых товаров, работ, услуг.

По результатам рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе, содержащих информацию, предусмотренную частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, аукционная комиссия принимает решение о допуске участника закупки, подавшего заявку на участие в таком аукционе, к участию в нем и признании этого участника закупки участником такого аукциона или об отказе в допуске к участию в таком аукционе в порядке и по основаниям, которые предусмотрены частью 4 настоящей статьи (часть 3 статьи 67 Закона № 44-ФЗ).

Согласно части 4 статьи 67 Закона № 44-ФЗ участник электронного аукциона не допускается к участию в нем в случае:

1) непредоставления информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, или предоставления недостоверной информации;

2) несоответствия информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, требованиям документации о таком аукционе.

В соответствии с частью 5 статьи 67 Закона № 44-ФЗ отказ в допуске к участию в электронном аукционе по основаниям, не предусмотренным частью 4 настоящей статьи, не допускается.

Как следует из протокола рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 17.05.2019 № 45, основанием для отказа в допуске к участию в аукционе ООО «Магистраль ДВ» явилось не указание товарного знака в отношении товара «микростеклошарики», «битум нефтяной дорожный вязкий» и «битум нефтяной строительный». По мнению аукционной комиссии, которое поддержано в оспариваемом решении Управления, отсутствие товарного знака у предлагаемого ООО «Магистраль ДВ» к использованию при выполнении работ указанного товара свидетельствует о несоответствии данного товара пункту 4.3.1 ГОСТ Р 53172-2008, пункту 4.1 ГОСТ 22245-90, пункту 1.1 ГОСТ 1510-84, потребностям заказчика и аукционной документации.

Вместе с тем, по смыслу статьи 33 Закона № 44-ФЗ использование заказчиком при описании объекта закупки требования о соответствии товара какому-либо техническому регламенту, государственному стандарту фактически означает, что конкретные показатели предлагаемого участником закупи товара, его функциональные, технические и качественные характеристики должны соответствовать показателям, предусмотренным данным техническим регламентом, государственным стандартом.

Наличие или отсутствие на товаре товарного знака не является качественной, функциональной или технической характеристикой товара.

Пунктом 3., части I "Общие сведения" документации об аукционе предусмотрено требование к содержанию первой части заявки на участие в электронном аукционе, в соответствии с которым первая часть заявки на участие в аукционе должна содержать согласие участника на поставку товара, выполнение работ на условиях, предусмотренных аукционной документацией (п.п.1 п.3.3), а также конкретные показатели товара, соответствующие значениям, установленным документацией об аукционе и указание на товарный знак (при наличии) (п. «б» п.п.2 п.3.3). Информация, предусмотренная настоящим подпунктом, включается в заявку на участие в электронном аукционе в случае отсутствия в документации об электронном аукционе указания на товарный знак или в случае, если участник закупки предлагает товар, который обозначен товарным знаком, отличным от товарного знака, указанного в документации об электронном аукционе.

В п.26  Информационной карты аукциона в пункте 1 также указано, что первая часть заявки на участие в аукционе заполняется в произвольной форме и  должна содержать, в том числе конкретные показатели товара, соответствующие значениям, установленным в Приложении №2 к тому 3 «Техническое задание» настоящей документации об аукционе и указание на товарный знак (при наличии).

Приложением №2 к Техническому заданию в графе «значения показателей, которые не могут меняться» в отношении товара «битум нефтяной дорожный вязкий» установлено условие соответствия товара требованиям  ГОСТ 22245-90 «Государственный стандарт СССР. Нефтяные дорожные вязкие. Технические условия.» Марка битума: БНД 90/130; в отношении товара «битум нефтяной дорожный вязкий» установлено условие соответствия товара требованиям  ГОСТ 22245-90 «Государственный стандарт СССР. Нефтяные дорожные вязкие. Технические условия.» Марка битума: БНД 60/90; в отношении товара «битумы нефтяные строительные» установлено условие соответствия товара требованиям  ГОСТ 6617-76 «Битумы нефтяные строительные. Технические условия.» Марка: БН-90/10; по товару «Микростеклошарики» установлено условие соответствия товара требованиям ГОСТ Р 53172/2008 «Дороги автомобильные общего пользования. Изделия для дорожной разметки. Микрестеклошарики. Технические требования». Диапазон фракции микростеклошариков принят в соответствии с п.6.2.6 ОДМ Росавтодор «Методические рекомендации по устройству горизонтальной дорожной разметки безвоздушным способом. Диапазон применяемой фракции, мкм:100-600.       

Таким образом, как непосредственно Законом о контрактной системе (подп. "б" п. 2 ч. 3 ст. 66 названного Закона), так и документацией об аукционе установлено, что товарный знак должен указываться при его наличии.

Как следует из материалов дела, основанием для отказа в допуске заявки ООО "Магистраль ДВ " к участию в аукционе послужил вывод о несоответствии заявки общества требованиям  пункта 1 части 4 статьи 67 Закона о контрактной системе в связи с тем, что не была представлена информация, предусмотренная подпунктом "б" пункта 3 части 3 статьи 66 Закона о контрактной системе, аукционной документацей, а именно: в пункт 1 Битум нефтяной дорожный вязкий по ГОСТ 22245-90 участником в составе заявки не указан товарный знак предприятия - изготовителя. При этом в протоколе отражено, что в соответствии с пунктом 1.2 ГОСТ 1510-84 на потребительскую тару наклеивают бумажную этикетку либо делают надпись, содержащую: товарный знак предприятия-изготовителя (при упаковывании нефтепродуктов на нефтебазе указывают ее наименование).

Аналогичные выводы сделаны и в отношении товара «микростеклошарики», поскольку пунктом 4.3.1 ГОСТ Р 23172-2008 установлено, что на каждой упаковочной единице микростеклошариков должна быть нанесена  маркировка  с указанием данных, в том числе и товарного знака предприятия-изготовителя.

Между тем,  ГОСТ 22245-90 "Битумы нефтяные дорожные вязкие" не содержит требования о наличии товарного знака.

Согласно п. 4.1. ГОСТ 22245-90 маркировка, транспортирование и хранение битумов производится по ГОСТ 1510.

В свою очередь, согласно п. 1.1 ГОСТ 1510-84 "Нефть и нефтепродукты. Маркировка, упаковка, транспортирование и хранение" на потребительскую тару наклеивают бумажную этикетку либо делают надпись, содержащую: наименование нефтепродукта, его марку; обозначение стандарта; товарный знак предприятия-изготовителя (при упаковывании нефтепродуктов на нефтебазе указывают ее наименование); массу нетто или объем; дату - месяц и год изготовления нефтепродукта; номер партии; надписи: "Огнеопасно" для легковоспламеняющихся нефтепродуктов, "Яд" - для ядовитых; цену, если нефтепродукт предназначен для розничной торговли.

В силу п. 1.2 ГОСТ 1510-84 на каждой единице транспортной тары с нефтепродуктом должна быть сделана с помощью трафарета или штампа несмываемая водой и нефтепродуктами надпись, содержащая: наименование нефтепродукта, марку (допускается для пластичных смазок указывать их сокращенные наименования); товарный знак предприятия-изготовителя; массу брутто и нетто; дату - месяц и год изготовления нефтепродукта; номер партии; обозначение стандарта.

Если на транспортной таре с нефтепродуктами не может быть сделана указанная надпись, то к таре прикрепляют ярлык или наклеивают этикетку с этой надписью, а на самой таре делают штампом или трафаретом несмываемую водой и нефтепродуктами надпись, содержащую наименование нефтепродукта и дату его изготовления.

Таким образом, в соответствии с пунктами 1.1, 1.2 ГОСТ 1510-84 товарный знак предприятия-изготовителя наносится на единицу тары (потребительскую/транспортную), а не на битум.

Аналогичны требования и в отношении маркировки товарной тары для микростеклошариков.

В соответствии с положениями статьи 1477 Гражданского кодекса Российской Федерации на товарный знак, то есть на обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак.

При этом в соответствии с положениями статей 1479, 1480, 1481 ГК РФ указанное обозначение является товарным знаком только в случае его государственной регистрации федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности и выдачи соответствующего свидетельства.

Положения Гражданского кодекса Российской Федерации, Федерального закона от 27.12.2002 № 184-ФЗ «О техническом регулировании», Федерального закона от 29.06.2015 № 162-ФЗ «О стандартизации в Российской Федерации» не содержат требований об обязательном удостоверении выпускаемой продукции товарным знаком и его регистрации.

Кроме того, заказчик не вправе устанавливать качественные, функциональные или технические характеристики объекта закупки таким образом, что возможна поставка (использование) товара, исключительно имеющего товарный знак, поскольку такое требование влечет ограничение количества участников закупки.

При этом необходимо отметить, что аукционная документация содержит требование, аналогичное требованию пп. «б» п. 2 ч. 3 ст. 66 Закона № 44-ФЗ, согласно которому товарный знак указывается только при его наличии.

Доказательств того, что предлагаемый обществом товар имеет товарные знаки, антимонопольным органом не представлено. По пояснениям заявителя при подаче заявки  он товаром не располагал, в случае победы предполагал его закуп у  третьих лиц. 

Из материалов дела следует, что по поставке битума ООО «Магистраль ДВ» сделан запрос на сайт «Онлайн патент» (https://onlinepatent.ru/), где имеется база наличия товарных знаков от производителей России. Производители битума ПАО «ОРСКНЕФТЕОРГСИНТЕЗ» и АО «ННК -Хабаровский НПЗ» товарного знака не имеют.

ООО «Магистраль ДВ» так же сделаны запросы от 27.05.2019 № 19 и № 20 по наличию товарного знака от производителей микростеклошариков ООО «ДОНОРОАД» и ООО «Вайскер», являющиеся крупными поставщиками микростеклошариков. От указанных поставщиков получена информация об отсутствии товарного знака на данную продукцию.

Отсутствие у предлагаемого в заявке ООО «Магистраль ДВ» товара  «микростеклошарики», «битум нефтяной дорожный вязкий» и «битум нефтяной строительный» товарных знаков не свидетельствует о несоответствии показателей данного товара требованиям ГОСТ Р 53172-2008, ГОСТ 22245-90, ГОСТ 1510-84, потребностям заказчика и требованиям документации об аукционе, в связи с чем данное обстоятельство не могло служить основанием для отклонения такой заявки. Аналогичная позиция изложена в определении Верховного Суда Российской Федерации от 05.09.2016 № 308-КГ16-11043, письме Федеральной антимонопольной службы от 16.08.2019 № АК/71385/19.

Установленные судом обстоятельства свидетельствуют об отсутствии оснований у аукционной комиссии к недопуску ООО «Магистраль ДВ» к участию в аукционе на основании пунктов 1 и 2 части 4 статьи 67 Закона № 44-ФЗ.

Таким образом, оценив в порядке статей 65, 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установленные по делу фактические обстоятельства, представленные по делу доказательства, суд приходит к выводу о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа не соответствует действующему законодательству, нарушает права и законные интересы заявителя.

При изложенных обстоятельствах, суд считает, что требование заявителя подлежит удовлетворению.

На основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд относит расходы по уплате государственной пошлины на ответчика.

Руководствуясь статьями 110, 167 – 170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

решил:

Признать недействительными решение от 28.05.2019 №025/06/67-274/2019 Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю, как не соответствующие Федеральному закону от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю в пользу общества с ограниченной ответственностью "Магистраль ДВ" 3000 (три тысячи) рублей расходов по уплате госпошлины.

Исполнительный лист выдать после вступления решения в законную силу.

Решение может быть обжаловано через Арбитражный суд Приморского края в течение месяца со дня его принятия в Пятый арбитражный апелляционный суд и в Арбитражный суд Дальневосточного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в законную силу, при условии, что оно было предметом рассмотрения апелляционной инстанции.

Судья                                                                   Тимофеева Ю.А.