РЕШЕНИЕ

Именем Российской Федерации

Дело № А40-155036/17-79-1365

01 декабря 2017 г.

г. Москва

Резолютивная часть решения объявлена 21 ноября 2017 г.

Решение в полном объеме изготовлено 01 декабря 2017 г.

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Дранко Л.А. 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев  в судебном заседании дело по заявления ГБУЗ МКНЦ имени А.С. Логинова ДЗМ

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве

третье лицо: ООО «ТД Виал»

о признании недействительным решения от 11.05.2017 г. по делу№ 2-57-142/77-17

при участии:от заявителя не явился

от заинтересованного лица: ФИО2 дов. от 24.10.2017 г. № 03-55

от третьего лица: ФИО3 дов. от 07.04.2017 г. 

УСТАНОВИЛ:

Государственное бюджетное учреждение здравоохранения "Московский клинический научно-практический центр имени А. С. Логинова Департамента здравоохранения города Москвы" (далее также Заказчик, учреждение, Заявитель) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании недействительным решения Управлеия Федеральной антимонопольной службы по г.Москве (далее также Управление) от 11.05.2017 по делу № 2-57-142/77-17 о нарушении законодательства об осуществлении закупок.

Заявитель представителя в заседание суда не направил. Суд посчитал возможным рассмотреть дело в отсутствие заявителя на основании ч.2 ст.200 АПК РФ.

Представители Управления и 3-го лица просили в удовлетворении заявления отказать по мотивам, изложенным в отзывах.

Рассмотрев материалы дела, суд оставляет заявленное требование без удовлетворения по следующим основаниям. 

Как следует из материалов дела, оспариваемое решение вынесено по результатам рассмотрения жалобы общества с ограниченной ответственностью "ТД Виал" на действия Заказчика при проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на поставку лекарственных средств (Цефоперазон+Сульбактам) для нужд ГБУЗ МКНЦ ДЗМ в 2017 году (реестровый номер 0373200022217000054), выразившиеся в установлении требований к товару, которым соответствует лишь один товар единственного производителя, что способно привести к ограничению количества участников закупки.

Оспариваемым решением жалоба ООО "ТД Виал" признана обоснованной, а в действиях Заказчика установлено нарушение п. 1, п. 6 ч. 1 ст. 33 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ "О контрактной системе закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее — Закон о контрактной системе), выразившееся в ограничении предмета закупки лекарственным препаратом с МНН: «Цефоперазон+Сульбактам» в виде порошка для приготовления раствора для внутривенного и внутримышечного введения 2 г + 2 г №1.

На основании названного решения учреждению выдано предписание об устранении допущенных нарушений.

Не согласившись с выводами антимонопольного органа, Заказчик обратился в Арбитражный суд города Москвы с настоящим заявлением.

В обоснование своей позиции Заявитель ссылается на определение предмета закупки и требований к нему, исходя из собственных потребностей, обусловленных необходимостью самостоятельного выбора лечащим врачом дозировок лекарственных препаратов, а также на то, что избрание иных дозировок данного лекарственного средства может повлечь за собой иные расходы лечебного учреждения, а также повлиять на удобство использования такой дозировки лекарственного средства.

Кроме того, по мнению Заявителя, комиссия контрольного органа неправомерно сослалась на письмо ФАС России, поскольку данный документ противоречит положениям законодательства о лечебной деятельности, а также Управление вынесло решение, противоречащее сложившейся практике применения Закона о контрактной системе в части проведения закупок таких же и аналогичных лекарственных препаратов.

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со ст. 33 указанного закона.

В силу п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в нем.

В настоящем случае, как было упомянуто выше, предметом конкурентной процедуры являлась поставка лекарственного препарата, к которому предъявлены следующие требования: МНН "Цефоперазон+Сульбактам" в виде порошка для приготовления раствора для внутривенного и внутримышечного введения 2 г + 2 г №1.

Как следует из сведений, содержащихся в Государственном реестре лекарственных средств, приведенным требованиям фактически соответствует только один товар единственного производителя, а именно: "Сульмаграф", производства "Сучжоу Данрайс Фармасьютикал Ко., Лтд."/ Китай (РУ № ЛП-000972), что Заявителем не оспаривается и в силу ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ считается им признанным.

Заказчик обосновывает свои доводы положениями ст. 27.1 Федерального закона от 12.04.2010 № 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" (далее - Закон об обращении лекарственных средств), обращая внимание на присвоение статуса взаимозаменяемости лекарственных препаратов исключительно специально уполномоченным органом,выносящим соответствующее заключение, сведения о чем вносятся в государственный реестр лекарственных средств.

Вместе с тем, сведения о взаимозаменяемости подлежат включению в названный реестр только с 2018 года и Заявителем не учтены утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 28.10.2015 № 1154 Правила определения взаимозаменяемости лекарственных препаратов для медицинского применения (далее -Правила определения взаимозаменяемости).

Пунктом 4 названных Правил Федеральная антимонопольная служба наделена полномочиями по даче разъяснений по применению указанных Правил.

Вместе с тем, определение взаимозаменяемых товаров в целях осуществления государственного контроля за соблюдением физическими лицами, хозяйствующими субъектами, органами власти, органами местного самоуправления, иными лицами антимонопольного законодательства Российской Федерации, а также при осуществлении контроля за соблюдением государственными и муниципальными заказчиками законодательства Российской  Федерации о закупках относится к исключительной компетенции антимонопольного органа и осуществляется в соответствии с приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 "Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке".

В свою очередь, определение взаимозаменяемости товаров содержится в ст. 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее — Закон о защите конкуренции), где под таковыми понимаются товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении.

Следовательно, взаимозаменяемость лекарственных средств не зависит от дозировки лекарственного средства, способа введения, а также от вспомогательных веществ, используемых в дополнении к действующему веществу, следовательно, вышеуказанные препараты можно отнести к эквивалентным, если обратного не доказано.

При этом заявитель фактически выражает свое несогласие с правым подходом, избранным контрольным органом в рамках возложенных на последний полномочий по регулированию контрактной системы в сфере закупок, не приводя при этом нормативного обоснования такого несогласия.

Заявитель, указывая на то, что конкретная дозировка лекарственного средства находится в исключительной компетенции лечащего врача, полагает наиболее выгодным закупку лекарственного средства МНН "Цефойеразон+Сульбактам" в виде порошка для приготовления раствора для внутривенного и внутримышечного введения 2 г + 2 г, то есть с уже заранее известной дозировкой, отклоняй возможные аналоги такого препарата с совокупными дозировками 0,5 , 1, 1,5, 4 г., в том числе с дозировкой 1 г + 1 г, то есть с такой, где суммарная доза лекарственного препарата кратна 2 г.

При этом спорная закупочная процедура проводилась Заказчиком не в интересах какого-либо конкретного пациента, а в целом для нужд всего лечебного заведения в течение всего года. 

Таким образом, доводы Заявителя Относительно обусловленности выбора дозировки названного лекарственного препарата именно потребностью в лечении пациентов следует оценивать критически, так как из приведенных доводов напрямую следует необходимость применения различных препаратов с различными дозировками для различных пациентов.

Более того, из инструкции к самому препарату напрямую следует, что данный препарат вводится пациентам, исходя из дозировок 2-4 г., с максимальной дозировкой 8 г., а сами такие препараты изготовляются и поставляются в форме порошков, а не в форме таблеток, ампул, и т. д., в связи с чем доводы заявителя о возможном перерасходе препарата, с иными дозировками подлежат отклонению, поскольку носят гипотетический характер и не имеют нормативного и документального обоснования.

Вместе с тем, Управление при принятии оспариваемого решения не устанавливало нарушений относительно выбора Заявителем самого лекарственного препарата, каким-либо образом предопределяя ход лечения тех или иных пациентов, находящихся на излечении у Заказчика.

Из оспариваемого ненормативного акта следует, что при проведении закупочной процедуры Заявителем был необоснованно сужен круг ее участников путем установления требований к характеристикам товара, которые по своей сути могут и, исходя из доводов Учреждения, будут изменяться при лечении тех или иных пациентов.

Товар с различными дозировками лекарственных средств может является взаимозаменяемым, что, в свою очередь, свидетельствует о возможности закупки спорного товара с различными характеристиками или различными способами.

Однако выделение исключительно лишь одной дозировки для закупки, производимой при этом единственным производителем, представляет собой создание особых требований к предмету закупки, что в контексте ст. 33 Закона о контрактной системе должно быть обосновано Заказчиком, при том, что контрольный орган принимает решение на основе имеющихся в его распоряжении документов и сведений, в частности наличия в государственном реестре лекарственных средств с теми же лечебными характеристиками, но с иной дозировкой действующих веществ.

При этом ссылки заявителя на инструкции к лекарственным средствам, которые им приводились в возражениях на жалобу общества, были правомерно отклонены комиссией Управления, поскольку данные документы не свидетельствуют ни в пользу необходимости формирования лота без учета возможным аналогов, ни в обратную сторону.

Кроме того, как указано выше, материалами дела подтверждается, что представленные документы свидетельствуют в пользу возможности формирования спорного лота путем установления характеристик требуемого лекарственного препарата на основании приведенных инструкций, а не на основании гипотетических выводов заказчика.

Более того, ссылки заявителя на сложившуюся практику лечения пациентов, а также на наличие клинических исследований, позволяющих определить приоритетность закупки лекарственного средства со спорными характеристиками, подлежат отклонению, так как из положений аукционной документации данные обстоятельства не следуют.

Так, аукционная документация не содержит в себе каких-либо обосновывающих установление спорной дозировки лекарственного препарата документов и сведений, в частности ссылок на проведенные клинические исследования.

Комиссии контрольного органа подобные документы и сведения также представлены не были, в связи с чем комиссия Управления правомерно руководствовалась при принятии спорного решения теми документами, которые были предоставлены Заявителем и обществом.

Более того, особенности лечения препаратами с теми или иными характеристиками относятся на стадию исполнения контракта, то есть относятся к возможным требованиям использования поставляемого товара, то есть подлежат включению в проект государственного контракта.

В настоящем случае следует отметить, прежде всего, факт некорректности формирования закупочной документации, которая не содержала в себе возможности предоставлена участниками закупки предложений по поставке эквивалентного товара, хотя и имеется подобный функционирующий рынок, что было подтверждено в рамках рассмотрения дела, а не тот факт, что, по мнению Заявителя, комиссия контрольного органа вторглась в компетенцию лечащих врачей по определению способов и тактик лечения пациентов, поскольку подобного из спорного решения не следует.

При этом сам по себе факт ссылки контрольного органа на письмо ФАС России от 09.06.2015 за № АК/28644/15 о незаконности вынесенного ненормативного правового акта не свидетельствует, тем более, с учетом Правил определения взаимозаменяемости, по которым, ввиду отсутствия в настоящий момент иного органа, определяющего взаимозаменяемость лекарственных препаратов, таковым определена ФАС России с наделением соответствующими полномочиями.

Таким образом, из материалов дела усматривается, что комиссия Управления действовала в пределах предоставленных полномочий и на основании норм и положений действующего законодательства.

 Ссылки заявителя на иную правоприменительную практику подлежат отклонению, поскольку преюдициальными приведенные ненормативные правовые акты не являются.

Более того, как указал Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлении от 21.12.2011 № 30-П, признание преюдициального значения судебного решения, будучи направленным на обеспечение стабильности и общеобязательности судебного решения, исключение возможного конфликта судебных актов, предполагает, что факты, установленные судом при рассмотрении одного дела, впредь до их опровержения принимаются другим судом по другому делу в этом же или ином виде судопроизводства, если они имеют значение для разрешения данного дела. Тем самым преюдициальность служит средством поддержания непротиворечивости судебных актов и обеспечивает действие принципа правовой определенности.

Кроме того, заявителем не указано, каким нормативным актам не соответствует оспариваемый акт, какое его право нарушено оспариваемым решением и какое его право подлежит восстановлению путем признания обжалуемого акта недействительным, поскольку этот акт не создает заявителю каких-либо препятствий при осуществлении им экономической деятельности и не возлагает на него каких-либо обязанностей.

Судебная защита нарушенных прав направлена на их восстановление, целью защиты является восстановление нарушенного или оспариваемого права, избранный стороной способ защиты нарушенного права должен соответствовать такому праву и быть направлен на его восстановление, вместе с тем по итогам закупки заключен и исполняется государственный контракт.

Нарушение субъективных прав и права, подлежащие восстановлению должны быть доказаны и указаны Заявителем в силу ст.ст. 65, 199 АПК РФ. Вопреки названным положениям Арбитражного процессуального кодекса, заявителем не конкретизировано нарушения его прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности актом антимонопольного органа, равно как и не конкретизировано, какое право подлежит восстановлению путем удовлетворения заявленного требования.

При изложенных обстоятельствах Московское УФАС России доказало законность оспариваемого акта, в связи с чем заявленное требование не может быть удовлетворено.

     Руководствуясь ст.ст.4,65,71,167-170,198-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления ГБУЗ МКНЦ имени А.С. Логинова ДЗМ об оспаривании решения от 11.05.2017г. по делу№ 2-57-142/77-17 комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве – отказать.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

Л.А. Дранко