Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

http://5aas.arbitr.ru/

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело

№ А59-7846/2023

г. Владивосток

08 августа 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 07 августа 2024 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 08 августа 2024 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Е.Л. Сидорович,

судей Л.А. Бессчасной, А.В. Пятковой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Д.Р. Сацюк,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области,

апелляционное производство № 05АП-3571/2024

на решение от 08.05.2024

судьи Боярской О.Н.

по делу № А59-7846/2023 Арбитражного суда Сахалинской области

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Сах.ком» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

о признании недействительным решения от 30 августа 2023 года № МС/2912/23 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, вынесенного Управлением Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области,

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью «Радио Сити Сахалин»;

при участии в заседании: представители сторон не явились, извещены надлежащим образом,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Сах.ком» (далее – заявитель, общество, ООО «Сах.ком») обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее – Управление, ответчик, УФАС по Сахалинской области) о признании недействительным решения от 30.08.2023 № МС-2912/23 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

При рассмотрении настоящего спора судом к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне управления привлечено ООО «Радио Сити Сахалин».

Решением суда от 08.05.2024 требования общества были удовлетворены, решение Управление признано незаконным, в качестве способа восстановления нарушенного права УФАС по Сахалинской области предписано рассмотреть по существу заявление ООО «Сах.ком».

Не согласившись с вынесенным решением, Управление обратилось в апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить обжалуемый судебный акт и отказать в признании незаконным оспариваемого решения.

В обоснование доводов жалобы апеллянт отмечает, что заявителем ни при подаче, ни в ходе рассмотрения заявления доказательства последствий использования товарного обозначения ООО «Сах.ком» как акта недобросовестной конкуренции представлено не было, Управление соответствующие им обстоятельства (смешение и получение преимущества в предпринимательской деятельности за счет использования товарного знака конкурента на фотографиях в разделе сайта, предназначенном для размещения пользователями объявлений) не установило.

Таким образом, по мнению Управления, вывод суда о том, что доводы заявителя, свидетельствующие о возможном наличии нарушения антимонопольного законодательства в действиях ООО «Радио Сити Сахалин», проверены не в полном объеме, часть доводов не проверена и оценка им не дана, не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Ответчик считает, что на заявителя возложена обязанность по представлению в антимонопольный орган доказательств, подтверждающих наличие признаков недобросовестной конкуренции в действиях лица, в отношении которого подано заявление.

В свою очередь, антимонопольный орган осуществляет рассмотрение заявления и приложенных к нему доказательств в том объеме, в котором они представлены заявителем, а также оценивает те действия лица, которые заявителем указываются в качестве нарушения антимонопольного законодательства.

ООО «Сах.ком» в письменном отзыве и дополнениях возражало против доводов, изложенных в апелляционной жалобе, а также в отзыве третьего лица, считает оспариваемое решение законным и обоснованным, проси оставить в силе судебный акт первой инстанции.

ООО «Радио Сити Сахалин» в письменном отзыве полностью поддержало доводы апелляционной жалобы Управления, считает, что оспариваемый судебный акт подлежит отмене в связи с неправильным применением материальных норм действующего законодательства.

Из материалов дела судом апелляционной инстанции установлено следующее.

12.07.2023 в Управление поступило заявление ООО «Сах.ком» о признаках нарушения антимонопольного законодательства № 39 от 12.07.2023, зарегистрированное в Управлении Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области 13.07.2023.

В данном заявлении общество указало, что ООО «Радио Сити Сахалин» допущено нарушение исключительных прав заявителя посредством незаконного использования, принадлежащего заявителю товарного знака № 359808 от 15.09.2008. Общество также указало, что осуществляет деятельность на товарном рынке рекламной деятельности с 1998, является широко известным. В этой связи ООО «Радио Сити Сахалин» посредством незаконного использования товарного знака заявителя пытается привлечь больше пользователей к своему информационному ресурсу citysakh.ru. При этом, общество указало, что недобросовестная конкуренция в действия ООО «Радио Сити Сахалин» проявляется не только в использовании товарного знака общества, но и в публикации негативных статей об ООО «Сах.ком», которые портят деловую репутацию, как-то: «Из журналистов в алкоголики: СМИ на Сахалине «переквалифицировалось» в алкомаркет» от 11.7.2023. Учитывая изложенное, общество просило провести проверку действий ООО «Радио Сити Сахалин», привлечь ООО «Радио Сити Сахалин» к административной ответственности по части 1 статьи 14.33 КоАП РФ.

К заявлению обществом приложены скриншоты с информационного ресурса СахСити с объявлениями, на которых имеются фотографии объектов недвижимости, на которые, в свою очередь, нанесено изображение товарного знака № 359808 «Sakh.com».

Письмом от 17.07.2023 № КС/2266/23 от ООО «Радио Сити Саха¬лин» управлением запрошена информация, в том числе, письменные пояснения по факту использования товарного знака № 359808.

Письмом, поступившим в Управление 14.08.2023 № 3935-ЭП/23, общество в ответ на запрос управления сообщило, что фотографии, на которых размещено наименование Sakh.com, размещены на сайте http://citysakh.ru пользователями (частными лицами) не в коммерческих целях и не в интересах ООО «Радио Сити Сахалин». При этом данная доска объявлений является бесплатной для пользователей, в связи с чем, ООО «Радио Сити Сахалин» не имеет никакой коммерческой выгоды.

Письмом от 09.08.2023 Управление запросило у ООО «Сах.ком» информацию: пользовательское соглашение, доказательства осуществления деятельности на одном товарном рынке с ООО «Радио Сити Сахалин» и др.

Письмом от 09.08.2023 № 47 ООО «Сах.ком» в ответ на запрос Управления предоставило пояснения с приложением документов, в том числе, пользовательского соглашения. В пояснениях указано, что наполнение сайта ООО «Радио Сити Сахалин» схоже по структуре размещения информации с наполнением сайта общества. ООО «Сах.ком» и ООО «Радио Сити Сахалин» размещают рекламу на своих сайтах, что соответствует услугам класса 35, 38 МКТУ. Общество пояснило также, что когда пользователи его сайта подгружают фотографии к своим объявлениям, на фотографиях размещается товарный знак № 359808 «Sakh.com». Использование товарного знака № 359808 «Sakh.com» на фотографиях объявлений, размещаемых на сайтах иных лиц, не ООО «Сах.ком», является актом недобросовестной конкуренции. Также общество представило сведения из метрики, согласно которым до блокировки сайта в 2022 году в сутки его посещало около 180 000 пользователей, что, по мнению общества, подтверждает популярность сайта общества.

30.08.2023 Управлением по результатам рассмотрения обращения ООО «Сах.ком» принято решение об отказе в возбуждении дела о нарушении ан-тимонопольного законодательства № МС/2912/23. Согласно данному решению оно основано на следующих обстоятельствах:

Приложение ООО «Сах.ком» и сайт «Радио Сити Сахалин» имеют функцию электронной доски объявлений различной тематики, на которой собраны различные предложения частных лиц и организаций. Одна из категорий объявлений - объявления о продаже недвижимости. Размещение информации (объявлений) регулируется пользовательским соглашением, которое содержит условия размещения пользователями информации с помощью приложения, сайта. ООО «Сах.ком» признает, что после того, как пользователи группы сайтов ООО «Сах.ком» подгружали фотографии к своим объявлениям, общество на фотографиях размещало товарный знак «Сах.ком». Таким образом, указанное позволяет объяснить происхождение фотографий, имеющих водяной знак Sakh.com, которые пользователь может разместить на другом аналогичном ресурсе, но отнюдь не означает действия самого соседнего ресурса (ООО «Радио Сити Сахалин») по использованию товарного обозначения Sakh.com ООО «Радио Сити Сахалин» представило пояснения, в соответствии с которыми размещение объявлений о продаже недвижимости на ресурсе citysakh.ru может осуществляться любыми пользователями. Доказательства осуществления действий самим ООО «Радио Сити Сахалин» по использованию товарного знака Sakh.com заявление не приводит. Таким образом, в результате рассмотрения заявления Управлением не установлено действий ООО «Радио Сити Сахалин» по использованию товарного обозначения Sakh.com в целях создания смешения, запрещенного статьей 14.6 Закона о защите конкуренции. В этой связи, принято решение на основании пункта 2 части 9 статьи 44 Закона о защите конкуренции об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в виду отсутствия в действиях ООО «Радио Сити Сахалин» признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Не согласившись с указанным решением, общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением, которое было удовлетворено в полном объеме.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 268, 270 АПК РФ правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, отзывах на нее, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены или изменения обжалуемого решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Из системного толкования ч. 1 ст. 198, ч. 4 ст. 200, ч. 2 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) следует, что для признания недействительным ненормативного правового акта необходимо наличие двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение данным актом прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Согласно статье 22 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции, Закон № 135-ФЗ) антимонопольный орган выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения.

В силу положений статей 23, 39 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган, в том числе, возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства. Основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является, в том числе, заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства (частью 2 статьи 39 Закона № 135-ФЗ).

Порядок рассмотрения заявления, материалов и возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства закреплен в статье 44 Закона № 135-ФЗ, согласно пункту 2 части 5 которой при рассмотрении заявления или материалов антимонопольный орган, помимо прочего, устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет нормы, которые подлежат применению.

По результатам рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений: о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; о выдаче предупреждения в соответствии со статьей 39.1 настоящего Федерального закона (часть 8 статьи 44 Закона № 135-ФЗ).

Антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела в случае, если отсутствуют признаки нарушения антимонопольного законодательства.

В пункте 52 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» разъяснено, что по смыслу положений частей 1 и 2 статьи 44 Закона на стадии возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган не рассматривает по существу вопрос о наличии нарушения, но анализирует, приведены ли в заявлении обстоятельства, которые могут свидетельствовать о наличии в действиях конкретного лица признаков нарушения антимонопольного законодательства, и представлены ли в подтверждение этих обстоятельств доказательства (либо указано на невозможность представления определенных документов и лицо, у которого они могут быть истребованы).

В связи с этим, при оценке законности отказа в возбуждении дела по основаниям, предусмотренным пунктами 1, 2 части 9 статьи 44 Закона, арбитражный суд проверяет правильность выводов антимонопольного органа о возможной квалификации нарушения, а также полноту проверки доводов заявителя, свидетельствующих о возможном наличии нарушения антимонопольного законодательства в поведении соответствующих лиц.

В силу положений статьи 22, пунктов 1, 11 части 1 статьи 23, статьи 39, статьи 44 Закона о защите конкуренции решение антимонопольного органа об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства должно быть мотивированным и основанным на результатах проверки обстоятельств, изложенных в обращении.

Коллегией установлено, что основанием для обращения в суд с настоящим заявлением согласно позиции общества послужило то, что Управлением не проведена проверка всех фактов в совокупности по заявлению о факте недобросовестной конкуренции со стороны ООО «Радио Сити Сахалин», а именно: публикация негативных статей и использование изображений с товарным знаком общества без его согласия при осуществлении деятельности, аналогичной той, которой занимается общество - оказание рекламных услуг, услуг по распространению рекламы.

Как следует из оспариваемого решения об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, антимонопольным органом вывод об отсутствии признаков нарушения антимонопольного законодательства в действиях ООО «Радио Сити Сахалин», выразившихся в размещении на используемом им сайте в объявлениях фотографий, на которых размещен товарный знак № 359808 Sakh.com, сделан на основании следующего:

- по пояснениям ООО «Радио Сити Сахалин» объявление с фотографиями, на которых размещен товарный знак № 359808 Sakh.com , разместило не ООО «Радио Сити Сахалин», а пользователи его ресурсами;

- ООО «Сах.ком» не представило доказательств осуществления действий по использованию товарного знака Sakh.com самим ООО «Радио Сити Сахалин», а не пользователями его ресурса.

Вместе с тем, доказательств данным обстоятельствам ООО «Радио Сити Сахалин» в Управление не представило, а, в свою очередь, Управление у ООО «Радио Сити Сахалин» не запросило.

При этом, Управлением возложено на ООО «Сах.ком» бремя представления доказательств, которые могут быть получены либо от уполномоченных органов либо от лица, в связи с действиями которого ООО «Сах.ком» обратилось в управление (ООО «Радио Сити Сахалин»).

Из изложенного следует, что обстоятельства, связанные с тем, кем размещено объявление со спорными фотографиями, Управление сочло юридически значимыми при рассмотрении обращения ООО «Сах.ком» и при установлении наличия или отсутствия признаков нарушения антимонопольного законодательства в действиях ООО «Радио Сити Сахалин» в виде недобросовестной конкуренции.

При этом, Управлением надлежащая проверка данных обстоятельств не проведена, фактически не установлено, кем размещены спорные фотографии: ООО «Радио Сити Сахалин» с целью наполнения сайта, как указывает заявитель, или пользователями ООО «Радио Сити Сахалин». Бремя доказывания данных обстоятельств также возложено Управлением на заявителя, который не обладает правовыми средствами для сбора таких доказательств, в том числе, в связи с их нахождением у лица, действия которого заявитель просил проверить Управление на предмет соответствия антимонопольному законодательству РФ.

В судебном заседании при рассмотрении спора в суде первой инстанции представитель Управления подтвердил, что в ходе рассмотрения заявления общества доказательств, подтверждающих размещение фотоизображений с товарным знаком Sakh.com именно пользователями ресурса cirysakh.ru, у управления не имелось, решение принято на основании письменных пояснений ООО «Радио Сити Сахалин», которым Управление полностью доверяло.

Из заявления ООО «Сах.ком» следует, что им было указано также и на то, что акт недобросовестной конкуренции ООО «Радио Сити Сахалин» проявляется не только в использовании товарного знака общества, но и в публикация негативной статьи о ООО «Сах.ком», которая портит деловую репутацию, именуемое: «Из журналистов в алкоголики: СМИ на Сахалине «переквалифицировалось» в алкомаркет» от 11.07.2023.

В заявлении, поданном в Управление, обществом указаны страницы сайта citysakh.ru со статьями «Сервисы Sakh.com» недоступны, но есть решение» от 08.12.2022 и «Из журналистов в алкоголики: СМИ на Сахалине «пере-квалифицировалось» в алкомаркет» от 11.07.2023.

Из анализа текста оспариваемого решения судом первой инстанции сделан вывод, что Управление указанные статьи не изучало, во всяком случае, такие сведения в решении отсутствуют, как не сделало никаких выводов относительно указанного довода общества.

В материалы настоящего дела представлена с сайта citysakh.ru статья «Из журналистов в алкоголики: СМИ на Сахалине «переквалифицировалось» в алкомаркет» от 11.07.2023.

Авто статьи указывает: «Южно-Сахалинск. 11 июля. Сitysakh.ru. На первом этаже бывшей редакции открывается федеральная сеть алкомаркетов «Крас-ное&Белое». Благодаря стараниям директора ООО «Сах.ком» ФИО1, быв¬шие журналисты издания наконец-то смогут получить перспективную работу. Некогда известный своим протестным поведением «Сах.ком» окончательно канул в лету и начал сдавать собственные помещения для нужд арендодателей. Одним из нанимателей стала федеральная сеть с говорящим названием, которая с радостью начала превращать бывшие кабинеты в прилавки с алкоголем».

Таким образом, коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что Управлением не проведена проверка данного факта на предмет наличия в действиях по публикации статей, содержащих приведенные сведения в отношении ООО «Сах.ком», признаков недобросовестной конкуренции.

При этом, апелляционная коллегия учитывает, что согласно представленным в материалы дела документам именно ООО «Радио Сити Сахалин» является пользователем ресурса citysakh.ru (на котором опубликовано объявления с фотографиями, на которых размещен товарный знак № 359808). При этом, ООО «Радио Сити Сахалин» и ООО «Сах.ком» осуществляют деятельность на одном товарном рынке, а именно: предоставляют ресурс для размещения рекламы и объявлений различной тематики.

Для ООО «Сах.ком» указанный вид деятельность является деятельностью, приносящей доход.

Управлением в письменных пояснениях, как в тексте оспариваемого решения, не оспаривался тот факт, что в указанном виде деятельности ООО «Сах.ком» и ООО «Радио Сити Сахалин» являются конкурентами.

Из изложенного следует, что ООО «Радио Сити Сахалин» в отношении конкурента ООО «Сах.ком» посредством опубликования статей на используемом им сайте разместило информацию, которую ООО «Сах.ком» оценило, как содержащую сведения, порочащие его деловую репутацию; действия ООО «Радио Сити Сахалин» по размещению данной информации ООО «Сах.ком» расценило как акт недобросовестной конкуренции, в связи с чем, и обратилось в антимонопольный орган.

Вместе с тем, УФАС по Сахалинской области данным фактам правовая оценка не дана, на что указано ответчиком в оспариваемом решении.

Оценив приведенные обстоятельства в совокупности, апелляционный суд приходит к выводу о том, что Управлением доводы заявителя, свидетельствующие о возможном наличии нарушения антимонопольного законодательства в действиях ООО «Радио Сити Сахалин», проверены не в полном объеме, часть доводов не проверена и оценка им не дана.

Коллегией также учитывается, что в ходе рассмотрения настоящего дела в суд первой инстанции Управлением и ООО «Радио Сити Сахалин» были представлены пояснения с доказательствами, которые Управлением в ходе проверки по обращению ООО «Сах.ком» и вынесении оспариваемого решения не запрашивались и не оценивались.

При этом, суд не вправе подменять антимонопольный орган и осуществлять оценку обстоятельств, которые не были оценены и учтены при вынесении оспариваемого решения.

Оценка указанных обстоятельств, в частности, повлияло ли размещение спорных фотографий на перераспределение спроса при выборе площадки, на которой пользователи готовы размещать свои объявления, явилось ли размещение данных фотографий основанием для формирования мнения пользователей о том, что ООО «Сах.ком» начал осуществлять деятельность на площадке citysakh.ru, которая используется ООО «Радио Сити Сахалин», должна была быть произведена именно антимонопольным органом.

Суд, оценивая законность оспариваемого решения об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, такую оценку давать не вправе, поскольку данные обстоятельства Управлением при вынесение оспариваемого решения не исследовались и не оценивались, равно как и действия ООО «Радио Сити Сахалин» по размещению сведений в статьях, порочащих, по мнению заявителя, его деловую репутацию, как лица, осуществляющего в целях извлечения прибыли деятельность, аналогичную деятельности ООО «Радио Сити Сахалин» на ресурсе citysakh.ru.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства противоречит требованиям действующего антимонопольного законодательства и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

В свою очередь в ходе разбирательства в судах первой и апелляционной инстанций антимонопольный орган не доказал правомерность отказа в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, равно как и совокупность установленных статьей 198, частью 3 статьи 201 АПК РФ обстоятельств для признания оспариваемого отказа соответствующим закону.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, судом рассмотрены и отклоняются, поскольку не свидетельствуют о нарушении судом норм права, а сводятся лишь к переоценке установленных по делу обстоятельств, которым судом первой инстанции была дана надлежащая правовая оценка при правильном применении норм материального права.

Ссылка апеллянта на судебную практику отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку различие результатов рассмотрения дел, по каждому из которых устанавливается конкретный круг обстоятельств на основании определенного материалами каждого из дел объема доказательств, представленных сторонами, само по себе не свидетельствует о различном толковании и нарушении единообразного применения судами норм материального и процессуального права. Какого-либо преюдициального значения для настоящего дела данные судебные акты не имеют, приняты судами по конкретным делам, фактические обстоятельства которых отличны от фактических обстоятельств настоящего дела.

В соответствии с частью 5 статьи 201 АПК РФ в резолютивной части решения по делу об оспаривании действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, об отказе в совершении действий, в принятии решений среди прочего должно содержаться указание на признание оспариваемых действий (бездействия) незаконными и обязанность соответствующих органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц совершить определенные действия, принять решения или иным образом устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя в установленный судом срок.

Суд первой инстанции правомерно возложил на Управление обязанность повторно рассмотреть заявление ООО «Сах.ком» о признаках нарушения антимонопольного законодательства № 39 от 12.07.2023, в порядке и сроки, установленные в Законе о защите конкуренции.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Поскольку антимонопольный орган освобожден от уплаты государственной пошлины на основании пункта 1 статьи 333.37 НК РФ, вопрос о распределении в соответствии со статьей 110 АПК РФ судебных расходов по государственной пошлине судом апелляционной инстанции не рассматривается.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 08.05.2024 по делу № А59-7846/2023 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

 

Председательствующий

 

Е.Л. Сидорович

Судьи

Л.А. Бессчасная

 

А.В. Пяткова