﻿

Арбитражный суд Хабаровского края

г. Хабаровск, ул. Ленина 37, 680030, www.khabarovsk.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

дело № А73-3692/2021

г. Хабаровск

18 ноября 2021 года

Резолютивная часть решения объявлена 11.11.2021 г., полный текст мотивированного решения изготовлен 18.11.2021 г.

Арбитражный суд Хабаровского края 

в составе судьи Зверевой А. В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Шутенко Ю.В.

 рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению  общества с ограниченной ответственностью «Медицинское учреждение «Медгрупп ДВ» 

о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю от 12.03.2021 №16 о назначении административного наказания по делу №027/04/14.3-155/2021 об административном правонарушении

при участии:

от заявителя – не явились;

от административного органа – Коваль Е.Н. по доверенности № 4/4004 от 16.04.2021.

     Сущность дела: 

общество с ограниченной ответственностью «Медицинское учреждение «Медгрупп ДВ» (далее – заявитель, Общество, ООО «МУ «Медгрупп ДВ») обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене Постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее - административный орган, Управление, Хабаровское УФАС России) от 12.03.2021 №16 о назначении административного наказания по делу №027/04/14.3-155/2021 об административном правонарушении, которым заявитель привлечен к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 Кодекса РФ об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ) в виде предупреждения.

Определением от 07.06.2021 производство по данному делу было приостановлено до вступления в законную силу решения по делу № А73-4122/2021. Производство по делу возобновлено определением от 12.10.2021 г.

Представители заявителя, извещенного надлежащим образом в силу положений статьи 123 АПК РФ о времени и месте судебного заседания, в заседание суда не явились, представив ходатайство о рассмотрении дела в их отсутствие. В соответствии со статьей 156 АПК РФ дела рассмотрено в  отсутствие представителей заявителя.

Представитель административного органа в судебном заседании против заявленных требований возражала, полагая оспариваемое постановление законным и обоснованным.

Суд установил:

В адрес Хабаровского У ФАС России поступили заявления (вх. № 4/476 от 18.01.2021, № 4/ 538 и № 4/539 от 19.01.2021) о нарушении требований рекламного законодательства при распространении наружной рекламы «Центра медицинских комиссий», содержащей недопустимое изображение медицинского персонала.

В январе - феврале 2021 года на средствах наружной рекламы, размещена реклама «Центра медицинских комиссий»:

-содержащая изображение женщины в открытом купальнике с маской на лице, расположенная вдоль проезжей части на перекрестке Амурского бульвара и ул. Некрасова (с обеих сторон) в г. Хабаровске (реклама № 1);

-содержащая изображение сидящей на таблетке с надписью «Спутник V» женщины, в расстёгнутом ниже груди медицинском халате, немного прикрывающем верхнюю часть бедер, в чулках, расположенная вдоль проезжей части на перекрестке Амурского бульвара и ул. Некрасова (с левой стороны) в г. Хабаровске (реклама № 2);

-содержащая изображение женщины в расстегнутом медицинском халате| в закрытом купальнике, сидящей на большом градуснике, расположенная вдоль проезжей части на перекрестке Амурского бульвара и ул. Дикопольцева в г. Хабаровске (реклама № 3).

По итогам экспертизы и оценки данной рекламы, эксперты большинством голосов (66,7%) пришли к выводу о наличии в рекламе медицинских услуг «Центра медицинских комиссий» нарушения положений части 6 статьи 5 ФЗ «О рекламе», норм, изложенных в статье 3 Кодекса рекламы и маркетинговых коммуникаций Международной торговой палаты и статьи 4 Российского кодекса практики рекламы и маркетинговых коммуникаций.

По итогам экспертизы и оценки данной рекламы, проведенной членами комитета по рассмотрению жалоб потребителей и обращений государственных органов и общественных объединений Общественного совета по рекламе Санкт-Петербурга и правового комитета СРО АМИ «Рекламный совет» (вх. № 4/1287 от 03.02.2021), эксперты большинством голосов пришли к выводу о наличии в рекламе медицинских услуг «Центра медицинских комиссий» нарушения положений части 6 статьи 5 ФЗ «О рекламе», норм, изложенных в статье 3 Кодекса рекламы и маркетинговых коммуникаций Международной торговой палаты и статьи 4 Российского кодекса практики рекламы и маркетинговых коммуникаций (2012 год).

В соответствии с письмом ООО «Аскона» (вх. № 4/832 от 25.01.2021) рекламные конструкции (призматроны), установленные вдоль проезжей части на пересечении Амурского бульвара с улицами Дикопольцева (левая сторона) и Некрасова (правая сторона) в г. Хабаровске, переданы ООО МУ «МедГрупп ДВ» (ИНН 2722119930) по договору аренды рекламной конструкции № 100/17 от 26 сентября 2017 года.

Также ООО МУ «МедГрупп ДВ» передана рекламная конструкция, установленная на перекрестке ул. Некрасова (левая сторона) и Амурского бульвара, по договору № 37 от 01 января 2021 года с ООО «АРТ» (вх. № 4/1491 от 08.02.2021) и рекламная конструкция, установленная на перекрестке ул. Дикопольцева (правая сторона) и Амурского бульвара, по договору № 2/2021 от 24 декабря 2020 года с ООО «Стрит-Лайн» (вх. Ш 4/1467 от 08.02.2021).

Таким образом, рекламодателем, в чьих интересах распространяется реклама, является ООО МУ «МедГрупп ДВ» (ИНН 2722119930 680021 г. Хабаровск, Амурский бульвар, д. 51, офис 1).

Определением от 17.02.2021 г. Общество извещено о том, что составление протокола об административном правонарушении по выявленному факту состоится 12.03.2021 г. в 10-15, рассмотрение дела об административном правонарушении состоится 12.03.2021 в 10-45. Указанное определение направлено в адрес Общества посредством почтовой связи. Согласно сведениям официального сайта ФГУП «Почта России» почтовое отправление, содержащее указанное определение, вручено Обществу 01.03.2021 г.

По выявленному факту 12.03.2021 г. начальником отдела рекламы и недобросовестной конкуренции УФАС по Хабаровскому краю Власкиной О.Н., в присутствии представителя Общества Юн О.Б. по доверенности от 01.02.2021, при надлежащем извещении, составлен в отношении ООО МУ «Медгрупп ДВ» протокол по признакам административной правонарушения, предусмотренного частью  1 статьи 14.3 КоАП РФ. 

12.03.2021 г. заместителем руководителя УФАС по Хабаровскому краю Ильченко Л.А. в присутствии представителя Общества Юн О.Б. по доверенности от 01.02.2021, при надлежащем извещении, по результатам рассмотрения материалов дела об административном правонарушении вынесено постановление № 16 по делу об административном правонарушении № 027/04/14.3-155/2021, которым ООО МУ «Медгрупп ДВ» привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ, с применением положений статьи 4.1.1. КоАП РФ. Назначено наказания в виде предупреждения.

Не согласившись с вынесенным постановлением, заявитель    обратился в суд с настоящим заявлением.

Выслушав доводы представителей сторон, исследовав материалы дела, суд считает требования заявителя не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

В силу части 1 статьи 14.3 КоАП РФ, нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, - влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Статьей 1 Федерального закона  от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Федеральный закон «О рекламе», Закон № 38-ФЗ) установлено, что целями настоящего Федерального закона являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, создание благоприятных условий для производства и распространения социальной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

В статье 3 настоящего Федерального закона указаны основные понятия, используемые в целях его применения:

- реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке;

- объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама;

- ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации;

- рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо;

- потребители рекламы – лица, на привлечение внимания которых к объекту рекламирования направлена реклама.

Ненадлежащей рекламой, в силу пункта  4 статьи 3 Федерального закона «О рекламе», признается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

На основании положений части 6 статьи 5 Закона о рекламе, нарушение которой вменено обществу, в рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия.

Как разъяснено в пункте 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», непристойным образом является крайне предосудительный и недопустимый ввиду неприличия образ, а под оскорбительным образом понимается образ, способный причинить обиду.

Согласно положениям части 6 статьи 38 Закона о рекламе рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, установленных, в том числе, частью 6 статьи 5 Закона о рекламе.

Как следует из материалов дела, УФАС по Хабаровскому краю в ходе проверки установлено следующее:

В январе - феврале 2021 года на средствах наружной рекламы, размещена реклама «Центра медицинских комиссий»:

-содержащая изображение женщины в открытом купальнике с маской на лице, расположенная вдоль проезжей части на перекрестке Амурского бульвара и ул. Некрасова (с обеих сторон) в г. Хабаровске (реклама № 1);

-содержащая изображение сидящей на таблетке с надписью «Спутник V» женщины, в расстёгнутом ниже груди медицинском халате, немного прикрывающем верхнюю часть бедер, в чулках, расположенная вдоль проезжей части на перекрестке Амурского бульвара и ул. Некрасова (с левой стороны) в г. Хабаровске (реклама № 2);

-содержащая изображение женщины в расстегнутом медицинском халате| в закрытом купальнике, сидящей на большом градуснике, расположенная вдоль проезжей части на перекрестке Амурского бульвара и ул. Дикопольцева в г. Хабаровске (реклама № 3).

В целях экспертизы и оценки воздействия рекламы на потребителей рекламной информации Хабаровским УФАС России организовано проведение заочного заседания Экспертного совета по применению законодательства о рекламе при Управлении Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее - Экспертный совет).

По аналогичному изображению девушки, содержащемуся в рекламе № 1, 23 декабря 2020 года Хабаровским УФАС России проведено заседание Экспертного совета в рамках рассмотрения дела, возбужденного в отношении ООО МУ «МедАльянс», входящего в группу компаний «Центр медицинских комиссий», осуществляющему деятельность по ул. Краснореченская, 62 в г. Хабаровске.

В заседании Экспертного совета приняли участие 19 членов из 20.

На повестку заседания Экспертного совета поставлены вопросы:

Содержит ли реклама непристойный образ?

Содержит ли реклама оскорбительный образ?

По итогам заседания Экспертного совета решено большинством голосов, что реклама «Центра Медицинских Комиссий» № 1 содержит непристойный (14 из 19 голосов) и оскорбительный (14 из 19 голосов) образ, следовательно, присутствуют признаки нарушения части 6 статьи 5 ФЗ «О рекламе» (протокол от 23 декабря 2020 года).

Кроме того, реклама, содержащая образ девушки в открытом купальнике с медицинской маской на лице, 16 декабря 2020 года (исх. № 4/14787) Хабаровским УФАС России направлена в адрес Саморегулируемой организации Ассоциации маркетинговой индустрии «Рекламный совет» в г. Санкт Петербург (далее - СРО АМИ «Рекламный совет») с целью проведения последним экспертизы рекламы и для оценки ее содержания на использование в ней непристойных и (или) оскорбительных образов.

По итогам экспертизы и оценки данной рекламы, проведенной членами комитета по рассмотрению жалоб потребителей и обращений государственных органов и общественных объединений Общественного совета по рекламе Санкт-Петербурга и правового комитета СРО АМИ «Рекламный совет» (вх. № 4/19150 от 30Л2.2020), эксперты большинством голосов (66,7%) пришли к выводу о наличии в рекламе медицинских услуг «Центра медицинских комиссий» нарушения положений части 6 статьи 5 ФЗ «О рекламе», норм, изложенных в статье 3 Кодекса рекламы и маркетинговых коммуникаций Международной торговой палаты и статьи 4 Российского кодекса практики рекламы и маркетинговых коммуникаций.

Эксперты мотивировали свою позицию следующим образом.

«Использованный в рекламе женский образ является непристойным, что нарушает часть 6 статьи 5 ФЗ «О рекламе».

В сочетании с такой серьезной проблемой, с которой ныне столкнулся весь мир - пандемией, предложение медицинских, сопровождаемое образом девушки легкомысленного поведения или пониженной социальной ответственности, может интерпретироваться весьма двусмысленно, смотрится неэтично и попадает под вышеуказанное нарушение.

Женщина (и этого было бы достаточно для возмущения), да ещё медицинский работник, в период пандемии совершенно неприемлемо изображена в недопустимом виде, реклама является ненадлежащей в силу этических требований. Кроме этого, реклама вводит в заблуждение относительно того, что именно предлагается купить.

Использованный в данной рекламе женский образ в купальнике, который ни как не связан с объектом рекламирования, является сексуальной объективизацией».

Для экспертизы и оценки рекламы № 2 и № 3 также организовано проведение заочного заседания Экспертного совета.

В заседании Экспертного совета приняли участие 19 членов из 20. На повестку заседания Экспертного совета поставлены вопросы:

Содержит ли реклама непристойный образ в отношении медицинских работников?

Содержит ли реклама оскорбительный образ в отношении медицинских работников?

-	Содержит ли реклама непристойный образ в отношении женского пола?

-	Содержит ли реклама оскорбительный образ в отношении женского пола? По итогам заседания Экспертного совета (протокол от 22 января 2021 года) решено большинством голосов, что в рекламе «Центра Медицинских Комиссий»:

-	с изображением женщины с градусником, используется непристойный (18 из 19 голосов) и оскорбительный образ (18 из 19 голосов) в отношении медицинских работников; используется непристойный (15 из 19 голосов) и оскорбительный образ (14 из 19 голосов) в отношении женского пола, следовательно, присутствуют признаки нарушения части 6 статьи 5 ФЗ «О рекламе».

- с изображением женщины в чулках, используется непристойный (17 из 19 голосов) и оскорбительный образ (17 из 19 голосов) в отношении медицинских работников; используется непристойный (11 из 19 голосов) и оскорбительный образ (11 из 19 голосов) в отношении женского пола, следовательно, присутствуют признаки нарушения части 6 статьи 5 ФЗ «О рекламе».

Реклама № 2 и № 3 15 января 2021 года (исх. № 4/235) Хабаровским УФ АС России также направлена в адрес СРО АМИ «Рекламный совет» с целью проведения последним экспертизы рекламы и для оценки ее содержания на использование в ней непристойных и (или) оскорбительных образов.

По итогам экспертизы и оценки данной рекламы, проведенной членами комитета по рассмотрению жалоб потребителей и обращений государственных органов и общественных объединений Общественного совета по рекламе Санкт-Петербурга и правового комитета СРО АМИ «Рекламный совет» (вх. № 4/1287 от 03.02.2021), экспертами принято решение взять за основу рассмотренный ранее запрос по аналогичному случаю (как с экспертизой рекламы № 1), так как к данной рекламе относятся выводы и оценки, сделанные при рассмотрении рекламы, изученной ранее.

Эксперты большинством голосов пришли к выводу о наличии в рекламе медицинских услуг «Центра медицинских комиссий» нарушения положений части 6 статьи 5 ФЗ «О рекламе», норм, изложенных в статье 3 Кодекса рекламы и маркетинговых коммуникаций Международной торговой палаты и статьи 4 Российского кодекса практики рекламы и маркетинговых коммуникаций (2012 год).

Эксперты мотивировали свою позицию тем же образом, что и при оценке рекламы № 1.

Судом по материалам дела установлено, что рекламодателем, осуществившим размещение спорной рекламы, является ООО МУ «МедГрупп ДВ».

Таким образом, административный орган правомерно установил в действиях Общества признаки административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.13 КоАП РФ.

В соответствии со статьей 2.1. КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

При этом, согласно части 2 указанной нормы, юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых указанным Кодексом предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

То обстоятельство, что для многих физических лиц спорная реклама не является непристойной и оскорбительной, само по себе не является основанием для признания ее надлежащей, так как вопрос отнесения изображений, слов и иных образов к оскорбительным либо непристойным носит субъективно-оценочный характер, который основан на восприятии данной информации каждым индивидуумом в отдельности. При этом очевидно, что восприятие одной и той же информации разными людьми может отличаться в зависимости от личностных характеристик субъекта (возраста, образования, воспитания, семейных устоев, места проживания и прочее); реклама при этом не должна нарушать права и законные интересы человека в целом.

Комиссией Хабаровского УФАС России принято решение, в соответствии с пунктом 1 которого, наружная реклама «Центра медицинских комиссией», содержащая изображение женщины в открытом купальнике с маской на лице, расположенная вдоль проезжей части на перекрестке Амурского бульвара и ул. Некрасова (с обеих сторон) в г. Хабаровске; содержащая изображение сидящей на таблетке с надписью «Спутник V» женщины, в расстегнутом ниже груди медицинском халате, немного прикрывающем верхнюю часть бедер, в чулках, расположенная вдоль проезжей части на перекрестке Амурского бульвара и ул. Некрасова (с левой стороны) в г. Хабаровске; содержащая изображение женщины в расстегнутом медицинском халате, в закрытом купальнике, сидящей на большом градуснике, расположенная вдоль проезжей части на перекрестке Амурского бульвара и ул. Дикопольцева в г. Хабаровске, признана ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования части 6 статьи 5 Закона о рекламе.

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 17.05.2021 г. по делу А73-4122/2021 было отказано в удовлетворении заявления ООО «Медицинское учреждение «Медгрупп ДВ» о признании недействительными решение от 17.02.2021 по делу № 027/05/5-43/2021 и предписание от 17.02.2021 № 4/1424.

Постановлением  Шестого арбитражного апелляционного суда от 21.07.2021 № 06АП-348/2021 указанное решение оставлено без изменений и вступило в законную силу.

В соответствии с пунктом 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу решением суда, арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

При изложенных выше обстоятельствах, суд приходит к выводу, что Банком допущены нарушения требований, предусмотренных частью 6 статьи 5 Федерального закона «О рекламе», в связи с чем реклама правомерно признана антимонопольным органом ненадлежащей, что дало ему основания  для привлечения к административной ответственности по части 1 статьи 14.3. КоАП РФ. 

Установленные по делу обстоятельства свидетельствует о том, что заявитель имел возможность избежать нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, однако, им не была соблюдена та степень заботливости и осмотрительности, какая требовалась от него в целях надлежащего исполнения своих обязанностей как рекламодателя и соблюдения требований вышеуказанных нормоположений.

Доказательств принятия исчерпывающего перечня мер к недопущению нарушения суду не представлено.

Нарушений порядка и сроков привлечения к административной ответственности, смягчающих либо отягчающих вину обстоятельств по результатам рассмотрения материалов административного производства судом не установлено.

Учитывая, что ООО «МУ «Медгрупп ДВ» ранее не привлекалось к административной ответственности, является субъектом малого предпринимательства, административный орган обоснованно применил положения статьи 4.1.1 КоАП РФ, заменив наказания в виде административного штрафа на предупреждение.

Исходя из обстоятельств совершенного правонарушения, суд считает, что оснований, предусмотренных статьей 2.9 КоАП РФ для квалификации правонарушения как малозначительного не имеется.

Таким образом, суд не усматривает оснований для признания незаконным и отмены постановления административного органа.

Исходя из вышеизложенного, руководствуясь ст.ст. 167-170, 176, 207-211 АПК РФ, ст. 30.7 КоАП РФ, 

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью «Медицинское учреждение «Медгрупп ДВ»  о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю от 12.03.2021 №16 по делу №027/04/14.3-155/2021 об административном правонарушении, отказать.

Решение вступает в законную силу по истечении десяти дней со дня его принятия (изготовления его в полном объеме), если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы  решение, если оно не отменено или не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Шестой арбитражный апелляционный суд в течение десяти дней с даты принятия решения (изготовления его в полном объеме).

Апелляционная жалоба подается  через Арбитражный суд Хабаровского края.

Судья								Зверева А. В.