АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

 

Пушкина ул., д. 45, г. Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-464/2023

10 марта 2023 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 09 марта 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 марта 2023 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего судьи Луговой И.М,

судей Никитиной Т.Н., Ширяева И.В.,

при участии:

от Акционерного общества «Аэропорт Южно-Сахалинск» - ФИО1, представитель по доверенности от 07.12.2022 № 122;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области - представитель не явился;

от общества с ограниченной ответственностью «Шадан» - представитель не явился;

рассмотрев в проведенном с использованием системы веб-конференции судебном заседании кассационную жалобу Акционерного общества «Аэропорт Южно-Сахалинск»

на решение от 10.10.2022, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 14.12.2022

по делу № А59-4296/2021 Арбитражного суда Сахалинской области

по заявлению Акционерного общества «Аэропорт Южно-Сахалинск»  (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 693014, 

<

...>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 693007, 

<

...>)

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью «Шадан»                     (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 693001, 

<

...>)

о признании незаконными решения и предписания   

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество «Аэропорт Южно-Сахалинск» (далее – акционерное общество, заказчик) обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее - управление, антимонопольный орган) о признании незаконными решения и предписания от 30.04.2021 по делу № 065/07/3-285/2021.

 

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Шадан».

 

Решением суда 10.10.2022, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 14.12.2022, в удовлетворении требований отказано.

 

Не согласившись с принятыми судебными актами, акционерное общество обратилось в Арбитражный суд Дальневосточного округа с кассационной жалобой, в которой, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права и несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела, просит решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

 

Акционерное общество в жалобе и его представитель в онлайн судебном заседании полагали ошибочными выводы судов о законности решения управления, поскольку не доказано, что Сахалинское управление Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору (далее – управление Ростехнадзора) наделено полномочиями о квалификации и отнесении требуемых заказчику работ к капитальному ремонту либо реконструкции. Настаивали, что спорный объект не подлежит строительному надзору в соответствии с нормами ГрК РФ, так как не относятся к особо опасным, технически сложным объектам инфраструктуры воздушного транспорта и отвечает допустимым ГрК РФ параметрам строительства без надзора и экспертизы. Также считали, что указание в закупочной документации различных подходов к определению цены договора и к заключению контракта по этим же правилам, то есть в зависимости от применяемой участником закупки системы налогообложения, допустимо, не является нарушением части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон).

 

Антимонопольный орган, извещенный в установленном порядке о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, отзыв на кассационную жалобу не представил, явку представителей не обеспечил, что в силу части 3 статьи 284 АПК РФ не препятствует рассмотрению дела в их отсутствие.

 

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке и пределах статей 284, 286 АПК РФ правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального права и соблюдение норм процессуального права, суд кассационной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для её удовлетворения.

 

Как следует из материалов дела и установлено судами, в марте 2021 года на официальном сайте www.zakupki.gov.ru размещено извещение                            № 32110193469 о проведении запроса предложений в электронной форме по отбору организации на право заключения договора на выполнение работ по объекту: «Ремонт кровли котельной и боксов» и закупочная документация. Начальная (максимальная) цена договора 7 976 253 руб. (без НДС), 9 571 503,60 руб. (с НДС).

 

Дата подачи заявок - до 12.05.2021, дата рассмотрения заявок – 18.05.2021, дата подведения итогов – 18.05.2021.

 

21.04.2021 в антимонопольный орган поступила жалоба ООО «Шадан» на положения закупочной документации, согласно которой заказчиком в нарушение требований действующего законодательства не размещена на официальном сайте Единой информационной системе в сфере закупок проектная документация, которая должна являться неотъемлемой частью закупочной документации; необоснованно установлена начальная максимальная цена договора с учетом НДС и без учета НДС, что, по мнению общества не соответствует требованиям действующего законодательства Российской Федерации о закупках.

 

По результатам рассмотрения жалобы управление решением от 30.04.2021 признало жалобу ООО «Шадан» обоснованной; заказчика нарушившим положения пункта 1 части 6.1 статьи 3, пункта 5 части 9, пункта 1, 5, 7 части 10 статьи 4 Закона.

 

Во исполнение решения управлением в адрес заказчика выдано предписание об аннулировании запроса предложений в электронной форме путем отмены всех документов.

 

 

Не согласившись с решением и предписанием управления, акционерное общество обратилось с заявлением в арбитражный суд, который придя к выводу о законности оспариваемых ненормативных правовых актов, и в удовлетворении требований отказал.

 

Выводы суда первой инстанции поддержаны апелляционным судом.

 

Суд округа соглашается с судами, которые приняли во внимание следующее.

 

В силу пункта 1 части 1 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции) в соответствии с правилами настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом.

 

Согласно части 2 данной статьи действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов; акты и (или) действия (бездействие) уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей, могут быть обжалованы юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем, права или законные интересы которых, по их мнению, нарушены при осуществлении мероприятий по реализации проекта по строительству объекта капитального строительства

 

В рассматриваемом случае управление провело проверку действий заказчика в процедуре организации закупки по правилам Закона и на положения закупочной документации по жалобе лица, которое сочло свои права нарушенными. Следовательно, по обоснованным выводам судов, полномочия антимонопольного органа по проведению проверки спорной закупки в порядке  статьи 18.1 Закона № 135-ФЗ подтверждены.

 

Обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи в товарах, работах, услугах, в том числе для целей коммерческого использования, с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений, а также общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг  регулируют положения Закона (статья 1).

 

Частью 1 статьи 2 Закона закреплено, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

 

Согласно части 2 данной статьи положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок определения и обоснования начальной (максимальной) цены договора, цены договора, заключаемого с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком), включая порядок определения формулы цены, устанавливающей правила расчета сумм, подлежащих уплате заказчиком поставщику (исполнителю, подрядчику) в ходе исполнения договора, определения и обоснования цены единицы товара, работы, услуги, определения максимального значения цены договора, порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 настоящего Федерального закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

 

В части 1 статьи 3 Закона изложены принципы и основные положения закупки товаров, работ, услуг, которыми должны руководствоваться заказчики, в частности: информационная открытость закупки; равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика; отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Совокупный анализ приведенных положений Закона позволил судам прийти к правильному выводу о том, что заказчик самостоятельно формирует положение о закупках, документацию о закупке, вместе с этим заказчику следует учитывать особенности предмета закупки и соблюдать определенные Законом принципы её осуществления и не нарушать права потенциальных и фактических участников закупки.

 

Согласно пункту 1 части 3.1 статьи 3 Закона проведение запроса предложений в электронной форме является конкурентным способом проведения закупки.

 

Согласно части 22 статьи 3.2 Закона под запросом предложений в целях настоящего Федерального закона понимается форма торгов, при которой победителем запроса предложений признается участник конкурентной закупки, заявка на участие в закупке которого в соответствии с критериями, определенными в документации о закупке, наиболее полно соответствует требованиям документации о закупке и содержит лучшие условия поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг.

 

В соответствии с пунктом 1 части 10 статьи 4 Закона в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, установленные заказчиком и предусмотренные техническими регламентами в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

 

Согласно пункту 1 части 6.1 Закона в описании предмета закупки указываются функциональные характеристики (потребительские свойства), технические и качественные характеристики, а также эксплуатационные характеристики (при необходимости) предмета закупки.

 

В рассматриваемом случае предметом закупки являлось «выполнение работ по ремонту кровли котельной и боксов» для заказчика, то есть объектов, принадлежащих акционерному обществу.

 

Согласно части 8 статьи 54 ГрК РФ федеральный государственный строительный надзор осуществляется при строительстве, реконструкции объектов, указанных в пункте 5.1 части 1 статьи 6 Кодекса.

 

Пунктом 5.1 части 1 статьи 6 ГрК РФ определено, что к полномочиям органов государственной власти Российской Федерации в области градостроительной деятельности относятся организация и проведение государственной экспертизы проектной документации объектов, строительство, реконструкцию которых предполагается осуществлять на территориях, в том числе, объектов капитального строительства инфраструктуры воздушного транспорта.

 

Согласно статье 7.1 Воздушного кодекса Российской Федерации, к объектам инфраструктуры воздушного транспорта относятся объекты: аэродромы, вертодромы, обустроенные места для приводнения и причаливания воздушных судов, прочие объекты, необходимые для взлета, посадки, руления и стоянки воздушных судов; аэровокзалы: (терминалы) и иные объекты, в том числе объекты капитального строительства, необходимые для посадки на воздушное судно и высадки из него пассажиров, погрузки, разгрузки и хранения грузов, перевозимых воздушным судном, обслуживания и обеспечения безопасности пассажиров и грузов; объекты единой системы организации воздушного движения; наземные объекты, необходимые для эксплуатации, содержания, строительства, реконструкции и ремонта аэропортов, аэродромов и вертодромов, подземные сооружения и инженерные коммуникации; здания, сооружения, расположенные на территориях аэропортов, аэродромов, вертодромов и предназначенные для обеспечения авиационной безопасности, оказания услуг.

 

В соответствии с Положением о Федеральной службе по экологическому, технологическому и атомному надзору, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.07.2004 № 401,  Федеральная служба по экологическому, технологическому и атомному надзору является органом федерального государственного строительного надзора.

 

В ходе рассмотрения настоящего дела судом первой инстанции, в порядке, установленном АПК РФ с целью определения квалификации спорных работ в рамках рассматриваемой закупки, направлен запрос в адрес управления Ростехнадзора.

 

Согласно полученному ответу, ознакомившись с характеристиками спорных объектов на официальном сайте государственных закупок (http://zakupki.gov.ru), управление Ростехнадзора пришло к выводу, что выполняемые в рамках спорной закупки работы относятся к реконструкции объекта капитального строительства.

 

Так, в локальном сметном расчете, ведомости объемов работ указаны элементы, в том числе устройство стропил из доски 150мм x 50мм (25,5 м3), устройство деревянных стоек 150мм x 150мм (19.8 м3), которые относятся к основным несущим конструкциям. С учетом того, что демонтаж профлиста С-21, толщ. 0.5 мм сделан на площади 1118.17 м2, а монтаж кровли из профлиста НС35-1000-0.7 сделан на площади 1118.17 м2 - проведена замена и (или) восстановление несущих строительных конструкций объекта капитального строительства по всей площади объекта капитального строительства. При этом использован материал профлист с увеличенной толщиной металла (было 0,5 мм стало 0,7 мм), произведена установка 18 вентилятора - таким образом увеличена нагрузка на несущие конструкции каркаса (стен из шлакоблочного кирпича) здания. Демонтажными работами не предусмотрен демонтаж элементов старой деревянной стропильной системы (стоек, стопил, обрешетки, прогонов, подкосов и т.д.), при этом присутствует в предусмотренных сметной документацией и ведомости объемах работ установка новых элементов (устройство стропил из доски, устройство деревянных стоек).

Таким образом, создается объемная конструкция с увеличением высоты объекта капитального строительства и самого объема.

 

С учетом вышеуказанного, Ростехнадзор пришел заключению о том, что в нарушение ГрК РФ, в отсутствие проектной документации, государственной или негосударственной экспертизы проекта заказчиком предлагается выполнить реконструкцию, а не ремонт кровли здания котельной и боксов.

 

В соответствии с пунктами 10, 14, 14.2 статьи 1 ГрК РФ объект капитального строительства - здание, строение, сооружение, объекты, строительство которых не завершено (далее - объекты незавершенного строительства), за исключением некапитальных строений, сооружений и неотделимых улучшений земельного участка (замощение, покрытие и другие); реконструкцией объектов капитального строительства является изменение параметров объекта капитального строительства, его частей (высоты, количества этажей, площади, объема), в том числе надстройка, перестройка, расширение объекта капитального строительства, а также замена и (или) восстановление несущих строительных конструкций объекта капитального строительства, за исключением замены отдельных элементов таких конструкций на аналогичные или иные улучшающие показатели таких конструкций элементы и (или) восстановления указанных элементов; капитальный ремонт объектов капитального строительства (за исключением линейных объектов)  представляет собой замену и (или) восстановление строительных конструкций объектов капитального строительства или элементов таких конструкций, за исключением несущих строительных конструкций, замену и (или) восстановление систем инженерно-технического обеспечения и сетей инженернотехнического обеспечения объектов капитального строительства или их элементов, а также замену отдельных элементов несущих строительных конструкций на аналогичные или иные улучшающие показатели таких конструкций элементы и (или) восстановление указанных элементов.

 

Согласно части 6 статьи 52 ГрК РФ лицо, осуществляющее строительство, обязано осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства, в том числе в соответствии с проектной документацией.

 

Частью 2 статьи 48 ГрК РФ предусмотрено, что проектная документация представляет собой документацию, содержащую материалы в текстовой форме и в виде карт (схем) и определяющую архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения для обеспечения строительства, реконструкции объектов капитального строительства, их частей, капитального ремонта.

 

Состав и требования к содержанию разделов проектной документации, представляемой на экспертизу проектной документации и в органы государственного строительного надзора, устанавливаются Правительством Российской Федерации (часть 13 статьи 48 ГрК РФ).

 

Учитывая изложенное, ссылаясь на правовую позицию, отраженную в пункте 2 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018, суды обоснованно согласились с антимонопольным органом в том, что в данном случае должна была быть размещена в составе документации и проектная документация, и её неразмещение означает не установление заказчиком всех необходимых требований к безопасности и результату работ, влечет невозможность формирования участником закупки надлежащего предложения по исполнению контракта.

 

При установленных обстоятельствах, вывод антимонопольного органа и судов о наличии в действиях акционерного общества нарушений требований пункта 1 части 6.1 статьи 3, пункта 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках, соответствует материалам дела.

 

Отклоняя доводы акционерного общества об отсутствии в его действиях нарушения пунктов 5, 7 части 10 статьи 4 Закона, суды обоснованно учли следующее.

 

Согласно пунктам 5 и 7 части 10 статьи 4 Закона в документации о конкурентной закупке должны быть указаны: сведения о начальной (максимальной) цене договора, либо формула цены и максимальное значение цены договора, либо цена единицы товара, работы, услуги и максимальное значение цены договора; обоснование начальной (максимальной) цены договора либо цены единицы товара, работы, услуги, включая информацию о расходах на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей.

 

В силу части 6 статьи 3 Закона не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

 

Судами установлено, заявителем не оспаривалось, материалами дела подтверждается, что в пункте 7 закупочной документации заказчик отразил различные размеры начальной (максимальной) цена договора для спорной закупки: 9 571 503 руб. с НДС, 7 976 253 руб. без НДС и указал, что претенденты, являющиеся плательщиками НДС, в ценовом предложении указывают цену без учета НДС; при заключении договора с таким претендентом (участником) цена будет определена с учетом НДС; цена, предложенная участником закупки, не являющегося плательщиком НДС, не должна превышать установленную начальную (максимальную) цену без НДС.

 

Суды, проанализировав положения закупочной документации, пункта 1 статьи 143, пункта 1 статьи 146, пункта 1 статьи 154 пунктом 1 статьи 168 НК РФ, пришли к правильному выводу о том, что установленный в документации о закупке порядок установления цены договора и определения победителя среди заявок участников закупки, применяющих разные режимы налогообложения, противоречит требованиям Закона и влечет за собой необоснованное ограничение участников закупки, так как оценка ценовых предложений должна осуществляться исключительно в том виде, в котором ценовые предложения поданы участниками, и за какую итоговую цену участник готов поставить товары (выполнить работы, оказать услуги).

 

В рассматриваемом случае заказчик поставил участников, применяющих упрощенную систему налогообложения, в заведомо менее благоприятное положение в сравнении с участниками закупки, использующими общую систему налогообложения. Преимущество в заключение договора с заказчиком в рассматриваемом случае получают те участники закупки, которые являются плательщиками НДС. При этом в Законе отсутствуют положения, позволяющие заказчику корректировать (уменьшать) предложенную участником закупки цену договора при оценке и сопоставлении заявок на участие в закупке, предоставлять хозяйствующим субъектам в зависимости от применяемой системы налогообложения преимущества при участии в закупках.

 

При установленных обстоятельствах, выводы судов о нарушении заказчиком положений  пунктов 5 и 7 части 10 статьи 4 Закона, правильны.

 

Таким образом, доводы кассационной жалобы не нашли подтверждения при рассмотрении дела в суде округа. В удовлетворении требований акционерному обществу отказано правомерно.

 

Поскольку судами правильно установлены все имеющие существенное значение для разрешения спора обстоятельства, верно применены нормы материального права, нарушений процессуальных норм, в том числе влекущих безусловную отмену обжалуемых судебных актов, не выявлено, кассационная жалоба - удовлетворению, а судебные акты - отмене, не подлежат.

 

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 10.10.2022, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 14.12.2022 по делу № А59-4296/2021 Арбитражного суда Сахалинской области оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий судья                                           И.М. Луговая

 

Судьи                                                                                    Т.Н. Никитина

И.В. Ширяев