ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД  127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12  

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru 

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

дело № А40-71017/23 

Резолютивная часть постановления объявлена 02 октября 2024 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 03 октября 2024 года  

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:  

Председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е. Судей Савенкова О.В., Фриева А.Л., 

при ведении протокола секретарем судебного заседания Урютиной К.А.,  рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Истца  

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.07.2024г. (резолютивная часть от  08.07.2024г.) по делу № А40-71017/23  

по иску ООО "Арсенал" (ОГРН 

<

***>) к АО "48 УНР" (ОГРН 

<

***>)  третьи лица: ООО «Проектор» (ОГРН 

<

***>), ООО «Инвесттехстрой» (ОГРН  

<

***>), ООО «Главком-Кострома» (ОГРН 

<

***>) о взыскании,  

при участии в судебном заседании: от истца: ФИО1 по доверенности от 23.01.2023, 

от ответчика: ФИО2 по доверенности от 13.08.2024, ФИО3 по  доверенности от 29.03.2024,  

от третьих лиц: не явились, извещены 

У С Т А Н О В И Л:

ООО "Арсенал" (подрядчик) предъявило АО "48 УНР" (заказчик) иск о взыскании  суммы задолженности по договору от 04.09.2020 г. № 2022187380892554164000000/100  в размере 135 198 333,16 руб., неустойки за период с 20.12.2022 г. по дату фактической  оплаты задолженности.  

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176  АПК РФ 28.07.2023г., изготовленным в полном объеме 15.08.2023г., оставленным без  изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 октября  2023 года, исковые требования удовлетворены.  

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 06 февраля 2024 г.  решение Арбитражного суда г. Москвы от 15 августа 2023 года и постановление  Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 октября 2023 года по делу № А4071017/23 отменены, дело передано на новое рассмотрение в тот же арбитражный суд по  первой инстанции.  

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176  АПК РФ 08.07.2024г., изготовленным в полном объеме 25.07.2024г., в удовлетворении  иска отказано.  

Не согласившись с решением, Истец подал апелляционную жалобу. 

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Истец требования и доводы  своей жалобы поддержал, Ответчик по ним возражал, неявившиеся третьи лица  уведомлены о времени и месте рассмотрения дела посредством размещения  соответствующих сведений на официальном сайте суда в сети Интернет (т. 7 л.д. 65).  

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения  суда первой инстанции, полагает его подлежащим оставлению без изменения.  

Отменяя указанные судебные акты, суд кассационной инстанции указал, что  судом первой инстанции не учтено следующее.  

Как видно из материалов дела, принимая решение об удовлетворении заявленного  иска в полном объеме, суд исходил из того, что у ответчика возникли обязательства для  оплаты выполненных работ, предъявленных ему истцом по делу. Однако, в данном  случае следует заметить следующее. Так, как указано в п. 2.6 договора, его условия,  цена договора, порядок расчетов, сроки выполнения работ и их объем могут быть  изменены подрядчиком в одностороннем порядке путем направления субподрядчику  уведомления в целях приведения его в соответствии с договором, заключенным между  подрядчиком и генподрядчиком. В данном случае из материалов вытекает, что 03  апреля 2023 года от государственного заказчика в лице Министерства обороны РФ в  адрес ответчика поступило положительное заключение государственной экспертизы  МО РФ проектной документации, включая смету и результаты инженерных изысканий  объекта, стоимость которых составила 13.984,05 тысяч рублей в ценах 2000 года и  121.636,61 тысяч рублей в ценах 11 квартала 2020 года, а поэтому стоимость договора  подлежала, учитывая вышеназванное заключение экспертизы, корректировке.  Поскольку спорным договором, как это видно из его текста, предусмотрен  уведомительный односторонний порядок изменения цены, а также полагая, что  стоимость его может быть уменьшена, то истец обратился в арбитражный суд с  настоящим иском, в котором просил взыскать с ответчика в свою пользу  135.198.333,16руб., являющихся разницей между выплаченным авансом (73.516.528,70  руб.) и действующей стоимостью договора (208.714.861,86 руб.), который был  удовлетворен в полном объеме, что подтверждается решением и постановлением по  делу.  

Однако, удовлетворяя иск в заявленном размере и утверждая в обоснование  своего такого решения на отсутствие в договоре положения о корректировке цены  договора до стоимости работ, установленной, положительным заключением  государственной экспертизой МО РФ, суд, по мнению коллегии, без достаточных на то  оснований оставил без должного внимания доводы ответчика о его праве в  уведомительном одностороннем порядке, учитывая особенности и характер спорного  договора, изменить цену договора, уменьшив ее в силу ст.709 ГК РФ до сметной  стоимости, установленной положительным заключением государственной экспертизы  Министерства обороны РФ, как это и предусмотрено условиями названного договора.  А проверить эти обстоятельства было необходимо, так как из утверждений ответчика  вытекает, что к сдаваемым истцом работам, предусмотренным договором, имелись  существенные замечания, которые, по утверждениям ответчика, до конца не были  устранены, о чем свидетельствуют отказ ответчика от 11.11.2022 г исх. № 3445 от  приемки выполненных работ, в том числе письмо последнего от 18.11.2022 г. за №  3603, а также доводы на этот счет в кассационной жалобе, которые требуют при новом  рассмотрении возникшего спора по существу тщательной юридической проверке и  оценке, в которых заявитель указывает на то, что вывод суда в обжалуемых актах в той  части, что письмо истца за № К-22И/242 от 12.12.2022 г., касающееся приемки  

выполненных работ и являющееся, в свою очередь, якобы подтверждением устранения  истцом всех замечаний ответчика, является, по мнению последнего, ошибочным.  

Кроме того, суд при принятии обжалуемых актов не проверил с должной  полнотой доводы ответчика и в той части, а не является ли спорный акт приемки  законченного строительством объекта приемочной комиссией за № 480 от 17 марта  2023 года предварительным со всеми вытекающими из данного обстоятельства  правовыми последствиями. В данном случае при исследовании указанного  утверждения следует обратить свое внимание на то обстоятельство, что в силу п.п. 51,  53 «Методических рекомендаций по оформлению форм актов КС-6, КС-6а, КС-2, КС-3,  к-11, КС-14, предварительной КС-14 и вводу в эксплуатацию объектов военной  инфраструктуры», утвержденных ФКП «Управление заказчика капитального  строительства Министерства обороны РФ», допускается вводить объект в  эксплуатацию путем подписания приемочной комиссией предварительного акта по  приемке и вводу законченного строительством объекта в эксплуатацию по форме КС-  14, при этом при оформлении формы КС-14 п. 12 (стоимость объекта по утвержденной  проектно-сметной документации) и п. 13 (стоимость принимаемых основных фондов)  не заполняются.  

Таким образом, поскольку указанные вопросы не получили в принятых решении и  постановлении надлежащего исследования и правовой оценки, хотя таковая должна  иметь свое место в действительности в силу положений, содержащихся в ст. ст. 15, 170  АПК РФ, то судебная коллегия не может признать их в настоящее время законными и  обоснованными, в связи с чем они подлежат отмене. При новом рассмотрении суду  необходимо будет учесть изложенное выше и разрешить судьбу заявленных  требований с учетом должной проверки и тщательной юридической оценки в ходе  судебного разбирательства всех собранных по делу доказательств.  

В обоснование заявленных требований истец указал, что между АО "48 УНР"  (подрядчик) и ООО "Арсенал" (субподрядчик) заключен договор от 04.09.2020 г. №  2022187380892554164000000/100 на выполнение полного комплекса работ по объекту  "Строительство кабельной волоконно-оптической линии связи мультисервисной  транспортной сети связи МО РФ в направлении: УС Шахтер - УС Архипелаг-1"  Камчатский край (шифр объекта МТСС/ТОФ/Шахтер).  

Предметом договора является выполнение работ по инженерным изысканиям,  обследованиям и обмерам для подготовки Проектной документации, разработка  Проектной и Рабочей документации, строительно-монтажные работы в соответствии с  условиями договора, в том числе, Технического задания к Договору, а также работы  (услуги), необходимые для ввода в эксплуатацию Объекта в соответствии с условиями  договора (п. 2.1 договора).  

Дополнительным соглашением № 2 к договору от 11.08.2022 г. установлена цена  договора в размере 208 714 861,50 руб.  

По условиям п. 4.12 договора, подрядчик на основании письменного обращения  субподрядчика и выставленного счета на оплату авансового платежа, в течение 20-ти  рабочих дней с даты регистрации обращения производит авансирование  субподрядчика. Максимальная сумма аванса не должна превышать 80% от цены  договора.  

Ответчиком выплачен аванс на общую сумму 73 516 528,70 руб., на указанные  денежные средства 12 мая 2021 г. истец предоставил ответчику Отчет об  использовании денежных средств исх. № К-21И/200 (п. 4.27 договора).  

28.10.2022 г. субподрядчиком в адрес подрядчика вместе с письмом № К-22И/214  направлены документы, подтверждающие фактическое выполнение работ по договору,  справка о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 № 1 от 12.10.2022 г., Акт о  приемке выполненных работ КС-2 № 1 от 12.10.2022 г. Общая сумма выполненных  работ составила 208 714 861,86 руб.  

Согласно п. 7.1.3 договора, подрядчик осуществляет приемку выполненных работ  субподрядчиком проектно-изыскательских работ в течение 10-ти рабочих дней со дня  получения по накладной разработанной документации.  

После приемки проектно-изыскательских работ подрядчик направляет  субподрядчику подписанный Акт о приемке или мотивированный отказ от их приемки,  который должен содержать перечень необходимых доработок, о чем указано в п. 7.1.4  договора.  

Срок принятия работ не позднее 5-ти рабочих дней с момента получения (п. 13.13  договора).  

11.11.2022 г. от ответчика поступил отказ № 3425 в приемке выполненных работ  по причине выявленных замечаний.  

Письмом от 18.11.2023 г. № 3603 в адрес истца направлены замечания 13 отдела  государственной экспертизы МО РФ.  

Письмом № К-22И/242 от 12.12.2022 истец направил ответчику  откорректированные отчеты с учетом замечаний.  

На данное письмо ответ не последовал, поэтому работы были приняты в  одностороннем порядке.  

В декабре 2022 г. составлен Акт № 480 приемки законченного строительством  объекта приемочной комиссией формы КС-14, который подписан ответчиком.  

Истец направил ответчику претензию № К-23И/3 от 18.01.2023 г. об оплате  стоимости выполненных работ, которая получена 06.02.2023 г.  

По мнению истца, стоимость выполненных работ составляет 208 714 861,86 руб.,  из которой размер выплаченного аванса – 73 516 528,70 руб.  

Истец ссылается, что согласно Акту сверки по состоянию на 30.03.2023 г. размер  задолженности ООО «48 УНР» в пользу ООО «Арсенал» составляет 135 198 333,16  руб.  

Ответчиком отказано в оплате выполненных работ письмом от 03.02.2023 г.  13.03.2023 в адрес ответчика направлена окончательная редакция исполнительной  документации для согласования. Документы получены 17.03.2023 г., однако оплата не  поступила.  

Посчитав, что такие действия ООО «48 УНР» нарушают права и интересы ООО  «Арсенал», истец обратился в суд с указанными требованиями.  

Согласно пункту 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона  (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика)  определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять  результат работы и оплатить его.  

В силу пункта 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации  заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи  результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в  согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно, если договором подряда не  предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов.  

В силу статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации основанием для  оплаты выполненных работ является факт принятия результата работ, доказательством  передачи результата работ является акт приема-передачи или иной приравненный к  нему документ.  

В силу положений пункта 1 статьи 740 ГК РФ, по договору строительного подряда  подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика  определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется  создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат  и уплатить обусловленную цену.  

В силу положений статей 309, 310 ГК РФ, обязательства должны исполняться  надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями  

закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований – в  соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями, при том,  что односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его  условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим  Кодексом, другими законами или иными правовыми актами.  

Согласно пункту 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ  производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке,  которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии  соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в  соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.  

Из положений статей 702, 740, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации  следует, что основанием для возникновения у заказчика денежного обязательства по  оплате работ по договору является совокупность следующих обстоятельств:  выполнение работ и передача их результата заказчику.  

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате обусловленных  договором работ является сдача работ заказчику путем подписания акта выполненных  работ (пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда  Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по  договору строительного подряда» (далее – информационное письмо № 51).  

В силу пункта 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка  его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.  

Однако нельзя признать обоснованным вывод истца о сдаче ответчику  выполненных работ и подписании актов выполненных работ в одностороннем порядке.  

Согласно ст. 726 ГК РФ подрядчик обязан передать заказчику вместе с  результатом работы информацию, касающуюся эксплуатации или иного использования  предмета договора подряда, если это предусмотрено договором либо характер  информации таков, что без нее невозможно использование результата работы для  целей, указанных в договоре.  

Однако отсутствует исполнительная документация, указаны замечания к  оформлению актов по форме КС-2, КС-3:  

Не учтены требования МО РФ «Об утверждении Перечня сведений Вооруженных  Сил Российской Федерации, подлежащих отнесению к служебной тайне в области  обороны»;  

Отсутствуют сметные расчеты на ПИР; 

Отсутствуют подтверждающие документы на закупленный материал; Иные  замечания.  

Таким образом, Ответчик в соответствии с условиями Договора и нормами ГК РФ,  направил Истцу мотивированное возражение касающейся приемки работ с указанием  замечаний подлежащих устранению.  

16.12.2022 Ответчиком получено письмо от 11.12.2022 исх. № ФКП/ВВО/7/2502  «По объекту шифр МТСС/ТОФ/Шахтер» от ФКП «УЗКС МО РФ» (Государственный  заказчик, п. 1.1.35 и п. 2.5 Договора) с замечаниями 13 отдела ГЭ МО РФ к  выполненной Истцом работе в части Проектной документации, Инженерных  изысканий, Сметным материалам на 13 листах.  

18.11.2022 Ответчик направил указанные выше замечания 13 ОГЭ МО РФ в адрес  Истца (письмо от 18.11.2022 исх. № 3603) с требований устранить замечания до  25.11.2022.  

12.12.2022 Ответчиком получено письмо Истца исх. № К-22И/242 от 12.12.2022 об  устранении замечаний 13 ОГЭ МО РФ и ответах на замечания на 22 листах.  

Замечания Ответчика, изложенные в письме № 3425, касающиеся сдачи Истцом  работ устранены не были и повторно, работы, выполненные Истцом, Ответчику не  

сдавались, письмо Истца № К-22И/242 нельзя расценить как устранение замечаний  Ответчика касающиеся приемки выполненных работ.  

Истец не устранил замечания Ответчика, повторно выполненные работы к  приемке не предъявил.  

ФКП «Управление заказчика КС Минобороны России» утверждены методические  рекомендации по оформлению форм актов КС-6, КС-6а, КС-2, КС-3, КС-11, КС-14,  предварительной КС-14 и вводу в эксплуатацию объектов военной инфраструктуры  (далее - Методические рекомендации).  

В соответствии с п. 51 Методическим рекомендаций в отдельных случаях  допускается вводить объект в эксплуатацию путем подписания приемочной комиссией  предварительного Акта по приемке и вводу законченного строительством объекта в  эксплуатацию по форме КС-14 (пример заполнения предварительного акта по форме  КС-14 Приложение № 11) в соответствии с приказом руководителя Департамента  строительства Министерства обороны Российской Федерации от 09 апреля 2019 г. №  176 «О порядке утверждения предварительного акта приемки законченного  строительством объекта приемочной комиссией».  

Как установлено в п. 53 Методических рекомендаций предварительный Акт при  приемке и вводу законченного строительством объекта в эксплуатацию оформляется в  соответствии с п. 41 -47 раздела 8 Методических рекомендаций. При этом при  оформлении Формы КС-14 п. 12 (стоимость объекта по утвержденной проектно- сметной документации) и п. 13 (стоимость принимаемых основных фондов) не  заполняются.  

Таким образом, Акт приемки законченного строительством объекта приемочной  комиссией № 480 от 17 марта 2023 г. является предварительным.  

Согласно п. 1.1.25 Договора результат работ по Договору - объект, полностью  готовый к эксплуатации, на который имеется вся необходимая документация для  получения Разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.  

Акт приемки выполненных работ – документ, необходимый для сдачи объекта в  эксплуатацию, результатом работ для Подрядчика является вся необходимая  документация для получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.  

Таким образом, нельзя согласиться с выводом истца о том, что подписание  итогового акта по форме КС-14 является окончательным.  

Согласно п. 3.3 Договора Цена Договора является твердой, определяется на весь  срок выполнения Договора и не подлежит изменению в ходе исполнения Договора, за  исключением случаев, предусмотренных законодательством РФ и настоящим  Договором, что оформляется Сторонами  

Дополнительным соглашением к Договору или направлением уведомления в  соответствии с п. 2.6 Договора.  

Согласно 2.6 Договора, условия настоящего Договора, в т.ч. Цена Договора,  порядок расчетов, сроки выполнения Работ и объем Работ могут быть изменены  Подрядчиком в одностороннем порядке, путем направления Субподрядчику  уведомления, в целях приведения его в соответствии с Договором, заключенным между  Подрядчиком и Генподрядчиком.  

03.04.2023 г. от Государственного заказчика (МО РФ, п. 1.1.35 Договора) в адрес  Ответчика поступило положительное заключение Государственной экспертизы  Министерства обороны Российской Федерации проектной документации, включая  смету и результаты инженерных изысканий объекта стоимость которых составила 13  984,05 тысяч рублей в ценах 2000 года и 121 636,61 тысяч рублей в ценах II квартала  2020 года.  

В связи с чем, стоимость Договора подлежит корректировке, в соответствии с  положительным заключением Государственной экспертизы Министерства обороны  Российской Федерации.  

Однако Субподрядчик как участник разработки проектно-изыскательских работ,  понимая, что стоимость Договора будет уменьшена, с учетом того, что Договором  предусмотрен уведомительный односторонний порядок изменения цены, обратился в  Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением (принято к производству  03.04.2023) о взыскании разницы между выплаченным авансом и действующей  стоимостью Договора в размере 135 198 333,16 руб.  

Таким образом, вывод истца об отсутствии в Договоре условий о корректировке  цены договора до стоимости работ установленной положительным заключением  Государственной экспертизой Минобороны России, не обоснован.  

В соответствии с пунктом 3 статьи 709 Гражданского кодекса цена работы может  быть определена путем составления сметы. В случае, когда работа выполняется в  соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и  становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 746 Гражданского кодекса оплата  выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере,  предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или  договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе  или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего  Кодекса.  

В рассматриваемом случае подлежит применению более специальная норма  пункта 1 статьи 746 Гражданского кодекса.  

В соответствии с п. 4.3, п. 4.4 Договора, оплата выполненных работ по  проектированию осуществляется в течение 30 рабочих дней с момента подписания акта  о приемке выполненных проектно-изыскательских работ, оплата строительно-монтажных работ в течение 30 рабочих дней с момента подписания Акта о приемке  выполненных работ по форме КС-2 и Справки о стоимости выполненных работ и  затрат по форме КС-3.  

Итоговый акт сторонами не подписан. 

В материалы дела представлена копия Заключения эксперта № 008-Э от 20  октября 2023 г., проведённого по «Определению объёма и стоимости фактически  выполненных ООО «Энтер» работ по договорам подряда №  2022183780882554164000000/2020-01 и № 2022183780892554164000000/2020-01 от  06.10.2020 г.», которые были заключены в рамках субподряда по предмету настоящего  спора.  

В силу п. 13 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых  вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об  экспертизе", заключение эксперта по результатам проведения судебной экспертизы,  назначенной при рассмотрении иного судебного дела, а равно заключение эксперта,  полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не могут  признаваться экспертными заключениями по рассматриваемому делу.  

Такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в  качестве доказательства в соответствии со статьей 89 АПК РФ.  

Стоимость фактически выполненных работ по предмету настоящего спора  составила согласно выводам экспертизы всего лишь 50 185 784,90 руб., что  подтверждается выводы о том, что стоимость работ, установленная в договоре, не  соответствует стоимости работ, установленной по результатам положительного  заключения государственной экспертизы проектно-сметной документации.  

Учитывая совокупность установленных по делу обстоятельств, суд  апелляционной инстанции согласен с выводами суда первой инстанции о  неправомерности заявленных исковых требований.  

Доводы апелляционной жалобы повторяют доводы искового заявления,  изложенные выше, признанные судами необоснованными, в связи с чем оснований для  

отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции по доводам  апелляционной жалобы не имеется.  

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том,  что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным и подлежит  оставлению без изменения.  

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд 

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 25.07.2024г. (резолютивная часть  от 08.07.2024г.) по делу № А40-71017/23 оставить без изменения, апелляционную  жалобу – без удовлетворения.  

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную  силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня  изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского  округа.  

Председательствующий судья Е.Е. Кузнецова  

Судьи О.В. Савенков  

 А.Л. Фриев 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.