ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А40-185760/2016

27 сентября 2017 года

г. Москва

Резолютивная часть постановления объявлена 20 сентября  2017 года    

Постановление в полном объеме изготовлено 27 сентября 2017 года

Арбитражный суд Московского округа

в составе: 

председательствующего-судьи  Новосёлова А.Л,

судей: Воронина Е.Ю. и  Хвоствой Н.О.

при участии в заседании:

от истца: ФИО1 (дов. от 22.05.2017 № 88/17-ПЦ) 

от ответчика: ФИО2 (дов. от 07.08.2017 № 199)

от третьего лица:

рассмотрев  20 сентября 2017 года в судебном заседании кассационную жалобу 

ФГУП «ГВСУ № 14»

на постановление от 04 мая 2017 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Кузнецовой Е.Е., Бодровой Е.В., Тетюком В.И.,

по иску ФГУП «Спецстройинжиниринг при Спецстрое России»

к ФГУП «ГУ СДА Минобороны России»

третьи лица: ФКП «УЗКС МО РФ»

о взыскании неустойки,

                                                        УСТАНОВИЛ:

Иск предъявлен Федеральным государственным унитарным предприятием «Спецстройинжиниринг» при Федеральном агентстве специального строительства» (ФГУП «Спецстройинжиниринг» при Спецстрое России») к Федеральному государственному унитарному предприятию «Главное управление строительства дорог и аэродромов при Федеральном агентстве специального строительства» (ФГУП «ГУ СДА при Спецстрое России») о взыскании 124 960 798 руб. 98 коп. неустойки за нарушение сроков окончания работ по договору субподряда от 21 февраля 2013 года № ДГЗ-46/ТПППС/2011-127/11 (т.1,л.д.2-4).

Определением Арбитражного суда города Москвы от 31 октября 2016 года к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Федеральное казенное предприятие «Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны Российской Федерации (ФКП «Управление заказчика КС Минобороны России») – т.2,л.д.69.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 22 декабря 2016 года взыскано с ФГУП «ГУ СДА при Спецстрое России» в пользу ФГУП «Спецстройинжиниринг» при Спецстрое России» 60 635 429 руб. 26коп. неустойки, 200 000 руб. 00 коп. госпошлины (т.2,л.д.102-104).

Решение мотивировано тем, что между ФГУП «Спецстройинжиниринг» при Спецстрое России» кака генеральным подрядчиком и ФГУП «ГУ СДА при Спецстрое России» как субподрядчиком заключен договор субподряда от 21 февраля 2013 гоода № ДГЗ-46/ТППС/2011-127/11 на выполнение строительно-монтажных работ по объекту «Реконструкция искусственных покрытий ТППС и вспомогательных РД аэродрома Липецк» (шифр объекта: 46/ТППС); что согласно п. 5.2 договора дата окончания работ – 10 декабря 2013 года; что согласно п. 17.3 договора в случае нарушения субподрядчиком сроков окончания работ, предусмотренных договором, субподрядчик уплачивает генподрядчику неустойку в размере 0,1% от цены договора за каждый день просрочки до фактического завершения выполнения работ, но не менее одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Банка России от цены  договора за каждый день просрочки до фактического завершения выполнения работ; что согласно итоговому акту приемки выполненных работ строительно-монтажные работы завершены 28 февраля 2014 года, что согласно расчету истца размер неустойки за период с 1 сентября 2013 года по 28 февраля 2014 года (180 дней) составляет 124 960 798 руб. 98 коп. 

Первая инстанция сочла необходимым применить расчет неустойки, исходя из стоимости нарушенного обязательства по двукратной ставке рефинансирования Банка России на дату вынесения решения  суда: ставка рефинансирования Банка России с 28 октября 2016 года – 10%, количество дней просрочки за период с 3 сентября 2013 года по 28 февраля  2014 года – 179, стоимость выполненных работ по итоговому акту – 609 741 746 руб.76 коп., определив в результате расчета, что неустойка подлежит взысканию в размере 60 635 429 руб. 26 коп.

При этом первая инстанция  указала, что при указанных обстоятельствах, с учетом  заявленного ответчиком ходатайства, имеются основания для уменьшения неустойки по ст.333 Гражданского кодекса Российской Федерации до 60 635 429 руб. 26 коп.

Первая инстанция отклонила доводы ответчика о нарушении истцом сроков передачи ответчику строительной площадки, разрешения на строительство и проектной документации с положительным заключением государственной экспертизы, сославшись на то, что работы начаты ответчиком в отсутствие этих документов.

При этом первая инстанция  сослалась на  п. 7.2.16 договора, которым на ответчика возложена обязанность известить генподрядчика в течение трех рабочих дней и до получения от него указаний приостановить работы при обнаружении возможных неблагоприятных для генподрядчика последствий выполнения его указаний о способе выполнения работ или иных не зависящих от субподрядчика обстоятельств, угрожающих качеству результатов выполняемой работы, либо создающих невозможность ее завершения в срок. Первая инстанция сослалась также на ст.716 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 мая 2017 года решение Арбитражного суда города Москвы от 22 декабря 2016 года по делу № А40-185760/2016 отменено.

В удовлетворении исковых требований отказано (т.6,л.д.82-84).

Апелляционная инстанция указала, что проектная документация «Реконструкция искусственных покрытий ТППС и вспомогательных РД аэродрома Липецк» (шифр 46/ГППС) получила положительное заключение государственной экспертизы только 17 мая 2013 года; сметная часть проектной документации получила положительное заключение государственной экспертизы только 25 июня 2013 года; что при этом условиями договора  от 21 февраля 2012 года № ДЗ-46/ТППС/2011-127/11 разработка проектной документации и обеспечение прохождения проектной документацией государственной экспертизы к обязанностям субподрядчика не отнесено.

Апелляционная инстанция указала также, что разрешение на строительство было выдано заказчику только 8 августа 2013 года; что до получения проектной документацией положительного заключения государственной экспертизы и до выдачи разрешения на строительство выполнение работ по реконструкции искусственных покрытий ТППС и вспомогательных РД аэродрома было недопустимо.

Апелляционная инстанция пришла к выводу, что начало течения отведенного подрядчику договором для выполнения строительно-монтажных работ  срока 294 календарных дня, подлежит исчислению с 8 августа 2013 года, соответственно его окончание приходится на 29 мая 2014 года включительно.

Апелляционная инстанция признала, что довод заказчика о том, что фактически подрядчик приступил к выполнению работ до прохождения проектной документацией государственной экспертизы и до выдачи разрешения на строительство, и при этом работы не приостанавливал, не свидетельствует о том, что подрядчик нарушил сроки выполнения работ и должен нести за это ответственность.

При этом апелляционная инстанция указала, что фактические  и юридические возможности выполнения работ при отсутствии и при наличии у подрядчика прошедшей необходимые согласования проектной документации не сопоставимы.

В кассационной жалобе истец просит постановление апелляционной инстанции от 4 мая 2017 года отменить, взыскать с ответчика неустойку в размере 31 367 267 руб. 20 коп. согласно актам выполненных работ по форме КС-2, КС-3, представленным в материалы дела, ссылаясь на несоответствие выводов суда апелляционной инстанции фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, на неправильное применение апелляционной инстанцией ст.716, 719 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В отзыве на кассационную жалобу ответчик простит оставить обжалуемое постановление апелляционной инстанции без изменения, сославшись на его законность и обоснованность, а также на несостоятельность доводов жалобы.

Истцом заявлено устное ходатайство об изменении его наименования в порядке ст.124 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на Федеральное государственное унитарное предприятие «Главное военно-строительное управление № 14» (ФГУП «ГВСУ № 14). Данное ходатайство кассационная инстанция признает подлежащим удовлетворению, поскольку оно документально подтверждено. 

Давая объяснения в судебном заседании кассационной инстанции, представители истца и ответчика привели доводы, аналогичные изложенным соответственно в жалобе и в отзыве на нее. 

Третье лицо, надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного заседания кассационной инстанции, своего представителя в суд не направило.

Проверив доводы жалобы, материалы дела, выслушав объяснения представителей сторон, кассационная инстанция находит решение от 22 декабря 2016 года и постановление от 4 мая 2017 года подлежащими отмене в связи со следующим.

Установив, что истцом несвоевременно передана ответчику проектная документация с положительным заключением государственной экспертизы, что истцом несвоевременно получено разрешение на строительство, апелляционная инстанция изменила предусмотренный  договором субподряда от 21 февраля 2013 года № ДГЗ-46/ТППС/2011-127/11 порядок исчисления сроков выполнения работ.

При этом апелляционная инстанция не приняла во внимание, что дата окончания работ и порядок исчисления сроков выполнения работ определены названным договором, что сведений об изменении сторонами договора его условий о дате окончания работ и/или о порядке исчисления  сроков выполнения работ в материалах дела не содержится, что в рамках данного дела требования об изменении условий договора о дате окончания работ и/или о порядке исчисления сроков выполнения работ не заявлялись.

В связи с этим апелляционная инстанция, в соответствии с ч.1 ст.268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривавшая дело, не включила в предмет доказывания и не исследовала вопросы о том, принимал ли ответчик (субподрядчик) какие-либо предусмотренные законом или договором меры по изменению условий договора о дате окончания работ и/или о порядке исчисления сроков выполнения работ по причине несвоевременной передачи ему истцом (генподрядчиком) проектной документации с положительным заключением государственной экспертизы и строительной площадки, а также по причине несвоевременного получения истцом разрешения  на строительство; в чем заключались эти меры и каков их результат.

Выяснение данных вопросов и установление соответствующих обстоятельств имеет существенное значение для определения вины каждой из сторон договора в нарушении срока окончания работ по договору и для определения степени ответственности каждой из сторон договора, в том числе субподрядчика, за это нарушение.

Вместе с тем, первая инстанция  оставила без надлежащей проверки доводы ответчика о невозможности выполнения работ без проектной документации, получившей положительное заключение государственной экспертизы, без получения в установленном порядке разрешения на строительство.

При этом первая инстанция не приняла во внимание ст.740, 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, ст.47, 48.1, 51, 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации.

Начало выполнения работ и выполнение отдельных работ в отсутствие согласованной проектной документации и разрешения на строительство, не свидетельствуют о возможности проведения предусмотренных договором работ в полном объеме, а также о возможности их завершения и сдачи результата работ заказчику. 

Ссылки первой инстанции на ст.716 Гражданского кодекса Российской Федерации и на п. 7.2.16 договора не могут быть признаны обоснованными, поскольку ч.1 ст.716 Гражданского кодекса Российской Федерации обязывает и соответственно п. 7.2.16 договора возлагают на подрядчика обязанность предупредить заказчика об обнаружении не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят  годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок, и о которых заказчику неизвестно.

В данном случае истцу (генподрядчику) было изначально достоверно известно о невыполнении им требований закона и условий договора о передаче ответчику (субподрядчику) проектной документации с положительным заключением государственной экспертизы и о неполучении им разрешения на строительство.

Кроме того, истец профессионально занимается строительством, а поэтому ему безусловно известны нормы права, регулирующие правоотношения по строительному подряду, а также нормы права, касающиеся разрешения на строительство и проектной документации.

С учетом изложенного кассационная инстанция считает, что выводы, содержащиеся в обжалуемых решении, постановлении, не соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся  в деле доказательствам, что судом неправильно применены нормы материального права, а поэтому в силу п.3 ч.1 ст.287, ч.1 и 2 ст.288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение от 22 декабря 2016 года и постановление от 4 мая 2017 года подлежат отмене, а дело – передаче на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

При новом рассмотрении дела необходимо учесть изложенное; определить нормы материального права, регулирующие спорное правоотношение; исходя из предмета и основания иска, а также из возражений против исковых требований, определить предмет доказывания по  делу; на основе оценки в соответствии с требованиями закона представленных в дело доказательств установить имеющие значение для дела обстоятельства, исходя из которых  принять решение по делу.        

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

ПОСТАНОВИЛ:

Изменить наименование истца - Федеральное государственное унитарное предприятие «Спецстройинжиниринг» при Федеральном агентстве специального строительства» (ФГУП «Спецстройинжиниринг» при Спецстрое России») на Федеральное государственное унитарное предприятие «Главное военно-строительное управление № 14» (ФГУП «ГВСУ-14»).

         Решение от 22 декабря 2016 года Арбитражного суда города Москвы и постановление от 04 мая 2017 года Девятого арбитражного апелляционного суда по делу № А40-185760/2016 отменить и дело передать на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Председательствующий-судьяА.Л. Новосёлов

Судьи:Е.Ю. Воронина

ФИО3