ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Москва

02.04.2019

                       Дело № А40-25661/2015

Резолютивная часть постановления объявлена  27.03.2019 

Полный текст постановления изготовлен  02.04.2019

Арбитражный суд Московского округа 

в составе:

председательствующего-судьи ФИО1,

судей Голобородько В.Я., Михайловой Л.В.,

при участии в судебном заседании:

от ООО СК «Благовест-Строй» - Школьный И.А., по доверенности от 04.06.2018;

от представителя собрания кредиторов ФИО2 – ФИО2, лично, паспорт, протокол №2;

от представителя комитета кредиторов ФИО3 – ФИО3, паспорт, протокол №3;

от арбитражного управляющего ФИО4 – ФИО4, лично, паспорт;

рассмотрев 27.03.2019 в судебном заседании кассационные жалобы ФИО4, ФИО5, ПАО Банк «ФК Открытие» и представителя собрания кредиторов ЗАО «ГК ЭТМ» ФИО2

на определение от 15 декабря 2017 года

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей  Пахомовым Е.А.,

на постановление от 13 декабря 2018 года

Девятого  арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Порывкиным П.А., Масловым А.С., Сафроновой М.С.,

по жалобе на действия (бездействие) конкурсного управляющего ФИО4, отстранении его от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ЗАО «ГК «Энерготехмонтаж» и взыскании убытков,

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 07 апреля 2016 года закрытое акционерное общество «Группа компаний «Энерготехмонтаж» (ЗАО  «Группа компаний «Энерготехмонтаж») признано несостоятельным (банкротом), в отношении должника введена процедура конкурсного производства, конкурсным управляющим общества утвержден член НП СОАУ «Меркурий» ФИО4, о чем в газете «Коммерсантъ» от 16.04.2016 N 66 размещена публикация.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 15 декабря 2017 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 декабря 2018 года, объединенные заявления ФИО6 и доводы ПАО Банк «ФК Открытие» и председателя комитета кредиторов должника признаны частично обоснованными, арбитражный управляющий ФИО4 отстранен от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ЗАО «ГК «Энерготехмонтаж».

Кроме того, суд отказал в удовлетворении заявления о взыскании с ФИО4 убытков в размере 68 548 003 руб. 07 коп., при этом конкурсным управляющим ЗАО «ГК «Энерготехмонтаж» утвержден ФИО7

Не согласившись с вынесенными по делу судебными актами, ФИО4, ФИО5, ПАО Банк «ФК Открытие» и представитель собрания кредиторов ЗАО «ГК ЭТМ» ФИО2  обратились в Арбитражный суд Московского округа с кассационными жалобами.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.

В адрес суда поступили отзывы ФИО4 и ООО «СК Благовест-Строй» на кассационный жалобы ПАО Банк «ФК Открытие» и ФИО2,   отзыв представителя собрания кредиторов ЗАО «ГК ЭТМ» на кассационные жалобы ФИО4 и ФИО5, а также письменные пояснения ООО «СК Благовест-Строй» и представителя собрания кредиторов ЗАО «ГК ЭТМ»,  которые судебной коллегией приобщены к материалам дела в порядке ст. 279 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, в адрес суда поступило пять жалоб ФИО6 на действия конкурсного управляющего должника, в которых заявитель просил, в том числе, отстранить ФИО4 от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ЗАО «ГК ЭТМ».

В обоснование заявленных требований заявитель сослался на то, что   конкурсный управляющий должника ФИО4 нарушил сроки проведения инвентаризации имущества должника и его оценки, а также сроки проведения собрания кредиторов для утверждения Положения о порядке продажи имущества должника; не принял мер, направленных на поиск, выявление, возврат имущества должника, находящегося у третьих лиц, не предъявил ко взысканию дебиторскую задолженность в разумные сроки, в связи с чем заявитель просил взыскать с конкурсного управляющего убытки в размере 68 548 003,07 руб.

Кроме того, заявитель просил признать незаконными действия конкурсного управляющего должника по выставлению на торги имущества в отсутствие установленных в законном порядке прав должника на данное имущество.

Представитель участников должника в порядке п. 56 Пленума ВАС РФ №35 также ссылался на то, что конкурсным управляющим не предпринято попыток заявить о включении в реестр требований кредиторов ООО «Энерготехмонтаж 2005» (далее - ООО «ЭТМ 2005») права требования, перешедшего, по мнению заявителя, к ЗАО «ГК «ЭТМ» от кредитора ОАО Банк «Петрокоммерц», а также выставлено на торги имущество, в составе которого имеются права требования, основания по которым оспариваются.

Как указал представитель участников должника, арбитражный управляющий ФИО4 был назначен на должность конкурсного управляющего ЗАО «ГК «ЭТМ» 07.04.2016, однако до даты закрытия реестра ООО «Энерготехмонтаж 2005» (признано банкротом решением Арбитражного суда г. Москвы от 15.04.2016 по делу N А40-61333/2015) не предъявил к последнему требование по договору займа от 24.05.2013 N 5613/ГК/3 на общую сумму 71 605 000 руб.

По мнению заявителя, права требования к ООО «Энерготехмонтаж 2000» в размере 110 424 326 руб. 26 коп. на основании исполнения договора поручительства N 20.2-12/18514 от 09 ноября 2012 г., со всеми обеспечивающими требование правами на основании п. 1 ст. 365 ГК РФ, подтвержденные вступившим в законную силу определением Арбитражного суда города Москвы от 16.07.2015 года по делу N А40-95123/14, не могут являться имуществом, входящим в состав лотов аукциона с открытой формой подачи предложения о цене по продаже имущества ЗАО «ГК «ЭТМ», поскольку 03.04.2017 конкурсным управляющим было подано исковое заявление о признании недействительной сделки должника с кредитором ООО «Энерготехмонтаж 2000» по погашению требований по договору поручительства в размере 110 424 326, 26 руб.

ПАО «Банк «ФК Открытие» поддержал жалобу в части выставления на торги не принадлежащего должнику имущества, а также в части пропуска конкурсным управляющим срока для включения требования в реестр требований к ООО «Энерготехмонтаж 2005».

Суды признали обоснованными доводы заявителей только в части выставления конкурсным управляющим ФИО4 на торги дебиторской задолженности, размер которой на дату созыва торгов не был подтвержден вступившими в законную силу судебными актами, при этом, как указали суды, права требования, выставленные конкурсным управляющим на торги в качестве лотов N 4-6, были установлены в пользу третьих лиц.

Как указали суды,  дебиторская задолженность не могла быть подтверждена судебными актами, так как ни на момент публикации сообщения о торгах - 26.04.2017, ни на момент начала периода приема заявок для участия в торгах по продаже имущества должника в форме публичного предложения - 28.06.2017, не имелось вступивших в законную силу судебных актов, подтверждающих состав и размер дебиторской задолженности, что свидетельствует о нарушениях, которые могли привести к признанию торгов недействительными и возникновению у должника убытков, вызванных необоснованными расходами на созыв и проведение торгов, признанных недействительными.

Сделав вывод о том, что вышеуказанное нарушение является грубым, суды отстранили ФИО4 от исполнения обязанностей конкурсного управляющего должника.

Отказывая в удовлетворении остальной части жалобы, суды указали, что инвентаризация проведена конкурсным управляющим 16.05.2016, а результаты оценки опубликованы в ЕФРСБ 07.11.2016, при этом не представлено доказательств поступления конкурсному управляющему требования о привлечении оценщика, с даты поступления которого исчисляется срок, установленный ч. 1 ст. 139 Закона о банкротстве.

Также суды указали, что конкурсный управляющий ФИО4 утвержден решением арбитражного суда от 07.04.2016, при этом установленная законом обязанность по передаче конкурсному управляющему документации руководителем должника не исполнена, при этом, как следует из имеющейся в материалах дела справки о наличии счетов и выписки из расчетного счета, истребованные арбитражным судом документы  датированы 22.06.2016 (Приложения N 10, N 11) и были предоставлены конкурсному управляющему представителем ПАО "Банк "ФК Открытие" ФИО2 на собрании кредиторов должника, состоявшемся 27.06.2016 (Приложение N 12).

Принимая во внимание, что платеж по договору поручительства в размере 110 424 326 руб. 26 коп. был осуществлен с расчетного счета должника, открытого в ПАО "Банк "ФК Открытие", суды указали, что конкурсному управляющему не могло быть известно об указанном платеже до момента закрытия реестра ООО "ЭТМ 2005" - 23.06.2016.

С учетом вышеизложенного, суды пришли к выводу, что у конкурсного управляющего отсутствовала возможность предъявления требования к ООО "ЭТМ 2005" до момента закрытия реестра ввиду неправомерных действий бывшего руководителя должника и кредитной организации.

Суды установили, что наличие права требования должника к ООО "ЭТМ 2005" не являлось очевидным, поскольку ООО "ЭТМ 2005" и ЗАО "ГК "ЭТМ" входили в группу лиц с основным должником - ООО "Энерготехмонтаж 2000" и имели одного конечного бенефициара - ФИО6, что подтверждается п. 1.1 Дополнительного соглашения N 1 к кредитному договору от 09.11.2012 N 20.2-12/03127, а также данными ЕГРЮЛ, при этом конкурсный управляющий полагал, что поручительства ООО "ЭТМ 2005" и ЗАО "ГК "ЭТМ являются совместными, что согласуется с правовой позицией, изложенной в пункте 16 "Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2017)", утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 12.07.2017.

Суды сослались на то, что на момент рассмотрения жалобы  задолженность в размере 110 424 326 руб. 26 коп. включена в реестры требований кредиторов как основного должника, так и иных поручителей.

Определением Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-95123/14 от 16.07.2015 произведена замена кредитора ПАО Банк "Финансовая корпорация Открытие" в реестре требований кредиторов ООО "ЭНЕРГОТЕХМОНТАЖ 2000" в размере 110 424 326 руб. 26 коп. на его правопреемника - ЗАО "ГК "Энерготехмонтаж».

Определением Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-61182/15 от 16.02.2017 включены в третью очередь реестра требований кредиторов ЗАО "Недвижимость бизнес центр на Кожуховской" требования ЗАО "ГК "ЭТМ" в размере 110 424 326,26 руб. (основного долга), как обеспеченные залогом имущества должника.

Определением Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-239597/15 от 10.02.2017 требование ЗАО "Энерготехмонтаж" в размере 110 424 326,26 руб. включено в третью очередь реестра требований кредиторов ЗАО "Жилищник", как обеспеченное залогом имущества должника.

Определением Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-61227/15 от 10.02.2017 включены в третью очередь реестра требований кредиторов ЗАО "Недвижимость ЦентрМ" требования ЗАО "ГК "ЭТМ" в размере 110 424 326,26 руб. 

Заявители указали, что права требования к ООО "Энерготехмонтаж 2000" в размере 110 424 326 руб. 26 коп. на основании исполнения договора поручительства N 20.2-12/18514 от 09 ноября 2012 г., со всеми обеспечивающими требование правами на основании п. 1 ст. 365 ГК РФ, подтвержденные вступившим в законную силу определением Арбитражного суда города Москвы от 16.07.2015 года по делу N А40-95123/14, не могут являться имуществом, входящим в состав лотов аукциона с открытой формой подачи предложения о цене по продаже имущества ЗАО "ГК "ЭТМ", поскольку 03.04.2017 конкурсным управляющим было подано исковое заявление о признании недействительной сделки должника с кредитором ООО "Энерготехмонтаж 2000" по погашению требований по договору поручительства в размере 110 424 326, 26 руб.

Между тем, как указали суды, во исполнение обязанности, предусмотренной пунктом 2 статьи 139 Закона о банкротстве, конкурсным управляющим представлено комитету кредиторов ЗАО "ГК "ЭТМ" предложение о приостановлении торгов по реализации указанной дебиторской задолженности ООО "Энерготехмонтаж 2000".

По результатам рассмотрения предложения комитетом кредиторов, состоявшимся 23.06.2017, принято решение: приостановить торги по лоту N 1, проводимые в соответствии с положением о порядке, условиях и сроках реализации прав требования Закрытого акционерного общества "Группа компаний "Энерготехмонтаж" к ООО "Энерготехмонтаж 2000 (утверждено собранием кредиторов от 15.02.2017), до рассмотрения арбитражным судом искового заявления конкурсного управляющего о признании недействительной сделки должника, по осуществлению платежа на основании платежного требования N 1 от 13.03.2015 по договору поручительства N 20.2-12/18514 от 09 ноября 2012 г. и применении последствия недействительности сделки в виде взыскания с ПАО Банк "ФК Открытие" (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в пользу ЗАО "ГК ЭТМ" 110 424 326, 26 руб., а также 21 000 081,12 рублей процентов за пользование чужими денежными средствами.

В связи с вышеизложенным суды не усмотрели нарушений арбитражным управляющим закона в данной части.

В ответ на доводы кредиторов о том, что арбитражный управляющий ФИО4 был назначен на должность конкурсного управляющего ЗАО "ГК "ЭТМ" 07.04.2016, однако до даты закрытия реестра ООО "Энерготехмонтаж 2005" (признано банкротом решением Арбитражного суда г. Москвы от 15.04.2016 по делу N А40-61333/2015) не предъявил к последнему требование по договору займа от 24.05.2013 N 5613/ГК/3 на общую сумму 71 605 000 руб., суды также сослались на то, что необходимые документы были переданы конкурсному управляющему только в июне 2016 года, в связи с чем у конкурсного управляющего отсутствовала возможность обратиться с заявлением о включении требования в реестр требований кредиторов ООО "Энерготехмонтаж 2005" в пределах срока, установленного ст. 142 Закона о банкротстве.

В связи с вышеизложенным суды пришли к выводу, что требование заявителя о взыскании убытков с ФИО4 в размере 68 548 003,07 руб. не подлежит удовлетворению, поскольку включение требований за реестром не связано с незаконностью его бездействия.

Арбитражный управляющий ФИО4, оспаривая принятые судебные акты в удовлетворенной части, сослался на то, что суды не приняли во внимание, что выставленные на торги права требования к дебиторам были подтверждены решениями судов, при этом впоследствии суды вышестоящих инстанций оставили в силе судебные акты в пользу должника, в связи с чем какие-либо убытки должнику и его кредиторам не были причинены в результате выставления спорного имущества на торги, при этом, как указал заявитель, действующим законодательством не предусмотрено выставление на торги только такого имущества должника, в отношении которого имеются вступившие в законную силу судебные акты.

Также, по мнению заявителя, суды не приняли во внимание, что Положение о продаже имущества должника утверждено комитетом кредиторов 20 марта 2017 года.

Кроме того, заявитель сослался на отсутствие в материалах дела доказательств извещения о судебном процессе Управления Росреестра по г. Москве, а также на то, что в нарушение ст. 130 АПК РФ поданные ФИО6 жалобы не объединялись судом

ФИО5, оспаривая принятые судебные акты, также сослался на то, что в материалах дела отсутствуют доказательства извещения о судебном процессе Управления Росреестра по г. Москве, при этом указал, что, утверждая конкурсным управляющим должника ФИО7, суд нарушил права кредиторов на выбор кандидатуры арбитражного управляющего, лишив их возможности провести собрание в порядке, определенном пунктом 6 статьи 45 Закона о банкротстве.

Представитель собрания кредиторов ФИО2, оспаривая принятые судебные акты в части отказа в удовлетворении заявленных требований, указал, что суды, отказывая во взыскании с конкурсного управляющего убытков, вышли за пределы заявленных требований, установив совместный характер обеспечений, данных ООО «Энерготехмонтаж 2005» и ЗАО «ГК «ЭТМ», в то время как указанные обстоятельства не входили в предмет доказывания, при том что раздельный характер обеспечений следует из буквального толкования договоров поручительства.

Также заявитель кассационной жалобы полагает, что выводы судов об отсутствии у ФИО4 возможности предъявить требования к ООО  «Энерготехмонтаж 2005» в размере 110 424 326 руб. 26 коп. до закрытия реестра, являются необоснованными, поскольку о наличии такого права требования ФИО8 узнал из определения суда от 15 июля 2015 года по делу №А40-95123/14, инвентаризация дебиторской задолженности была завершена 17 мая 2016 года и в любом случае, действуя разумно и добросовестно, арбитражный управляющий был обязан подать требование в установленные законом сроки.

Представитель собрания кредиторов ФИО2 считает необоснованными выводы судов об отсутствии у конкурсного управляющего возможности предъявить требования к ООО «Энерготехмонтаж 2005» на сумму 71 605 000 руб. в установленный законом срок, поскольку факт передачи арбитражному управляющему выписки по счету только 27 июня 2016 года не подтвержден надлежащими доказательствами.

Кроме того, как указал заявитель, суд неправомерно рассмотрел вопрос об обоснованности действий конкурсного управляющего по привлечению оценочной организации, поскольку ФИО6 эти действия не оспаривал, а ссылался на несоблюдение управляющим сроков публикации сведений о банкротстве, при этом суды не приняли во внимание, что обязательной оценке подлежит только заложенное имущество.

ПАО Банк «ФК Открытие» в своей кассационной жалобе также заявило доводы о необоснованности выводов судов об отсутствии у конкурсного управляющего возможности предъявить требования к ООО «Энерготехмонтаж 2005» на сумму 71 605 000 руб. в установленный законом срок, а также о том, что суд необоснованно рассмотрел вопрос об обоснованности действий конкурсного управляющего по привлечению оценочной организации, поскольку ФИО6 эти действия не оспаривал.

В судебном заседании ФИО4 поддержал доводы своей кассационной жалобы и кассационной жалобы ФИО5, против кассационных жалоб ПАО Банк «ФК Открытие» и представителя собрания кредиторов возражал.

Представитель собрания кредиторов ФИО2 поддержал свою кассационную жалобу и кассационную жалобу ПАО Банк «ФК «Открытие», против кассационных жалоб ФИО4 и ФИО5 возражал.

Представитель комитета кредиторов ФИО3 поддержал правовую позицию представителя собрания кредиторов ФИО2

Представитель ООО СК «Благовест-Строй» поддержал правовую позицию ФИО4 И ФИО5

Изучив доводы кассационной жалобы, исследовав материалы дела, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции приходит к следующим выводам. 

В соответствии со статьей 32 Закона о банкротстве и частью 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

Как следует из материалов дела, в данном деле судом рассматривались жалобы ФИО9 на действия конкурсного управляющего ФИО4, по результатам рассмотрения которых заявитель просил отстранить ФИО4 от исполнения обязанностей конкурсного управляющего должника.

Вопреки доводам кассационной жалобы ФИО4 суд объединил жалобы ФИО6 в одно производство, что подтверждается определением суда (т. 127, л.д. 118).

В материалы дела ПАО Банк «ФК Открытие» представляло протокол комитета кредиторов от 12 сентября 2017 года об отстранении ФИО4 от исполнения обязанностей конкурсного управляющего должника, однако поскольку соответствующее ходатайство в порядке ст. 145 Закона о банкротстве в суд не подавалось, суд рассмотрел жалобы ФИО9 с учетом иных доводов кредиторов в порядке ст. 60 Закона о банкротстве.

В просительной части жалоб ФИО9 не содержится конкретный перечень действий (бездействия), которые заявитель просил признать незаконными, однако из текста жалоб следует, что ФИО6 просил признать незаконными действия арбитражного управляющего по несвоевременной публикации отчета об оценке имущества должника и нарушению сроков проведения собрания для утверждения Положения о порядке продажи имущества должника; по непринятию своевременных мер  по взысканию задолженности с ООО «Энерготехмонтаж 2005» на сумму 110 424 326 руб. 26 коп., в результате чего должнику причинены убытки в размере 68 548 003 руб. 07 коп. (т. 104, л.д. 2-10);  выставлению на торги имущества, права должника на которое не установлено в предусмотренном законом порядке (т. 107, л.д. 4-10, т. 106, л.д. 4-8); пропуск срока включения в реестр требований должника к ООО «Энерготехмонтаж» 2005» на сумму 71 605 000 руб. (т. 105, л.д. 2-5, т. 109, л.д. 2—5).

Вопреки доводам кассационной жалобы Банка суд первой инстанции рассмотрел доводы ФИО6 о нарушении сроков, предусмотренных Законом о банкротстве, при этом, исходя из текста жалобы ФИО6,  последний указывал на нарушение сроков оценки имущества должника и сроков представления собранию кредиторов Положения о продаже имущества должника.

Суд не оценивал правомерность действий ФИО8 по проведению оценки имущества, а лишь указывал на данное обстоятельство, обосновывая дату проведения собрания кредиторов по утверждению Положения о порядке реализации имущества должника.

Отказывая в удовлетворении жалобы, связанной с нарушением конкурсным управляющим должника сроков, предусмотренных Законом о банкротстве, суды указали, что  инвентаризация проведена 16.05.2016,  результаты оценки опубликованы в ЕФРСБ 07.11.2016, при этом не представлено доказательств поступления конкурсному управляющему требования о привлечении оценщика, с даты поступления которого исчисляется срок, установленный ч. 1 ст. 139 Закона о банкротстве.

Суды указали, что поскольку собранием кредиторов не была определена начальная цена продажи включенных в конкурсную массу прав требования к ООО "ЭНЕРГОТЕХМОНТАЖ 2000", конкурсным управляющим на основании пункта 5 статьи 130, пункта 1 статьи 20.3 Закона о банкротстве заключен договор оказания услуг по оценке с ООО "Бюро оценки бизнеса", по результатам которой  определена рыночная стоимость имущества в размере 356 734 038 руб., при этом данная оценка использована собранием кредиторов, состоявшимся 22.02.2017, для определения начальной цены имущества при утверждении положения о порядке, условиях и сроках реализации прав требования к ООО "Энерготехмонтаж 2000".

В связи с вышеизложенным суды пришли к выводу, что сроки, указанные в п. 1.1. ст. 139 Закона о банкротстве, конкурсным управляющим не нарушены.

Суды рассмотрели доводы жалобы о пропуске срока включения в реестр требований должника к ООО «Энерготехмонтаж» 2005» на сумму 71 605 000 руб. и пришли к выводу, что с учетом даты утверждения ФИО4 конкурсным управляющим ЗАО "ГК "ЭТМ" 07.04.2016 и даты закрытия реестра ООО "Энерготехмонтаж 2005" (признано банкротом решением Арбитражного суда г. Москвы от 15.04.2016 по делу N А40-61333/2015), а также принимая во внимание, что необходимые для взыскания дебиторской задолженности и истребованные арбитражным судом у ПАО "Банк "ФК Открытие" документы датированы 22.06.2016 и были предоставлены конкурсному управляющему только 27.06.2016, у конкурсного управляющего отсутствовала возможность обратиться с заявлением о включении требования в реестр требований кредиторов ООО "Энерготехмонтаж 2005" в пределах срока, установленного ст. 142 Закона о банкротстве.

Непринятие своевременных мер  по взысканию задолженности с ООО «Энерготехмонтаж 2005» на сумму 110 424 326 руб. 26 коп., в результате чего должнику причинены убытки в размере 68 548 003 руб. 07 коп. (заявление от 21.04.2017г, т. 104, л.д. 2-10), также являлось предметом рассмотрения судов, которые пришли к выводу, что о наличии оснований для обращения за взысканием дебиторской задолженности, как указано выше, конкурсный управляющий должника мог узнать только в июне 2016 года.

Оснований для переоценки данных выводов судов у суда округа не имеется, при том что справка ИФНС России №26 от 13 января 2016 года о наличии счетов, на которую ссылаются заявители кассационных жалоб, не свидетельствует о наличии у ФИО4 выписки по конкретному счету в Банке.

Суды, исследовав указанные доводы, ссылались на то, что для получения ФИО4 необходимых сведений по банковским операциям ему пришлось обратиться в суд с ходатайством об истребовании доказательств, которое было удовлетворено определением от  14 июня 2016 года и до указанной даты сведения о спорных платежах у него отсутствовали.

Суды признали незаконными действия конкурсного управляющего ФИО4 только в части выставления конкурсным управляющим ФИО4 на торги дебиторской задолженности, размер которой на дату созыва торгов не был подтвержден вступившими в законную силу судебными актами, при этом, как указали суды, права требования, выставленные конкурсным управляющим на торги в качестве лотов N 4-6, были установлены в пользу третьих лиц.

Как установили суды, 24.06.2017 конкурсным управляющим в газете "Коммерсантъ" опубликовано сообщение, согласно которому конкурсный управляющий извещает о проведении торгов путем публичного предложения по продаже имущества ЗАО "ГК "ЭТМ", а именно, следующих прав требований:

Лот N 1 - Права требования к ФИО6 на основании признания недействительными сделок ЗАО "ГК "ЭТМ" по осуществлению частичных возвратов по договорам займа N 31 от 14.04.2014 г., N 2/Р от 19.02.2014 г., N 4/Р от 04.03.2014 г., N 3/Р от 12.02.2013 г., N 5/Р от 14.04.2014 г., N 4/Р от 04.03.2014 г., N 8/Р от 10.02.2014 г., N 7/Р от 26.03.2013 г., возврата займа по договору б/н от 19.12.2014 г. и оплате процентов по нему, а также по оплате процентов по договору займа N 31 от 14.04.2014 г. и применении  последствий их недействительности на общую сумму 99 649 597 руб. 39 коп., определением Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-25661/2015 от 17.02.2017 г. Начальная цена продажи - 89 684 637 руб. 65 коп.

Лот N 2 - Права требования к ООО "Фианит" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) на основании признания недействительными сделки ЗАО "ГК "ЭТМ" по выдаче займа по договору N 33/3 от 28.01.15 в размере 1 950 000 руб. и применении последствий ее недействительности определением Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-25661/2015 от 03.03.2017 г. Начальная цена продажи - 1 755 000 руб.

Лот N 3 - Права требования к ООО "Торговый дом "Черноморский" задолженности по договору генподряда N 11/К-С от 25.11.2010 г. с учетом дополнительных соглашений N 1 от 04.02.2011 г. и N 7/1 от 30.08.2013 г., в размере 97 775 944 руб. 24 коп. (81 918 435 руб. 10 коп. основного долга и 15 857 509 руб. 14 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами), включенные в третью очередь реестра требований кредиторов ООО "Торговый дом "Черноморский" определением Арбитражного суда Краснодарского края по делу N А32-39582/2015 (резолютивная часть от 21.02.2017 г.). Начальная цена продажи - 87 998 349 руб. 82 коп.

Лот N 4 - Права требования к ООО "Торговый дом "Черноморский" по оплате содержания генподрядчика по договору генерального подряда от 25.11.2010 N 11/К-С в размере 36 381 736 руб. 83 коп. Начальная цена продажи - 32 743 563 руб. 15 коп.

Лот N 5 - Права требования к ООО "Торговый дом "Черноморский" долга по оплате процентов по кредитам по договору подряда N 11/К-С от 25.11.2010 в размере 30 740 466 руб. 88 коп. Начальная цена продажи - 27 666 420 руб. 19 коп.

Лот N 6 - Права требования к ООО "Торговый дом "Черноморский" долга по оплате выполненных работ на основании предъявленных и подписанных в одностороннем порядке актов о приемки выполненных работ и справок о стоимости выполненных работ и затрат по договору генерального подряда N 11 /К-С от 25.11.2010 по форме КС-2, КС-3 от 30.04.2014 на общую сумму 3 249 351 руб. Начальная цена продажи - 2 924 415 руб. 90 коп.

Лот N 7 - Права требования к ООО "Торговый дом "Черноморский" неосновательно сбереженных денежных средств в размере 126 093 906 руб. 47 коп., составляющих стоимость выполненных работ по строительству трехэтажного общественного блока с автостоянкой и бассейном к шестнадцатиэтажному жилому дому по адресу: г. Сочи, Лазаревский район, ул. Одоевского, 87. Начальная цена продажи - 113 484 515 руб. 82 коп.

Суды указали, что в качестве Лота N 3 конкурсным управляющим ФИО4 были выставлены права требования к ООО "Торговый дом "Черноморский" в размере 81 918 435 руб. 10 коп. основного долга и 15 857 509 руб. 14 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами.

Указанные права требования конкурсный управляющий подтверждал определением Арбитражного суда Краснодарского края от 27.03.2017 по делу N А32-39582/2015, однако судебный акт был обжалован в суд апелляционной инстанции, при этом постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда по результатам рассмотрения апелляционной жалобы было вынесено только 22.08.2017, т.е. после созыва и проведения торгов, а, следовательно, на дату их созыва права требования ЗАО "ГК "ЭТМ" к ООО "Торговый дом "Черноморский" на указанную выше сумму не были подтверждены вступившим в законную силу судебным актом.

В качестве Лота N 4 конкурсным управляющим ФИО4 были выставлены права требования к ООО "Торговый дом "Черноморский" в размере 36 381 736 руб. 83 коп. Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 03.06.2016 по делу N А32-517/2014 указанные права требования были установлены в пользу ООО "СтройЭнергоКомплекс".

Впоследствии данный судебный акт решением Арбитражного суда Краснодарского от 15.06.2017 по делу N А32-34317/2014 был отменен в результате удовлетворения заявления конкурсного управляющего ЗАО "ГК "ЭТМ" о его пересмотре по новым обстоятельствам. Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 12.09.2017 по указанному делу ООО "СтройЭнергоКомплекс" отказано в удовлетворении иска.

В качестве Лота N 5 конкурсным управляющим ФИО4 были выставлены права требования к ООО "Торговый дом "Черноморский" в размере 30 740 466 руб. 88 коп.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 03.03.2015 по делу N А32-34318/2014 были установлены в пользу ООО "СтройЭнергоКомплекс".

Впоследствии данный судебный акт был отменен решением Арбитражного суда Краснодарского края от 05.06.2017 по делу N А32-34318/2014. При этом в мотивировочной и резолютивной частях содержатся сведения о переходе прав, выставленных на торги, в пользу ЗАО "ЭТМ".

В качестве Лота N 6 конкурсным управляющим ФИО4 были выставлены права требования к ООО "Торговый дом "Черноморский" в размере 3 249 351 руб.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 02.06.2016 по делу N А32-17293/2014 данные права были установлены в пользу ООО "СтройЭнергоКомплекс", впоследствии данный судебный акт решением Арбитражного суда Краснодарского края от 04.07.2017 по делу N А32-17293/2014 был отменен в результате удовлетворения заявления конкурсного управляющего ЗАО "ГК "ЭТМ" о его пересмотре по новым обстоятельствам.

При повторном рассмотрении Арбитражный суд Краснодарского края определением от 27.07.2017 оставил иск ЗАО "ГК "ЭТМ" без рассмотрения.

В качестве Лота N 7 конкурсным управляющим ФИО4 были выставлены права требования к ООО "Торговый дом "Черноморский" в размере 126 093 906 руб. 47 коп.

На дату созыва торгов указанные права требования не подтверждались судебным актом, при этом впоследствии определением Арбитражного суда Краснодарского края по делу N А32-39582/2015 от 21.06.2017 требование ЗАО "ГК "ЭТМ" было включено в реестр требований кредиторов ООО "Торговый дом "Черноморский".

Между тем, согласно резолютивной части указанного судебного акта, в реестр требований кредиторов ООО "Торговый дом "Черноморский" включены требования ЗАО "ГК "ЭТМ" в размере 104 079 503 руб., в то время как на торги выставлены права требования в размере 126 093 906,47 руб.

В связи с вышеизложенным суды сделали вывод, что конкурсным управляющим ФИО4 на торги была выставлена дебиторская задолженность, размер которой на дату созыва торгов не был подтвержден  вступившими в законную силу судебными актами, при этом права требования, выставленные конкурсным управляющим на торги в качестве лотов N 4-6, были первоначально установлены в пользу третьих лиц.

Вышеуказанные обстоятельства, по мнению судов, свидетельствуют о нарушениях, которые могли привести к признанию торгов недействительными и возникновению у должника убытков, вызванных необоснованными расходами на созыв и проведение торгов, признанных недействительными.

Указав, что вышеуказанное нарушение является грубым, суды отстранили ФИО4 от исполнения обязанностей конкурсного управляющего должника.

Между тем, суды при разрешении спора не учли следующее.

В соответствии с абзацем третьим пункта 1 статьи 145 Закона о банкротстве конкурсный управляющий может быть отстранен от исполнения обязанностей в связи с удовлетворением арбитражным судом жалобы на неисполнение или ненадлежащее исполнение конкурсным управляющим обязанностей при условии, что такое их неисполнение или ненадлежащее исполнение нарушило права или законные интересы заявителя жалобы, а также повлекло или могло повлечь за собой убытки должника либо его кредиторов.

Таким образом, для отстранения конкурсного управляющего следовало установить факт ненадлежащего исполнения обязанностей арбитражного управляющего и причинение убытков должнику или его кредиторам либо вероятность причинения таких убытков.

В силу пункта 1 статьи 60 Закона о банкротстве кредиторы вправе обратиться в арбитражный суд с жалобой на действия арбитражного управляющего, которые повлекли или могли повлечь за собой убытки для должника либо его кредиторов. 

Основанием удовлетворения жалобы на действия (бездействие) арбитражного управляющего является установление арбитражным судом факта несоответствия этих действий законодательству о банкротстве (неисполнение или ненадлежащее исполнение арбитражным управляющим своих обязанностей), а также нарушение каких-либо прав и законных интересов подателя жалобы.

При рассмотрении жалоб на действия (бездействие) арбитражного управляющего бремя доказывания должно распределяться следующим образом: кредитор обязан доказать наличие незаконного, недобросовестного или неразумного поведения арбитражного управляющего и нарушение данным поведением прав и законных интересов кредитора, а арбитражный управляющий обязан представить доказательства отсутствия его вины в этом поведении или обосновать соответствие его действий требованиям закона, добросовестности и разумности.

В статьях 20.3, 129 Закона о банкротстве определен основной круг обязанностей (полномочий) конкурсного управляющего, невыполнение которых является основанием для признания действий конкурсного управляющего незаконными.

Согласно п. 4 ст. 20.3 Закона о банкротстве при проведении процедур, применяемых в деле о банкротстве, арбитражный управляющий обязан действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества.

В соответствии с п. 2 ст. 129 Закона о банкротстве конкурсный управляющий обязан:

принять в ведение имущество должника, провести инвентаризацию такого имущества в срок не позднее трех месяцев с даты введения конкурсного производства, если более длительный срок не определен судом, рассматривающим дело о банкротстве, на основании ходатайства конкурсного управляющего в связи со значительным объемом имущества должника;

включить в Единый федеральный реестр сведений о банкротстве сведения о результатах инвентаризации имущества должника в течение трех рабочих дней с даты ее окончания;

привлечь оценщика для оценки имущества должника в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом;

принимать меры, направленные на поиск, выявление и возврат имущества должника, находящегося у третьих лиц;

принимать меры по обеспечению сохранности имущества должника;

уведомлять работников должника о предстоящем увольнении не позднее чем в течение месяца с даты введения конкурсного производства;

предъявлять к третьим лицам, имеющим задолженность перед должником, требования о ее взыскании в порядке, установленном настоящим Федеральным законом;

заявлять в установленном порядке возражения относительно требований кредиторов, предъявленных к должнику;

вести реестр требований кредиторов, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом;

передавать на хранение документы должника, подлежащие обязательному хранению в соответствии с федеральными законами. Порядок и условия передачи документов должника на хранение устанавливаются федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации;

заключать сделки, в совершении которых имеется заинтересованность, только с согласия собрания кредиторов или комитета кредиторов;

исполнять иные установленные настоящим Федеральным законом обязанности.

В соответствии с пунктом 1 статьи 131 Закона о банкротстве все имущество должника, имеющееся на дату открытия конкурсного производства и выявленное в ходе конкурсного производства, составляет конкурсную массу.

Согласно пункту 2 статьи 131 Закона о банкротстве из имущества должника, которое составляет конкурсную массу, исключаются имущество, изъятое из оборота, имущественные права, связанные с личностью должника, в том числе права, основанные на имеющейся лицензии на осуществление отдельных видов деятельности, а также иное предусмотренное настоящим Федеральным законом имущество.

Таким образом, дебиторская задолженность входит в состав конкурсной массы должника, при этом в соответствии с пунктом 3 статьи 139 Закона N 127-ФЗ продажа имущества должника осуществляется в порядке, установленном пунктами 3 - 19 статьи 110 и пунктом 3 статьи 111 данного закона, с учетом особенностей, установленных данной статьей.

Законодательство не предусматривает такого основания для исключения имущества из конкурсной массы как отсутствие судебных актов о взыскании дебиторской задолженности, в связи с чем права требования должника к контрагентам включаются в конкурсную массу и могут быть реализованы на торгах.

Дебиторская задолженность может быть как реализована на торгах, так и взыскана конкурсным управляющим в конкурсную массу, что препятствует признанию незаконными действий конкурсного управляющего по выставлению дебиторской задолженности на торги только по данному основанию.

Суды, признавая незаконными действия конкурсного управляющего должника в части выставления на торги дебиторской задолженности, не подтвержденной вступившими в законную силу судебными актами, не указали, какой норме права не соответствуют вышеуказанные действия арбитражного управляющего с учетом того обстоятельства, что решение о реализации спорной дебиторской задолженности на торгах было принято собранием кредиторов должника и дебиторская задолженность была включена в конкурсную массу общества.

Также обязательным условием для признания незаконными действий конкурсного управляющего должника, является, в том числе, причинение в результате таких действий убытков должнику либо его кредиторам или вероятность  их причинения.

На момент проведения судебного заседания в суде первой инстанции по рассмотрению жалоб ФИО6 права должника на всю вышеуказанную спорную дебиторскую задолженность были подтверждены вступившими в законную силу судебными актами, что сторонами не оспаривалось, при этом дебиторская задолженность реализована на торгах.

Суды не установили, какие именно убытки причинены должнику и его кредиторам в результате выставления на торги спорной дебиторской задолженности с учетом вышеуказанного обстоятельства, либо как это нарушает их права и законные интересы, а, следовательно, суды не установили совокупность оснований для удовлетворения требований, заявленных в порядке ст. 60 и ст. 145 Закона о банкротстве.

Между тем, именно удовлетворение жалобы на действия ФИО4 в данной части привели к его отстранению  от исполнения обязанностей.

При таких обстоятельствах суд округа полагает, что судебные акты в части признания частично обоснованными жалоб и доводов кредиторов, а также в части отстранения ФИО4 от исполнения обязанностей конкурсного управляющего должника, подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении спора в указанной части судам следует установить совокупность оснований для применения мер ответственности к арбитражному управляющему, предусмотренную ст. ст. 60 и 145 Закона о банкротстве, в части выставления на торги спорной дебиторской задолженности, а именно установить, каким нормам Закона о банкротстве не соответствуют действия арбитражного управляющего по выставлению на торги дебиторской задолженности, не подтвержденной судебными актами на момент публикации сообщения о проведении торгов, а также установить, причинены ли убытки должнику  и его кредиторам в результате указанных действий и оценить возможность причинения таких убытков, а также нарушение обжалуемыми действиями прав и законных интересов кредиторов, после чего установить наличие либо отсутствие оснований для признания жалобы обоснованной в порядке ст. 60 Закона о банкротстве и наличие либо отсутствие оснований для отстранения арбитражного управляющего.

Также суд округа полагает, что при утверждении конкурсным управляющим должника ФИО7 судами не было учтено следующее.

В соответствии с абзацем 5 пункта 1 статьи 145 Закона о банкротстве одновременно с отстранением конкурсного управляющего суд утверждает нового конкурсного управляющего в порядке, установленном пунктом 1 статьи 127 настоящего Закона.

Согласно пункту 1 статьи 127 Закона о банкротстве при принятии решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства арбитражный суд утверждает конкурсного управляющего в порядке, предусмотренном статьей 45 настоящего Закона.

Пунктом 6 статьи 45 Закона о банкротстве установлено, что в случае, если арбитражный управляющий освобожден или отстранен арбитражным судом от исполнения возложенных на него обязанностей в деле о банкротстве и решение о выборе иного арбитражного управляющего или иной саморегулируемой организации арбитражных управляющих не представлено собранием кредиторов в арбитражный суд в течение десяти дней с даты освобождения или отстранения арбитражного управляющего, саморегулируемая организация, членом которой являлся такой арбитражный управляющий, представляет в арбитражный суд в порядке, установленном настоящей статьей, кандидатуру арбитражного управляющего для утверждения в деле о банкротстве.

Как разъяснено в абзаце 2 пункта 25 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 N 60 «О некоторых вопросах, связанных с принятием Федерального закона от 30.12.2008 N 296-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)», собрание кредиторов вправе принять решение о выборе арбитражного управляющего или иной саморегулируемой организации как до судебного заседания по вопросу об освобождении (отстранении) арбитражного управляющего, так и после принятия судебного акта об этом. Проведение такого собрания кредиторов освобожденным (отстраненным) арбитражным управляющим, а в соответствующих случаях самими кредиторами не является основанием для признания принятого решения недействительным.

Таким образом, законодательство предусматривает следующий порядок одновременного утверждения нового конкурсного управляющего должника при отстранении предыдущего: если до даты рассмотрения данного вопроса судом проведено собрание кредиторов, которое вправе принять решение о выборе арбитражного управляющего или иной саморегулируемой организации.

Во всех иных случаях суд обязан предоставить собранию кредиторов возможность представить в арбитражный суд в течение десяти дней с даты освобождения или отстранения арбитражного управляющего решение о выборе иного арбитражного управляющего или иной саморегулируемой организации арбитражных управляющих, а в случае непредоставления такого решения саморегулируемая организация, членом которой являлся такой арбитражный управляющий, представляет в арбитражный суд в порядке, установленном настоящей статьей, кандидатуру арбитражного управляющего для утверждения в деле о банкротстве.

В данном случае суд утвердил нового конкурсного управляющего одновременно с отстранением прежнего арбитражного управляющего, не сославшись на соответствующее решение собрания кредиторов, что нарушает порядок утверждения, предусмотренный вышеуказанными нормами права.

То обстоятельство, что в последующем такое собрание было проведено, не свидетельствует о законности определения суда первой инстанции на момент его вынесения, при этом доводы о том, что в абзаце 2 пункта 25 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 N 60 «О некоторых вопросах, связанных с принятием Федерального закона от 30.12.2008 N 296-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» предусмотрено право собрания кредиторов принять решение о выборе арбитражного управляющего или иной саморегулируемой организации после судебного заседания по вопросу об освобождении (отстранении) арбитражного управляющего, суд округа не может признать состоятельными, поскольку указанные разъяснения касаются случаев, когда арбитражный управляющий отстранен от исполнения обязанностей без одновременного утверждения нового управляющего.

При таких обстоятельствах суд округа считает, что судебные акты в части утверждения новым конкурсным управляющим ЗАО «ГК «ЭТМ» ФИО7 также подлежат отмене с направлением вопроса на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Ссылку ФИО5 и арбитражного управляющего ФИО4 на неизвещение Управления Росреестра по г. Москве о времени и мете судебного заседания суд округа считает несостоятельной, поскольку такое извещение в деле имеется (т. 109, л.д. 32).

Действительно, исследование вопроса о совместном характере поручительства не входило в предмет исследования по данному обособленному спору, однако, отказывая в удовлетворении жалобы в части непредъявления требований к ООО «ЭТМ 2005», суды сослались на отсутствие у конкурсного управляющего документов, подтверждающих дебиторскую задолженность, и не основывались исключительно на совместном характере поручительства.

Учитывая все вышеизложенное, суд округа считает, что судебные акты подлежат отмене в части признания жалоб ФИО6 и иных доводов обоснованными, а также в части отстранения ФИО4 от исполнения обязанностей конкурсного управляющего должника и в части утверждения нового арбитражного управляющего.

При новом рассмотрении дела судам следует учесть изложенное, установить наличие либо отсутствие совокупности оснований для признания жалобы на действия ФИО4 обоснованной в порядке ст. 60 Закона о банкротстве, после чего установить наличие либо отсутствие оснований для применения ст. 145 Закона о банкротстве, при этом при утверждении нового арбитражного управляющего должника судам следует соблюсти порядок, установленный для его утверждения и предусмотренный ст.ст. 45, 127, 145 Закона о банкротстве.

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда города Москвы от 15 декабря 2017 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 декабря 2018 года по делу № А40-25661/2015 отменить в части признания объединенных заявлений ФИО6 и доводов ПАО Банк «ФК «Открытие» и председателя комитета кредиторов частично обоснованными, в части отстранения ФИО4 от исполнения обязанностей конкурсного управляющего закрытого акционерного общества «Группа компаний «Энерготехмонтаж» и утверждения конкурсным управляющим закрытого акционерного общества «Группа компаний «Энерготехмонтаж» ФИО7, а также в части обязания ФИО4  обеспечить передачу конкурсному управляющему ФИО7 бухгалтерской и иной документации, печатей и штампов, материальных и иных ценностейдолжника и в части обязания ФИО7 выполнитьтребования главы VII ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», а также провести публикацию в порядке, предусмотренном ст.28 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» сведений об утверждении конкурсного управляющего должника, внести сведения в Единый федеральный реестр сведений о банкротстве, в отменной части направить обособленный спор на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

В остальной части определение Арбитражного суда города Москвы от 15 декабря 2017 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 декабря 2018 года по делу № А40-25661/2015 оставить без изменения.

Председательствующий-судьяС.А. Закутская 

Судьи:В.Я. Голобородько

                                                                                                  Л.В. Михайлова