52/2023-169625(1) 

 

Д Е В Я Т Ы Й А Р Б И Т Р А Ж Н Ы Й А П Е Л Л Я Ц И О Н Н Ы Й С У Д 

127994, г. Москва, ГСП -4, проезд Соломенной сторожки, д. 12 

адрес электронной почты: info@mail.9aac.ru адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

№ 09АП-26565/2023

город Москва

23 июня 2023 года

Дело № А40-117248/2021  

Резолютивная часть постановления объявлена 20 июня 2023 года  Постановление изготовлено в полном объеме 23 июня 2023 года  

Девятый арбитражный апелляционный суд  

в составе судьи Лаптевой О.Н. (единолично), 

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,  рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу  

ООО «Системы виртуальной реальности» 

на определение Арбитражного суда города Москвы от 15 марта 2023 года  об отказе в пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам  

по делу № А40-117248/2021, принятое судьей Крикуновой В.И., по иску ООО «ГЭОТАР-МЕД» (ОГРН 

<

***>) 

к ООО «Системы виртуальной реальности» (ОГРН 

<

***>)  о взыскании задолженности, неустойки  

при участии в судебном заседании представителей: от истца - ФИО2 по доверенности от 09.01.2023, 

ФИО3 по доверенности от 30.12.2022 

от ответчика - ФИО4 по доверенности от 08.06.2022, 

ФИО5 по доверенности от 09.08.2022 

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «ГЭОТАР-МЕД» (далее –  истец, общество «ГЭОТР-МЕД») обратилось в Арбитражный суд города Москвы с  исковыми требованиями к Обществу с ограниченной ответственностью «Системы  виртуальной реальности» (далее – ответчик, общество «Системы виртуальной  реальности») о взыскании задолженности по оплате поставленного товара в  размере 5.744.882,25 руб. по договору № МТ.108.102020 от 08.10.2020 г.,  задолженности по оплате поставленного товара в размере 32.123.654,74 руб. по  договору № МТ.108.1220 от 08.12.2020 г.; задолженности по оплате  вознаграждения за передачу неисключительных прав на использование копий  

программных продуктов в размере 123.350.982,74 руб. по сублицензионному  договору № МТСЛ.108.1220 (на передачу неисключительных прав на  использование копий программных продуктов) от 08.12.2020 г., неустойки (пени)  за просрочку оплаты поставленного товара в размере 574.488,22 руб. по договору   № МТ.108.102020 от 08.10.2020 г.; неустойки (пени) за просрочку оплаты  поставленного товара в размере 6.776.115,62 руб. по договору № МТ.108.1220 от  08.12.2020 г.; неустойки (пени) за просрочку оплаты вознаграждения за передачу  неисключительных прав на использование копий программных продуктов в  размере 24.327.092,71 руб. по сублицензионному договору № МТСЛ.108.1220 (на  передачу неисключительных прав на использование копий программных  продуктов) от 08.12.2020 г.; неустойки (пени) за просрочку оплаты поставленного  товара в размере 1.766.810,67 руб. по договору № МТ.119.0221 от 19.02.2021 г.;  неустойки за просрочку оплаты поставленного товара в размере 1.508.177,98 руб.  по договору № МТ.124.0221 от 24.02.2021 г. (с учетом принятого судом в порядке  статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  уточнения иска).  

Решением Арбитражного суда города Москвы от 11 февраля 2022 года,  исковые требования удовлетворены в полном объеме.  

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 октября  2022 года и постановлением Арбитражного суда Московского округа,  решение Арбитражного суда города Москвы от 11 февраля 2022 года оставлено без  изменения, апелляционная и кассационная жалобы общества «Системы  виртуальной реальности» без удовлетворения.  

В Арбитражный суд города Москвы 08 февраля 2023 года от  общества«Системы виртуальной реальности» поступило заявление о пересмотре  решения Арбитражного суда города Москвы от 11.02.2022 года по делу   № А40-117248/2021 по вновь открывшимся обстоятельствам.  

Определением Арбитражного суда города Москвы от 15 марта 2023 года в  удовлетворении заявления ООО «Системы виртуальной реальности» о пересмотре  решения Арбитражного суда города Москвы от 11 февраля 2022 года отказано.  

Не согласившись с определением, ответчик обратился с апелляционной  жалобой, в которой просит отменить судебный акт первой инстанции, направить  вопрос на новое рассмотрение, поскольку полагает, что выводы суда первой  инстанции не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, имеющимся в  деле доказательствам, а обжалуемый судебный акт был принят с нарушение норм  материального и процессуального права.  

Указывает на наличие оснований для пересмотра дела по вновь  открывшимся обстоятельствам; после рассмотрения дела ответчику стало известно  о наличии существенных для дела обстоятельств, которые не были и не могли быть  известны заявителю. Данные обстоятельства установлены Арбитражным судом  Кемеровской области (решение по делу № А27-6767/2022 от 27.09.2022 г.) и  постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 14.12.2022 г. по  делу № А27-6767/2022); вступившими в законную силу судебными актами по делу   № А27-6767/2022 установлено, что ввезенные истцом на территорию Российской  Федерации симуляторы содержат в своем составе технологические решения,  которые обеспечивают использование всех возможных функций симуляторов  только при установке на них приобретенного на основании лицензионного  соглашения программного продукта. Сам программный продукт продается  Обществом в составе ввезенных симуляторов. Поставки симуляторов  

сопровождались одновременной поставкой и оплатой программного обеспечения.  Таким образом истцом на территорию Российской Федерации ввезены  медицинские симуляторы Simbionix Ltd, неотъемлемой частью которых является  Программный Продукт (сложная вещь статья 134 Гражданского кодекса  Российской Федерации), эти симуляторы были введены истцом в гражданский  оборот как единая вещь (программно - аппаратный комплекс), рекламировались и  предлагались к продаже неограниченному кругу лиц на сайте истца, были  впоследствии проданы ответчику; спорные симуляторы ввозились на территорию  РФ с уже установленным программным обеспечением, а его активация (за которую  ответчик и должен был произвести оплату истцу) была сделана сразу после ввоза  товара в РФ - задолго до заключения сторонами спора договору № МТСЛ.108.1220  от 08.12.2020 г. Соответственно спорный товар был введен в гражданский  оборот как программно - аппаратный комплекс до заключения договора №  МТСЛ.108.1220. В связи с этим, в силу пункта 4 части 1 статьи 575 Гражданского  кодекса Российской Федерации договор № МТСЛ.108.1220 от 08.12.2020 г.  является ничтожной сделкой.  

Также 11 января 2023 года через канцелярию Девятого арбитражного  апелляционного суда в электронном виде поступило от общества «Системы  виртуальной реальности» ходатайство о привлечении в качестве третьего лица, не  заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, временного  управляющего общества «Системы виртуальной реальности» ФИО6.  

Верховный Суда Российской Федерации в Обзоре судебной практики № 1  (2017), утверждённом Президиумом Верховного Суда Российской Федерации  16.02.2017 г., разъяснил (вопрос 2), что согласно разъяснениям, содержащимся в п.  43 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации  от 22.06.2012 г. № 35 «О некоторых процессуальных вопросах, связанных с  рассмотрением дел о банкротстве», после даты введения процедуры наблюдения  все споры, истцом или ответчиком по которым является должник, должны  рассматриваться в суде с участием временного управляющего в качестве третьего  лица, не заявляющего самостоятельных требований. Эта мера направлена на  защиту интересов как самого должника, так и его кредиторов, так же как и запрет  на принятие судом признания руководителем должника иска или его отказ от иска.  Принимая во внимание, что временный управляющий является лицом,  участвующим в деле о банкротстве (статья 34 Закона о банкротстве), его правовой  статус (статьи 66 и 67 Закона о банкротстве) и положения п. 4 ст. 20.3 Закона о  банкротстве, согласно которым арбитражный управляющий при проведении  процедур, применяемых в деле о банкротстве, обязан действовать в интересах  должника и его кредиторов. вступление временного управляющего в процесс на  стадии апелляционного производства в случае, когда процедура наблюдения  введена после принятия решения судом первой инстанции, не является  нарушением положений части статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации. В такой ситуации допуск временного управляющего к  участию в процессе осуществляется апелляционным судом без отмены  решения суда первой инстанции и перехода к рассмотрению дела по правилам суда  первой инстанции (часть 3 статьи 266, часть 6.1 статьи 268, часть 4 статьи 270  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Временный  управляющий в таком случае наделяется правами и несет обязанности лица,  

участвующего в деле (статья 41 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации).  

Рассмотрев заявленное ходатайство, суд счел необходимым известить и  допустить к участию в рассмотрении апелляционной жалобы временного  управляющего общества «Системы виртуальной реальности» ФИО6 о времени и месте судебного заседания.  

В суд через канцелярию от ФИО6 поступило  ходатайство о рассмотрении дела в его отсутствие.  

Временный управляющий общества «Системы виртуальной реальности»  ФИО6, надлежащим образом извещенный о времени и  месте рассмотрения апелляционной жалобы (в том числе с учетом того, что жалоба  подана с соблюдением установленного срока на апелляционное обжалование,  стороны были извещены о начавшемся судебном процессе, апелляционным судом  исполнена обязанность по размещению информации о времени и месте  рассмотрения дела в Картотеке арбитражных дел в сети Интернет по веб-адресу:  http://kad.arbitr.ru,), явку представителя в судебное заседание не обеспечил, дело  рассмотрено в порядке статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации в отсутствие указанного лица.  

Истец представил отзыв на апелляционную жалобу. 

В судебном заседании апелляционного суда представители  ответчика доводы апелляционной жалобы поддержали, представители истца  против доводов жалобы возражали.  

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело в  порядке статей 268, 269, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив  доводы апелляционной жалобы, оценив объяснения лиц, участвующих в деле,  считает, что определение суда подлежит отмене, исходя из следующего.  

В силу статьи 309 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации арбитражный суд может пересмотреть принятый им и вступивший в  законную силу судебный акт по новым или вновь открывшимся обстоятельствам  по основаниям и в порядке, которые предусмотрены в главе 37 Кодекса.  

В соответствии с частью 1 статьи 311 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации основаниями пересмотра судебных актов по  правилам настоящей главы являются:  

1) вновь открывшиеся обстоятельства - указанные в части 2 настоящей  статьи и существовавшие на момент принятия судебного акта обстоятельства по  делу;  

2) новые обстоятельства - указанные в части 3 настоящей статьи,  возникшие после принятия судебного акта, но имеющие существенное значение  для правильного разрешения дела обстоятельства.  

Согласно части 2 статьи 311 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации вновь открывшимися обстоятельствами являются:  

1) существенные для дела обстоятельства, которые не были и не могли  быть известны заявителю;  

2) установленные вступившим в законную силу приговором суда  фальсификация доказательства, заведомо ложное заключение эксперта, заведомо  ложные показания свидетеля, заведомо неправильный перевод, которые повлекли  за собой принятие незаконного или необоснованного судебного акта по данному  делу;  

3) установленные вступившим в законную силу приговором суда  преступные деяния лица, участвующего в деле, или его представителя либо  преступные деяния судьи, совершенные при рассмотрении данного дела.  

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 4 Постановления Пленума  Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2011 г. № 52 «О  применении положений Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации при пересмотре судебных актов по новым или вновь открывшимся  обстоятельствам» (далее - Постановление № 52), обстоятельства, которые согласно  части 1 статьи 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  являются основаниями для пересмотра судебного акта, должны быть  существенными, то есть способными повлиять на выводы суда при принятии  судебного акта.  

При рассмотрении заявления о пересмотре судебного акта по новым или  вновь открывшимся обстоятельствам суд должен установить, свидетельствуют ли  факты, приведенные заявителем, о наличии существенных для дела обстоятельств,  которые не были предметом судебного разбирательства по данному делу.  

Судебный акт не может быть пересмотрен по вновь открывшимся  обстоятельствам, если существенные для дела обстоятельства возникли после  принятия этого акта, поскольку по смыслу пункта 1 части 2 статьи 311  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для  такого пересмотра является открытие обстоятельств, которые хотя объективно и  существовали, но не могли быть учтены, так как не были и не могли быть известны  заявителю.  

В связи с этим суду следует проверить, не свидетельствуют ли факты, на  которые ссылается заявитель, о представлении новых доказательств, имеющих  отношение к уже исследованным ранее судом, обстоятельствам.  

Представление новых доказательств не может служить основанием для  пересмотра судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам по правилам  главы 37 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В таком  случае заявление о пересмотре судебного акта по вновь открывшимся  обстоятельствам удовлетворению не подлежит.  

В пункте 5 Постановления № 52 разъяснено, что согласно пункту 1 части 2  статьи 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  существенным для дела обстоятельством может быть признано указанное в  заявлении вновь обнаруженное обстоятельство, которое не было и не могло быть  известно заявителю, неоспоримо свидетельствующее о том, что если бы оно было  известно, то это привело бы к принятию другого решения.  

Таким образом, предусмотренные Арбитражным процессуальным кодексом  Российской Федерации основания пересмотра по новым и вновь открывшимся  обстоятельствам вступивших в законную силу судебных актов направлены на  установление дополнительных процессуальных гарантий защиты прав и законных  интересов субъектов общественных отношений в сфере предпринимательской и  иной экономической деятельности.  

Данный механизм может быть задействован лишь в исключительных  случаях, в том числе в целях исправления очевидной судебной ошибки,  произошедшей из-за отсутствия сведений об обстоятельствах, имеющих  существенное значение для принятия правильного решения по существу спора.  

Иное понимание института пересмотра судебных актов по вновь  открывшимся обстоятельствам привело бы к нарушению принципа правовой  

определенности, который предполагает, в частности, что судебный акт, выносимый  при окончательном разрешении дела, не вызывает сомнений.  

Изложенное подтверждается правовой позицией Верховного Суда  Российской Федерации, высказанной в Определении Верховного Суда Российской  Федерации от 24.02.2021 г. № 306-ЭС17-2136 по делу № А57-24419/2015,  Определении Верховного Суда Российской Федерации от 20.05.2021 г.   № 310-ЭС16-14110(4).  

Суд первой инстанции, руководствуясь статьями 309, 311, 312  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Постановлением  Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2011 г.   № 52 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации при пересмотре вступивших в законную силу судебных актов по новым  или вновь открывшимся обстоятельствам», пришел к выводу об отказе в  удовлетворении заявления ответчика о пересмотре по вновь открывшимся  обстоятельствам решения суда, поскольку ответчику в рамках настоящего дела  было известно о данных соглашениях с правообладателем компанией Simbionix  Ltd, а обращение с заявлением о пересмотре судебного акта по вновь открывшимся  обстоятельствам направлено на переоценку доказательств, имеющих отношение к  ранее исследованным и оцененным судом при вынесении судебного акта, что  недопустимо в силу норм процессуального законодательства и не связано с  понятием вновь открывшихся обстоятельств, а изложенные в заявлении доводы  фактически сводятся к несогласию с принятым по существу спора судебным актом.  

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с указанными  выводами суда первой инстанции по следующим основаниям.  

Как установлено судами и следует из материалов дела, основанием для  взыскания с ответчика задолженности по лицензионным договорам послужил факт  доказанности передачи ответчику исключительных прав на программное  обеспечение.  

Обращаясь с настоящим заявлением, ответчик указал, что с учетом  вступивших в законную силу судебных актов по делу № А27-6767/2022 поставки  симуляторов (в рамках настоящего дела взыскана задолженность за поставленное  оборудование и лицензионные платежи) сопровождались одновременной  поставкой и оплатой программного обеспечения. Таким образом, истцом на  территорию Российской Федерации ввезены медицинские симуляторы Simbionix  Ltd, неотъемлемой частью которых является Программный Продукт (сложная вещь  статья 134 Гражданского кодекса Российской Федерации), эти симуляторы были  введены истцом в гражданский оборот как единая вещь (программно —  аппаратный комплекс), рекламировались и предлагались к продаже  неограниченному кругу лиц на сайте истца и были впоследствии проданы  ответчику. Настаивал, что истцом не передавалось и не могло быть передано  программное обеспечение и неисключительное право на него отдельно от товара,  поскольку товар фактически является сложной вещью и программно-аппаратным  комплексом. Покупатель может свободно владеть и распоряжаться (в том числе  передавать) товар с экземпляром Программного обеспечения (статья 1270  Гражданского кодекса Российской Федерации), и осуществлять в отношении  программы действия, предусмотренные статьей 1280 Гражданского кодекса  Российской Федерации, используя Программное обеспечение в пределах  объявленных функциональных возможностей. Данной нормой также  предусмотрено, что лицо, правомерно владеющее экземпляром программы для  

ЭВМ вправе осуществлять действия, перечисленные в данной статье, без  дополнительного разрешения правообладателя и без выплаты дополнительного  вознаграждения. По мнению ответчика, спорный товар был введен в гражданский  оборот как программно - аппаратный комплекс до заключения договора   № МТСЛ.108.1220. В связи с этим, в силу пункта 4 части 1 статьи 575  Гражданского кодекса Российской Федерации договор № МТСЛ.108.1220 от  08.12.2020 г. является ничтожной сделкой.  

Апелляционный суд отмечает следующее. 

На основании пункта 2 статьи 1233 Гражданского кодекса Российской  Федерации к договорам о распоряжении исключительным правом на результат  интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, в том числе к  договорам об отчуждении исключительного права и к лицензионным  (сублицензионным) договорам, применяются общие положения об обязательствах  (статьи 307 - 419 Гражданского кодекса Российской Федерации) и о договоре  (статьи 420 - 453 Гражданского кодекса Российской Федерации), поскольку иное не  установлено правилами раздела VII Гражданского кодекса Российской Федерации  и не вытекает из содержания или характера исключительного права.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 1235 Гражданского кодекса Российской  Федерации по лицензионному договору одна сторона - обладатель  исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на  средство индивидуализации (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить  другой стороне (лицензиату) право использования такого результата или такого  средства в предусмотренных договором пределах.  

Лицензиат может использовать результат интеллектуальной деятельности  или средство индивидуализации только в пределах тех прав и теми способами,  которые предусмотрены лицензионным договором. Право использования  результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, прямо  не указанное в лицензионном договоре, не считается предоставленным лицензиату.  

На основании пункта 5 статьи 1235 Гражданского кодекса Российской  Федерации по лицензионному договору лицензиат обязуется уплатить лицензиару  обусловленное договором вознаграждение, если договором не предусмотрено иное.  

В соответствии со статьей 1261 Гражданского кодекса Российской  Федерации программой для ЭВМ является представленная в объективной форме  совокупность данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и  других компьютерных устройств в целях получения определенного результата,  включая подготовительные материалы, полученные в ходе разработки программы  для ЭВМ, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения.  

В пункте 101 Постановления Пленума Верховного Суда Российской  Федерации от 23.04.2019 г. № 10 «О применении части четвертой Гражданского  кодекса Российской Федерации» указано, что право совершения в отношении  программы для ЭВМ или базы данных действий, предусмотренных статьей 1280  Гражданского кодекса Российской Федерации, принадлежит только лицу,  правомерно владеющему экземпляром такой программы для ЭВМ или базы  данных (пользователю).  

В силу статьи 1238 Гражданского кодекса Российской Федерации при  письменном согласии лицензиара лицензиат может по договору предоставить  право использования результата интеллектуальной деятельности или средства  индивидуализации другому лицу (сублицензионный договор).  

По сублицензионному договору сублицензиату могут быть предоставлены  права использования результата интеллектуальной деятельности или средства  индивидуализации только в пределах тех прав и тех способов использования,  которые предусмотрены лицензионным договором для лицензиата (пункт 2 статьи  1238 Гражданского кодекса Российской Федерации).  

Таким образом, в предмет доказывания по делу входили, в числе прочего,  следующие обстоятельства: действительность передачи прав на программное  обеспечение, предоставление лицензиату доступа к программному продукту,  способы использования программного продукта.  

Удовлетворяя заявление общества «Системы виртуальной реальности» о  пересмотре дела по вновь открывшимся обстоятельствам, суд апелляционной  инстанции, исходя из предмета и оснований заявленного требования, считает, что  обстоятельства, существовавшие на момент разрешения спора и ставшие  известными ответчику из вступивших в законную силу судебных актов по делу   № А27-6767/2022, о том, что медицинские симуляторы Simbionix Ltd,  неотъемлемой частью которых является Программный Продукт, были введены  истцом в гражданский оборот как единая вещь (программно - аппаратный  комплекс), что требует установления возможных способов использования  программного продукта, учитывая, что покупатель может свободно владеть и  распоряжаться (в том числе передавать) товар с экземпляром Программного  обеспечения (статья 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации), и  осуществлять в отношении программы действия, предусмотренные статьей 1280  Гражданского кодекса Российской Федерации, являются основанием для  постановки вопроса о пересмотре решения Арбитражного суда города Москвы от  11 февраля 2022 по вновь открывшимся обстоятельствам.  

Таким образом, вновь открывшимися обстоятельствами, в настоящем случае  являются выводы судов, приведенные в решении Арбитражного суда Кемероской  области по делу № А27-6767/2022 от 27.09.2022 г. и постановлении Седьмого  арбитражного апелляционного суда от 14.12.2022 г. по делу № А27-6767/2022.  

В подобной ситуации суд апелляционной инстанции исходит из  существенности обстоятельств, на которые ссылается заявитель, для правовой  квалификации заявленных в рамках настоящего спора требований.  

В обжалуемом определении суд первой инстанции пришел к  необоснованному выводу о том, что заявленное ответчиком требование о  пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам основывается  исключительно на прочтении им имеющихся в материалах настоящего дела  лицензионного соглашения № 080/RU о предоставлении права использования  программного продукта от 04.09.2018 г. и дополнительного соглашения № 1/2018  от 10.09.2018 г. Именно в рамках дела № А27-6767/2022 было установлено, какие  именно права на использование рассматриваемого объекта интеллектуальной  собственности предоставлены лицензиату, то есть истцу по настоящему делу, в  соответствии с лицензионным договором и каким образом фактически  предоставленные права используются лицензиатом. Судом также установлено, что  использование Программного Продукта вне тренажера невозможно.  Правообладатель контролирует установку программного обеспечения. Доступ к  использованию Программного Продукта осуществлен от лицензиара лицензиату  посредством системы удаленной активации Программного Продукта  непосредственно после оплаты.  

Решение суда первой инстанции по делу № А27-6767/2022 на дату  окончания рассмотрения дела по существу спора и на стадии апелляционного  обжалования не вступило в законную силу. Таким образом, следует признать  обоснованными доводы подателя апелляционной жалобы, что вновь открывшиеся  обстоятельства возникли только с момента ознакомления ответчика с  постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 14.12.2022 г. по  делу № А27-6767/2022.  

В пункте 40 Постановления Пленума Верховного Суда Российской  Федерации от 30.06.2020 г. № 12 «О применении Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде  апелляционной инстанции» разъяснено, что при рассмотрении жалоб на  определения арбитражного суда первой инстанции арбитражный суд  апелляционной инстанции наряду с полномочиями, названными в статье 269  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, вправе направить  конкретный вопрос на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции  (пункт 2 части 4 статьи 272 Кодекса).  

Применяя данную норму, следует иметь в виду, что на новое рассмотрение  могут быть направлены вопросы, разрешение которых относится к ведению суда  первой инстанции и которые суд по существу не рассматривал по причине  необоснованного возврата искового заявления, отказа в его принятии, оставления  заявления без рассмотрения, прекращения производства по делу или отказа в  пересмотре судебного акта по новым или вновь открывшимся обстоятельствам,  тогда как в полномочия арбитражного суда апелляционной инстанции входит  повторное рассмотрение дела (часть 1 статьи 268 Кодекса). В этих случаях,  поскольку арбитражный суд первой инстанции не рассматривал вопросы по  существу и не устанавливал обстоятельства, имеющие значение для правильного  разрешения спора, арбитражный суд апелляционной инстанции не имеет  возможности осуществить повторное рассмотрение дела, как этого требует часть 1  статьи 268 Кодекса.  

При таких обстоятельствах, определение суда подлежит отмене, а вопрос  направлению для рассмотрения по существу в суд первой инстанции.  

Руководствуясь статьями 176, 266 - 268, пунктом 4 части 1 статьи 270,  пунктом 2 части 4 статьи 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд  

П О С Т А Н О В И Л:

Определение Арбитражного суда города Москвы от 15 марта 2023 года по  делу № А40-117248/2021 отменить.  

Направить вопрос на новое рассмотрение в Арбитражный суд города  Москвы.  

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть  обжаловано в течение месяца со дня изготовления в полном объеме в  Арбитражный суд Московского округа.  

Судья О.Н. Лаптева