АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ЦЕНТРАЛЬНОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

кассационной инстанции по проверке законности

и обоснованности судебных актов арбитражных судов,

вступивших в законную силу

Дело №А68-561/2017

г. Калуга

19декабря 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 12.12.2018.

Постановление изготовлено в полном объеме 19.12.2018.            

 

          Арбитражный суд Центрального округа  в составе:

председательствующего

Толкачевой И.Ю.

судей

Аникиной Е.А.

ФИО1

при участии в заседании:

от ООО «Тула Газ-Сервис»

ФИО2 (дов от 22.11.2018),

ФИО3 (дов от 22.11.2018);

от ООО «Авиаген»

от третьих лиц

ФИО4 (дов от 05.09.2017);

представители не явились, извещены надлежаще,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу                                            общества с ограниченной ответственностью "Авиаген" на постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.09.2018 по делу    №А68-561/2017,

                                                   УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Тула Газ-Сервис" (далее - ООО "Тула Газ-Сервис") обратилось в Арбитражный суд Тульской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Авиаген" (далее - ООО "Авиаген") о взыскании задолженности по договору № 5/05/16/3 от 05.05.2016 в размере 665 000 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 4 063,89 руб., расходов по оплате госпошлины в размере 16 381,28 руб., а также о взыскании задолженности  по договору № 09596 от 13.07.2016 в размере 762 367,36 руб., пени в размере    72 043 руб., расходов по оплате услуг представителя в размере 20 000 руб., расходов по оплате госпошлины в размере 18 547,22 руб.

ООО "Авиаген" предъявило встречный иск к ООО "Тула Газ-Сервис" о взыскании пени по договору № 09596 от 13.07.2016 в размере 48 562 руб. 80 коп., убытков в размере 2 361 606 руб. 95 коп., судебных расходов по оплате государственной пошлины.

Решением Арбитражного суда Тульской области от 07.02.2018 (судья Горькова Е.В.) иск ООО "Тула Газ-Сервис" удовлетворен частично, с ООО "Авиаген" взыскано 762 367,36 руб. долга по договору от 13.07.2016 № 09596 и пеня в сумме 72 043 руб., в части взыскания долга по договору от 05.05.2016 № 5/05/16/3 и процентов по нему отказано. Встречный иск удовлетворен.

Не согласившись с принятым решением, ООО "Тула Газ-Сервис"    подало апелляционную жалобу.

Определением от 19.04.2018 суд апелляционной инстанции перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в суде первой инстанции, и привлек к участию в деле в качестве третьих лиц   акционерное общество "Нефтехиммонтаж", общество с ограниченной ответственностью "Завод ГазСинтез".

От ООО "Авиаген" 24.08.2018 в суд апелляционной инстанции поступило уточнение исковых требований, в котором заявлено требование о взыскании с ООО "Тула Газ-Сервис" 1 807 028,87 руб. убытков. 

Постановлением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.09.2018 (судьи Дайнеко М.М., Заикина Н.В., Капустина Л.А.) решение Арбитражного суда Тульской области от 07.02.2018 отменено. Исковые требования ООО "Тула Газ-Сервис" удовлетворены частично. Взыскано с ООО "Авиаген" в пользу ООО "Тула Газ-Сервис" задолженность в сумме     762 367,36 руб. и 72 043 руб. пени по договору № 09596 от 13.07.2016, задолженность в сумме 665 000 руб. по договору от 05.05.2016 № 5/05/16/3. В остальной части иска отказано. Встречный иск ООО "Авиаген" удовлетворен частично. Взыскано с ООО "Тула Газ-Сервис" в пользу ООО "Авиаген"        48 562,80 руб. пени по договору № 09596 от 13.07.2016 и 1 067 856,19 руб. убытков по договору № 5/05/16/3 от 05.05.2016. В остальной части встречное исковое заявление оставлено без удовлетворения. 

Не согласившись с постановлением апелляционного суда от 28.09.2018, ООО "Авиаген" обратилось в Арбитражный суд Центрального округа с кассационной жалобой, в которой просит указанный судебный акт отменить в части удовлетворения исковых требований ООО "Тула Газ-Сервис" о взыскании задолженности в сумме 665 000 руб. по договору от 05.05.2016 № 5/05/16/3, а также в части отказа  ООО "Авиаген" в удовлетворении встречного иска, просит удовлетворить встречный иск в полном объеме, ссылаясь на несоответствие выводов, содержащихся в постановлении апелляционного суда в обжалуемой части, обстоятельствам дела, нарушение апелляционным судом в этой части норм материального права. В части  взыскания с ООО "Авиаген" в пользу ООО "Тула Газ-Сервис" задолженности в сумме 762 367,36 руб. и 72 043 руб. пени по договору № 09596 от 13.07.2016 постановление апелляционного суда заявителем кассационной жалобы не обжалуется. 

В этой связи в соответствии с положениями ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность обжалуемого постановления проверяется только в обжалуемой части.

В судебном заседании представитель ООО "Авиаген" поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе.

Представители ООО "Тула Газ-Сервис" возражали против удовлетворения кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, выслушав представителей сторон, в соответствии с положениями ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обсудив доводы кассационной жалобы, отзыва на неё, судебная коллегия полагает, что кассационная жалоба удовлетворению не подлежит в связи с нижеизложенным.

Как усматривается из материалов дела и установлено судами, 05.05.2016 между ООО "Авиаген" (покупатель) и ООО "Тула Газ-Сервис" (поставщик) был заключен договор № 5/05/16/3, согласно которому поставщик обязуется поставить товар (блочно-модульная котельная общей мощностью 1,5 МВт), произвести его установку (включая монтаж и пуско-наладочные работы товара) в соответствии с приложение № 1 с учетом требований к товару, изложенных в опросном листе покупателя (приложение № 2) к настоящему договору.

Согласно п. 2.1 договора его сумма составляет 8 650 000 руб., в том числе НДС 18%. 

В соответствии с п. 2.3 договора расчеты по настоящему договору на поставляемый товар производятся в следующем порядке:

- предоплату в размере 40% от общей суммы, указанной в п. 2.1, что составляет 3 460 000 руб., включая НДС 18%, покупатель перечисляет в течение 3 дней с момента выставления счета поставщиком;

- 35% от общей суммы, указанной в п. 2.1, что составляет 3 027 500 руб., включая НДС 18%, покупатель перечисляет в течение 3 дней после получения уведомления о готовности товара к отгрузке;

- 15% от общей суммы, указанной в п. 2.1, что составляет 1 297 500 руб., включая НДС 18%, покупатель перечисляет в течение 3 дней после завершения монтажных работ;

- 10% от общей суммы, указанной в п. 2.1, что составляет 865 000 руб., включая НДС 18%, покупатель перечисляет в течение 3 дней после подписания "Акта приемки в эксплуатацию законченного строительством объекта сети газопотребления" (после ПНР).

Согласно п. 3.2.2 договора поставщик обязан выполнить установку товара, включая монтажные и пусконаладочные работы, обеспечивающие ввод товара в эксплуатацию. 

В соответствии с п. 3.2.3 договора поставщик обязан передать покупателю документы: паспорт, разрешения, сертификаты, свидетельства, удостоверяющие качество товара; оформленные гарантийные талоны и иные аналогичные документы с указанием заводских (серийных) номеров товара и гарантийного периода; товарную накладную ТОРГ-12, акт приема-передачи товара, акт сдачи-приемки выполненных работ; счет-фактуру, оформленную в соответствии с действующим законодательством. Документы, указанные в настоящем пункте, за исключением акта сдачи-приемки выполненных работ, предоставляются покупателю одновременно с поставкой товара. В случае непредставления вышеуказанных документов поставщик обязуется передать недостающие документы в течение 5 рабочих дней.

По окончании монтажных и пуско-наладочных работ поставщик направляет покупателю акт сдачи-приемки выполненных работ и пакет документов, необходимый для ввода в эксплуатацию товара, которые подлежат подписанию покупателем в течение 3 дней после его получения.

В соответствии с п. 4.1 договора товар поставляется силами поставщика на объект покупателя по адресу: 

<

...>. Расходы по доставке товара до объекта включены в стоимость товара и дополнительно покупателем не оплачиваются. 

Поставка товара на склад покупателя осуществляется до 01.07.2016, но при условии полной оплаты первого авансового платежа, указанного в п. 2.3 до 11.05.2016 (п. 4.2 договора). 

Покупатель обязан до момента подписания акта приема-передачи назначить ответственного представителя для подписания актов сдачи-приемки выполненных работ и осуществить приемку товара по количеству, комплектности и внешнему виду в момент приема-передачи товара по накладным (п. 4.3 договора).

Согласно п. 4.5 договора монтажные работы выполняются поставщиком в срок до 20.07.2016 и пуско-наладочные работы в срок с 01.10.2016 по 31.12.2016. Надлежащее выполнение монтажных и пуско-наладочных работ оформляется отчетом и двусторонним актом сдачи-приемки выполненных работ. В случае наличия замечаний у покупателя акт сдачи-приемки выполненных работ подписывается представителями сторон только после устранения данных замечаний в согласованные сторонами сроки.

В соответствии с п. 4.6 договора для установки товара поставщик обязан выполнить следующие действия: осуществить поставку товара в срок, указанный в настоящем договоре; качественно и в срок произвести монтажные и пуско-наладочные работы; в срок до 05.07.2016 письменно предоставить покупателю точки присоединения товара к сетям электроснабжения, водоснабжения, отопления, канализации. 

Согласно п. 4.7 договора поставщик вправе, в том числе, самостоятельно определять способы и методы выполнения работ, отнесенных к предмету договора; для выполнения отдельных видов работ привлекать третьих лиц (соисполнителей), при этом оставаясь ответственным за действия третьих лиц перед покупателем.

Поставщик несет полную ответственность за ущерб, причиненный вследствие поставки некачественного товара (полностью или частично) или допущенных нарушений при монтаже и пуско-наладке товара, в том числе перед третьими лицами (п. 7.7 договора).

Согласно п. 7.8 договора в случае отказа Комиссии Технадзора от выдачи разрешения на ПНР по вине поставщика, поставщик обязуется устранить все замечания комиссии, допущенные поставщиком, за свой счет в течение 10 рабочих дней с момента получения отрицательного заключения комиссии.

19.05.2016 платежным поручением № 2049 ООО "Авиаген" перечислило в адрес ООО "Тула Газ-Сервис" денежные средства в размере 3 460 000 руб. (предоплата по договору 40% от суммы договора).

04.07.2016 после получение от ООО "Тула Газ-Сервис"  уведомления о готовности товара к отгрузке ООО "Авиаген" платежным поручением № 2778 перечислило в адрес ООО "Тула Газ-Сервис" денежные средства в размере 3 027 500 руб. (35% от суммы договора).

Согласно товарной накладной № 8947 от 08.07.2016 товар был отгружен и принят ООО "Авиаген" 11.07.2016.

Монтажные работы по договору № 5/05/16/3 от 05.05.2016 на сумму     365 000 руб. были выполнены ООО "Тула Газ-Сервис" 25.07.2016, в результате чего сторонами подписан акт № 5 от 25.07.2016.

27.07.2016 платежным поручением № 3209 ООО "Авиаген" перечислило в адрес ООО "Тула Газ-Сервис" денежные средства в размере 1 297 500 руб. (15% от суммы договора после завершения монтажных работ).

01.09.2016 ООО "Тула Газ-Сервис" направило в адрес ООО "Авиаген" исполнительно-техническую документацию, которая была получена ООО "Авиаген" 02.09.2016.

12.10.2016 приемочной комиссией участка сети газопотребления ООО "Авиаген" по адресу: 

<

...> по завершении строительно-монтажных работ для проведения пусконаладочных работ и комплексного опробования в составе генерального директора ООО "Авиаген", представителей заказчика по строительному контролю АО "Газпром газораспределение Тула" в г. Алексин, проектной организации АО "Тулагоргаз", эксплуатационной организации Ясногорская РЭС АО "Газпромгазораспределение Тула" в г. Алексин, территориального органа Ростехнадзора - Приокское управление Ростехнадзора, ООО "Тула  Газ-Сервис" был составлен акт приемки, согласно которому объект не соответствует требованиям Технического регламента о безопасности сетей газораспределения и газопотребления, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации № 870 от 29.10.2010, а также иных  Тхнических регламентов.

13.10.2016 ООО "Авиаген" направило в адрес ООО "Тула Газ-Сервис" письмо № 371, в котором просило в 10-дневнй срок устранить замечания, указанные в акте приемки от 12.10.2016, в случае неустранения указанных замечаний в установленный срок ООО "Авиаген" предупредило о возможности отказа  от договора.

Данное письмо было получено ООО "Тула Газ-Сервис" 14.10.2016, что последним не оспаривается.

16.11.2016 ООО "Авиаген" направило в адрес ООО "Тула Газ-Сервис" письмом № 404 уведомление об отказе от подрядных услуг ООО "Тула Газ-Сервис" в рамках договора № 5/05/16/3 от 05.05.2016. Данное письмо получено ООО "Тула Газ-Сервис" 16.11.2016.

        25.11.2016 ООО "Тула Газ-Сервис" направило в адрес ООО "Авиаген" претензию № 01-25/170 о расторжении договора № 5/05/16/3 от 05.05.2016, в которой на основании ст. 719 ГК РФ заявило отказ от исполнения договора № 5/05/16/3 от 05.05.2016 и потребовало возместить убытки в виде стоимости выполненных работ на сумму 665 000 руб. 

          Кроме того, сторонами заключен договор подряда от 13.07.2016 №  09596, согласно п. 1.1 которого ООО "Тула Газ-Сервис" (подрядчик)  обязуется выполнить своими силами и из своих материалов следующие работы: строительно-монтажные работы в соответствии с утвержденной проектно-сметной документацией, являющейся неотъемлемой частью договора (рабочий проект № 143-2315-16-ГСН, разработанный АО "Газпром газораспределение Тула" филиал "Проектно-сметное бюро") на объекте: "Газопровод до котельной инкубатория по адресу: 

<

...>", а  ООО "Авиаген" (заказчик) обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить обусловленную настоящим договором цену.

       Постановление апелляционного суда в части  взыскания с ООО "Авиаген" в пользу ООО "Тула Газ-Сервис" задолженности  по договору № 09596 от 13.07.2016 в сумме 762 367,36 руб. и пени в сумме  72 043 руб. заявителем кассационной жалобы не оспаривается.

ООО "Авиаген" не согласно с удовлетворением иска ООО "Тула Газ-Сервис" к нему о взыскании задолженности по договору № 5/05/16/3 от 05.05.2016 в сумме 665 000 руб., а также считает, что встречный иск ООО "Авиаген" к ООО "Тула Газ-Сервис" подлежит удовлетворению в полном объеме.

Рассматривая спор в обжалуемой части по правилам, установленным для   суда первой инстанции, апелляционный суд  пришел к выводу о том, что договор от 05.05.2016 № 5/05/16/3 включает в себя как элементы поставки (в части поставки блочно-модульной котельной), так и элементы подряда (выполнение монтажных и пуско-наладочных работ).

Апелляционным судом установлен факт поставки ООО "Тула Газ-Сервис" котельной стоимостью 8 085 000 руб. и выполнения монтажных работ на сумму 365 000 руб., что подтверждается первичными документами: товарной накладной от 08.07.2016 № 8947, актом от 25.07.2016 № 5. Указанные документы подписаны без замечаний представителями сторон.

ООО "Авиаген" в рамках договора от 05.05.2016 № 5/05/16/3 перечислено ООО "Тула Газ-Сервис" 7 785 000 руб.

В этой связи суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что    задолженность ООО "Авиаген" по договору от 05.05.2016 № 5/05/16/3 составила 665 000 руб. 

Доказательств оплаты задолженности ООО "Авиаген"  не представлено.

Возражая против иска ООО "Тула Газ-Сервис" по договору от 05.05.2016 № 5/05/16/3, ООО "Авиаген" утверждало, что ООО "Тула Газ-Сервис"    поставлена модульная котельная, не соответствующая требованиям договора и нормативных актов, работы по монтажу выполнены ООО "Тула Газ-Сервис"  некачественно, что подтверждается актом от 12.10.2016, которым в приемке объекта отказано.

В акте приемки от 12.10.2016 отмечены недостатки в поставленной ООО "Тула Газ-Сервис" модульной котельной и выполненных им монтажных работах, которые не позволяют принять объект в связи с его несоответствием требованиям Технического регламента о безопасности сетей газораспределения и газопотребления, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 29.10.2010 № 870, то есть фактически выявленные недостатки не позволяют использовать поставленный товар и результат работ по назначению.

В претензии от 13.10.2016 ООО "Авиаген" обратилось к ООО "Тула Газ-Сервис" с требованием об устранении выявленных недостатков в течение 10 дней, указанная претензия получена последним 14.10.2016.

В пункте 7.8 договора установлено, что в случае отказа комиссии Технадзора в выдаче разрешения на ПНР (пуско-наладочные работы) по вине поставщика, поставщик обязуется устранить все замечания комиссии за свой счет в течение 10 рабочих дней с момента получения отрицательного заключения комиссии.

Апелляционный суд сделал вывод о том, что с учетом указанного условия договора и требования претензии выявленные недостатки подлежали устранению ООО "Тула Газ-Сервис" в срок до 24.10.2016.

Доказательств устранения ООО "Тула Газ-Сервис" выявленных недостатков в указанный срок в материалы дела не представлено. 

Уведомлением от 16.11.2016 № 404 заказчик заявил о расторжении договора от 05.05.2016 № 5/05/16/3 в связи с неустранением подрядчиком выявленных недостатков.

По смыслу ст. 711 Гражданского кодекса Российской Федерации  оплате подлежат лишь качественно выполненные работы, имеющие для заказчика потребительскую ценность.  

Согласно заключению проведенной в рамках настоящего дела экспертизы от 05.07.2018 № ЭС-061-18 блочно-модульная котельная и выполненные работы по ее монтажу требованиям по качеству, установленным условиями договора № 5/05/16/3 от 05.05.2016, законодательством РФ на дату приемки - 12.10.2016 не соответствовали. Работы по монтажу указанной котельной по состоянию на 12.10.2016 выполнены с недостатками. Общая стоимость устранения недостатков работ по монтажу указанной котельной по состоянию на 12.10.2016 составляет 849 838 руб. (694 631 руб. по акту от 05.04.2017 и 155 207 руб. по акту от 20.01.2017). Эксплуатация котельной (для отопления инкубатория родительских стад), а также в период проведения пуско-наладочных работ и комплексного апробирования газового оборудования и инженерных систем котельной по состоянию на 12.10.2016 до устранения указанных недостатков технически невозможна. Для обеспечения пуска котельной работы, выполненные ООО "Универсал Монтаж Строй", указанные в акте КС-3 от 05.04.2017, были необходимы в полном объеме. Стоимость их составляет 694 631 руб. 

Исходя из оценки представленных доказательств, в том числе заключения проведенной по делу судебной экспертизы, апелляционный суд пришел к выводу о том, что выявленные при составлении акта от 12.10.2016 недостатки носили устранимый характер, к их устранению ООО "Авиаген" привлечены третьи лица.

Суд апелляционной инстанции указал, что наличие устранимых недостатков в выполненных работах не освобождает заказчика от обязанности оплатить выполненные работы, а предоставляет заказчику право предъявить подрядчику требования, предусмотренные ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации.    

      Данный вывод суда апелляционной инстанции соответствует правовой позиции, приведенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 27.03.2012 № 12888/11 по делу № А56-30275/2010.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции обоснованно взыскал с заказчика - ООО "Авиаген" задолженность по оплате поставленного ООО "Тула Газ-Сервис" товара и выполненных работ в сумме  665 000 руб. 

Как установлено судом апелляционной инстанции, недостатки, выявленные в рамках исполнения договора от 05.05.2016 № 5/05/16/3,   устранены ООО "Авиаген" с привлечением третьих лиц.

Признав обоснованным требование ООО "Авиаген" о взыскании с ООО "Тула Газ-Сервис" убытков, понесенных в связи с устранением недостатков работ, выполненных последним, суд апелляционной инстанции взыскал в пользу ООО "Авиаген"  убытки в сумме 1 067 856,19 руб. (849 838 руб. (стоимость работ по устранению недостатков) + 198 587,12 (стоимость сэндвич-панелей и их доставки на объект реконструкции) + 19 431,07 руб. (стоимость приобретения труб и швеллеров).

При этом учтено, что в экспертным заключении стоимость материалов не учитывалась при определении стоимости работ по акту от 20.01.2017,  однако ООО "Тула Газ-Сервис" не опровергнут факт использования  ООО "Авиаген" этих материалов.

Отказ в удовлетворении иска ООО "Авиаген"  о взыскании 819 544 руб. убытков за период с октября 2016 по декабрь 2016 года, понесенных, по его утверждению,  в связи с необходимостью отопления инкубатория дизельным топливом вместо природного газа, был мотивирован апелляционным судом   ссылкой на условие  п. 4.5  договора от 05.05.2016  № 5/05/16/3, согласно которому  пуско-наладочные работы должны были выполняться в срок с 01.10.2016 по 31.12.2016, а также на п. 92 Технического регламента о безопасности сетей газораспределения и газопотребления от 29.10.2010 № 870, из анализа содержания которого следует, что пуск тепла не мог быть осуществлен до момента завершения пуско-наладочных работ в полном объеме, т.е. до 31.12.2016.

В связи с изложенным, принимая во внимание, что нарушений норм процессуального права или материального права, допущенных апелляционным судом при вынесении обжалуемого постановления и влекущих его отмену, судебной коллегией не установлено, оснований для удовлетворения кассационной жалобы не имеется.

Руководствуясь ст. ст. 284, 286, п. 1 ч. 1 ст. 287, ст. 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.09.2018 по делу №А68-561/2017 оставить без изменения, а кассационную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий                                                         И.Ю. Толкачева

 

Судьи                                                                                             Е.А. Аникина                    

 

           ФИО1