АРБИТРАЖНЫЙ СУД ОРЕНБУРГСКОЙ ОБЛАСТИ

ул. Краснознаменная, д. 56, г. Оренбург, 460024

http: //www.Orenburg.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А47-17465/2019

г. Оренбург

01 сентября 2020 года

Резолютивная часть решения объявлена       18 августа 2020 года

В полном объеме решение изготовлено        01 сентября 2020 года

Арбитражный суд Оренбургской области в составе судьи Третьякова Н.А. при ведении протокола секретарем судебного заседания Черноморец В.В. рассмотрел в открытом судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Строй Универсал» (г.Оренбург, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области (г.Оренбург) о признании недействительными решения по делу №056/01/11-41/2019 от 15.08.2019, предписания №2 от 15.08.2019 и постановления №056/04/14.32-1287/2019 от 23.10.2019,

с участием в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью «Стандарт» (п.Пригородный, Оренбургский район, Оренбургская область, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>).

В судебном заседании приняли участие:

от заявителя: ФИО1, представитель по доверенности от 25.02.2020,

от заинтересованного лица: ФИО2, представитель по доверенности от 10.01.2020.

Третье лицо о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом в соответствии со ст. 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), в том числе путем размещения информации на официальном сайте суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», явку представителей в судебное заседание не обеспечило.

В порядке ст. 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании объявлялся перерыв с 11.08.2020 до 18.08.2020.

Общество с ограниченной ответственностью «Строй Универсал» (далее по тексту – заявитель, общество, ООО «Строй Универсал») обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области (далее по тексту – заинтересованное лицо, антимонопольный орган, Оренбургское УФАС России) о признании недействительными решения по делу №056/01/11-41/2019 от 15.08.2019, предписания №2 от 15.08.2019 и постановления №056/04/14.32-1287/2019 от 23.10.2019.

В обоснование заявленных требований заявитель указывает на наличие иных участников аукциона, отсутствие каких-либо соглашений с обществом с ограниченной ответственностью «Стандарт» по поводу участия в аукционе. Заявитель считает, что выбор конкретного шага снижения цены контракта, а также принятия решения об участии либо неучастии в аукционе после подачи заявок принадлежит только самому участнику аукциона и действующим законодательством не предусмотрена обязанность участников  предлагать конкретный шаг аукциона либо обязанность принимать участие в аукционе после подачи заявок. Заявитель указывает также на недоказанность антимонопольным органом какой-либо материальной выгоды для участников аукциона. Таким образом, по мнению заявителя, в его действиях отсутствует нарушение требований антимонопольного законодательства, в связи с чем считает незаконными решение, предписание и постановление о привлечении к административной ответственности. Кроме того, заявитель указывает на процессуальные нарушения, допущенные антимонопольным органом при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства (изменение комиссии без какой-либо мотивации) и вынесении постановления о привлечении к административной ответственности, в том числе неверную квалификацию, составление протокола неуполномоченным лицом.

Заинтересованным лицом в материалы дела представлен письменный отзыв на заявление, в котором указывает на законность принятого решения о признании заявителя нарушившим требования антимонопольного законодательства, выданного ему предписания об устранении нарушений и постановления о привлечении к административной ответственности.

Третье лицо, участвующее в деле, письменный отзыв на заявление по существу заявленных требований в материалы дела не представило.

При рассмотрении материалов дела судом установлены следующие обстоятельства.

14.03.2017 на электронной торговой площадке ЗАО «Сбербанк-АСТ» размещено извещение № 0153100006517000012 о проведении открытого аукциона в электронной форме на предмет управления и эксплуатационно-технического обслуживания зданий, инженерно-технических систем и оборудования административного здания, гаража и трансформаторной подстанции (нежилого фонда) для нужд Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Оренбурга (далее – заказчик). Начальная максимальная цена контракта (далее – НМЦК) определена в размере 862 183,63руб.

Заказчиком установлено требование о допуске к участию в закупке только субъектов малого предпринимательства и социально ориентированных некоммерческих организаций. Условиями технического задания определено обязательное наличие у исполнителя работ разрешительных и организационно-технических документов: лицензия на право производства работ по монтажу, ремонту и обслуживанию средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений. Услуги по оказанию управления эксплуатацией и содержанием инженерных систем и оборудования могут быть оказаны собственным или привлеченным квалифицированным управленческим персоналом, имеющим профессиональные сертификаты.

Протоколом рассмотрения заявок на участие в закупке от 22.03.2017 комиссией заказчика зафиксировано поступление четырех заявок на участие в аукционе. По результатам рассмотрения первых частей заявок участниками аукциона признаны и допущены до участия в нем заявки участников под № 1 (ООО «Строй Универсал») и №2 (ООО «Стандарт»). Заявки участников под номерами № 3 (ООО «Пресполиплит») и №4 (ООО «Лиан») до участия в закупке не допущены в связи с несоответствием заявок требованиям, установленным конкурсной документацией.

Согласно протоколу подведения итогов открытого аукциона в электронной форме от 27.03.2017 электронный аукцион признан несостоявшимся, ввиду подачи ценового предложения только одним участником (ООО «Строй Универсал»). В связи с чем государственный контракт заключен заказчиком с единственным участником аукциона - ООО «Строй Универсал» по предложенной им цене 857 972,71 руб.

Государственный контракт подрядчиком исполнен, заказчик произвел оплату выполненных работ. 

В ходе проведения мониторинга процедур по размещению и проведению государственных закупок по информации, представленной электронной торговой площадкой ЗАО «Сбербанк-АСТ», антимонопольным органом в действиях ООО «Строй Универсал» и ООО «Стандарт» выявлены признаки нарушения п. 2 ч. 1 ст.11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон  о защите конкуренции), выразившегося в заключении и реализации соглашения, которое приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

08.04.2019 Оренбургским УФАС России издан приказ № 46 о возбуждении дела № 056/01/11-41/2019 и создании комиссии по рассмотрению дела по признакам нарушения ООО «Стандарт» и ООО «Строй Универсал» п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, выразившегося в заключении и реализации соглашения, которое приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Приказом Оренбургского УФАС России № 130 от 12.08.2019 изменен состав комиссии по рассмотрению дела № 056/01/11-41/2019.

18.07.2019 антимонопольным органом составлено заключение об обстоятельствах дела № 056/01/11-41/2019, из которого следует, что антимонопольный орган в результате анализа свойств электронных документов, полученных электронной торговой площадкой от ООО «Стандарт» и ООО «Строй Универсал»  в составе заявок участников, установил совпадение учетных записей, на которых создавались и/или изменялись файлы заявок  (автор, дата создания, дата редактирования, объем документов), а также факт подачи заявок ООО «Стандарт» и ООО «Строй Универсал» с одного IP адреса 85.140.4.21. Кроме того, антимонопольным органом установлено, что в составе заявки ООО «Стандарт» содержится документ «Анкета Стандарт», в содержании которого по тексту указаны данные ООО «Строй Универсал», а аккредитационные сведения (адрес электронной почты) участника закупки ООО «Стандарт» полностью совпадают с данными участника той же закупки - ООО «Строй Универсал».

По результату рассмотрения материалов дела о нарушении антимонопольного законодательства, Оренбургским УФАС России 15.08.2019 вынесено решение по делу № 056/01/11-41/2019, пунктом 1 которого ООО «Стандарт» и ООО «Строй Универсал»  признаны нарушившими п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции; п. 2 решено выдать ООО «Стандарт» и ООО «Строй Универсал»  предписания о прекращении соглашения, ограничивающего конкуренцию и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции; пунктом 3 решено материалы по делу № 056/01/11-41/2019 передать уполномоченному должностному лицу для решения вопроса о возбуждении дел об административных правонарушениях.

15.08.2019 ООО «Строй Универсал» выдано предписание №2, пунктом 1 которого обществу предписано не допускать действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства, для чего добросовестно пользоваться своими правами при участии во всех конкурентных способах определения поставщиков (исполнителей); пунктом 2 предписано лицам, участвующим от имени и по поручению ООО «Строй Универсал» в торгах, в том числе открытых аукционах в электронной форме, не допускать контактов, не координировать и не согласовывать свои действия с ООО «Стандарт» и иными участниками размещения заказа при участии в конкурентных способах определения поставщиков (исполнителей); пунктом 3 ООО «Строй Универсал» предписано провести обучающие, разъяснительные мероприятия для лиц, ответственных за подготовку заявок и подачу ценовых предложений от имени общества по вопросам соблюдения требований Закона о защите конкуренции и Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее – Закон о закупках); пунктом 4 предписано предупредить и предупреждать в дальнейшем должностных лиц, участвующих от имени общества в проведении торгов и любых процедурах, предусмотренных Законом о закупках, о недопустимости совершения действий, ответственность за которые предусмотрена ст. 14.32 КоАП РФ; пунктом 5 предписания на общество возложена обязанность представить регистрационные сведения, содержащиеся на всех электронных торговых площадках, на которых общество прошло аккредитацию (в обязательном порядке указать аккредитованное лицо, контактные данные, адрес электронной почты и т.д.), сообщить IP адрес, используемый для работы на электронных торговых площадках (с документальным подтверждением); пунктом 6 о выполнении предписания обществу предписано сообщить в антимонопольный орган не позднее 15.09.2019.

Уведомлением №8298 от 20.08.2019, полученным обществом 22.08.2019, ООО «Строй Универсал» извещено о месте и времени составления протокола об административном правонарушении по ч.2 ст. 14.32 КоАП РФ (Т.1 л.д. 89-90).

23.09.2019 в отношении ООО «Строй Универсал» с участием  представителя общества, действующего на основании доверенности от 20.09.2019, административным органом составлен протокол об административном правонарушении по ч. 2 ст. 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, копия которого в этот же день вручена представителю общества под роспись. В объяснениях на протокол представитель общества указал на несогласие с вменяемым обществу правонарушением.

Определением Оренбургского УФАС России от 23.09.2019 рассмотрение дела об административном правонарушении назначено на 04.10.2019. Копия определения получена представителем общества под роспись.

На рассмотрение дела об административном правонарушении 04.10.2019 представитель общества не явился. Определением Оренбургского УФАС России от 04.10.2019 рассмотрение дела об административном правонарушении отложено на 23.10.2019. Копия определения направлена в адрес общества 10.10.2019 заказным письмом с уведомлением.

23.10.2019 Оренбургским УФАС России в отношении ООО «Строй Универсал» в отсутствие законного представителя общества вынесено постановление о привлечении к административной ответственности по ч. 2 ст.14.32 КоАП РФ, которым общество признано виновным в совершении административного правонарушения и ему назначено административное наказание в виде штрафа в размере 120000 руб. Копия постановления вручена законному представителю общества 08.11.2019 под роспись. 

Кроме того, к административной ответственности по ч. 2 ст.14.32 КоАП РФ постановлением №056/04/14.32-1288/2019 от 23.10.2019 привлечено должностное лицо ООО «Строй Универсал».

Считая незаконными решение по делу №056/01/11-41/2019 от 15.08.2019, предписание №2 от 15.08.2019 и постановления №056/04/14.32-1287/2019 от 23.10.2019 и №056/04/14.32-1288/2019 от 23.10.2019, заявитель обратился в суд с рассматриваемым заявлением.

Определением суда от 04.03.2020 материалы дела в части требования  общества с ограниченной ответственностью «Строй Универсал» о признании незаконным постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области №056/04/14.32-1288/2019 от 23.10.2019 о привлечении директора общества с ограниченной ответственностью «Строй Универсал» ФИО3 к административной ответственности по ч.2 ст. 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях выделены в отдельное производство и переданы в порядке ч.4 ст.39 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в Оренбургский областной суд для его направления в суд общей юрисдикции, к подсудности которого оно отнесено законом.

Исследовав материалы дела, заслушав доводы представителей лиц, участвующих в деле, оценив представленные в материалы дела доказательства в соответствии со статьей 71 АПК РФ, суд приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

На основании части 1 статьи 3 Закона о защите конкуренции настоящий Федеральный закон регламентирует отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

В силу пункта 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции, под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общих условиях обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В силу условий п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В целях Закона о защите конкуренции под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Согласно правовой позиции, изложенной в п. 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными, вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Согласованные действия, не имеющие какого-либо оформления в виде соглашений или достижения каких-либо иных формальных договоренностей, предполагают скоординированные и направленные действия хозяйствующих субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка.

Таким образом, согласованные действия являются моделью группового поведения хозяйствующих субъектов, состоящего из повторяющихся (аналогичных) действий, которые не обусловлены внешними условиями функционирования соответствующего товарного рынка.

В рассматриваемом случае в ходе судебного разбирательства судом установлено, что при проведении открытого аукциона № 0153100006517000012 участниками торгов ООО «Стандарт» и ООО «Строй Универсал» использовались одинаковые IP-адреса (85.140.4.21) при подаче заявок. В составе заявок участников установлено совпадение учетных записей, на которых создавались и/или изменялись файлы заявок  (автор, дата создания, дата редактирования, объем документов). Кроме того, в составе заявки ООО «Стандарт» содержится документ «Анкета Стандарт», в содержании которого по тексту указаны данные ООО «Строй Универсал», а аккредитационные сведения (адрес электронной почты) участника закупки ООО «Стандарт» полностью совпадают с данными участника той же закупки - ООО «Строй Универсал». При участии в аукционе ценовые предложения были поданы только одним участником, при этом второй участник, допущенный к участию в аукционе, не совершал действий, направленных на выдвижение ценовых предложений с целью добиться победы на аукционе, т.е. принимал пассивное участие в аукционе. При этом, ООО «Строй Универсал» предложило цену контракта с минимальным снижением НМЦК на 0,5% - 857 972,71 руб.

На основании совокупности собранных антимонопольным органом доказательств суд приходит к выводу о том, что ООО «Стандарт» и ООО «Строй Универсал» совместно реализовывали стратегию поведения, целью которой являлась не конкуренция между ними в ходе торгов, а достижение для участников соглашения взаимовыгодного результата.

Реализация этой стратегии выглядела следующим образом: подав заявки на участие в аукционе, один участник подал ценовое предложение с минимальным снижением НМЦК,  а другой участник отказался от конкурентной борьбы, не делая ценовых предложений, в результате чего торги признаны несостоявшимися и контракт заключен с единственным участником торгов, подавшим ценовое предложение с минимальным снижением НМЦК. При этом действия каждого из участников торгов были обусловлены действиями другого участника торгов, поскольку подача ценового предложения одним участником обусловливалось необходимостью пассивного поведения другого из участников аукциона с целью исключения конкурентной борьбы.

 Применительно к рассматриваемому аукциону, учитывая совокупность полученных Оренбургским  УФАС России доказательств, суд соглашается с выводами антимонопольного органа о наличии в действиях заявителей картельного соглашения, подпадающего под условия п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, реализация которого привела к поддержанию цены на электронном аукционе.

При этом, судом отклоняются доводы заявителя о том, что антимонопольным органом не доказано наличие картельного соглашения, поскольку собранными антимонопольным органом доказательствами по делу подтверждается обратное. 

Доводы заявителя об отсутствии какой-либо выгоды от соглашения также отклоняются судом, поскольку в данном споре выгодой является заключение контракта одним из участников по цене выше, чем та, которая могла бы быть при отсутствии соглашения. Минимальное снижение НМЦК одним участником и пассивное поведение другого участника аукциона, по сути, направлено на заключение контракта по наиболее выгодной цене.

Таким образом, действия ООО «Стандарт» и ООО «Строй Универсал» правомерно квалифицированы антимонопольным органом по п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции как устное картельное соглашение,  реализация которого привела к поддержанию цены на электронном аукционе.

Доводы заявителя о том, что в процессе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства изменен состав комиссии, не принимаются судом, поскольку действующими положениями Закона о защите конкуренции не предусмотрен запрет на изменение состава комиссии, а количество членов комиссии, в составе которой рассмотрены материалы дела о нарушении антимонопольного законодательства, соответствует требованиям ст. 40 Закона о защите конкуренции.  

На основании вышеизложенного, оспариваемое заявителем решение антимонопольного органа по делу №056/01/11-41/2019 от 15.08.2019 является законным, в связи с чем заявителю следует отказать в удовлетворении требований в данной части.

Кроме того, оспариваемое заявителем решение в части выводов о нарушении требований п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции ООО «Стандарт» не нарушает прав и законных интересов ООО «Строй Универсал», что является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении требований.

Согласно части 1 статьи 39 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

Согласно ч. 4 ст. 41 Закона о защите конкуренции предписание оформляется в виде отдельного документа для каждого лица, которому надлежит осуществить определенные решением действия в установленный предписанием срок.

В силу ст. 50 Закона о защите конкуренции комиссия выдает предписание по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу.

Перечень возможных предписаний, выдаваемых хозяйствующим субъектам и обязательных для исполнения, содержится в п. 2 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции. 

Так, согласно подпунктам «а» и «д» пункта 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган выдает, в том числе предписание о прекращении ограничивающих конкуренцию соглашений и (или) согласованных действий хозяйствующих субъектов и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции и о недопущении действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства.

Поскольку в ходе судебного заседания судом установлено и подтверждено материалами дела, что в действиях заявителей установлены нарушения требований п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, суд приходит к выводу о том, что антимонопольный орган правомерно в соответствии с требованиями антимонопольного законодательства выдал заявителю оспариваемое им предписание №2 от 15.08.2019 о не допущении действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства, не допущению контактов, не координированию и не согласовыванию своих действий с ООО «Стандарт» и иными участниками размещения заказа при участии в конкурентных способах определения поставщиков (исполнителей); проведении обучающих, разъяснительных мероприятий для лиц, ответственных за подготовку заявок и подачу ценовых предложений от имени общества по вопросам соблюдения требований Закона о защите конкуренции и Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд"; предупреждению должностных лиц, участвующих от имени общества в проведении торгов и любых процедурах, предусмотренных Законом о закупках, о недопустимости совершения действий, ответственность за которые предусмотрена ст. 14.32 КоАП РФ; сообщении в антимонопольный орган не позднее 15.09.2019 о выполнении предписания.

Между тем, суд не может согласиться с законностью пункта 5 предписания, которым на общество возложена обязанность представить регистрационные сведения, содержащиеся на всех электронных торговых площадках, на которых общество прошло аккредитацию (в обязательном порядке указать аккредитованное лицо, контактные данные, адрес электронной почты и т.д.), сообщить IP адрес, используемый для работы на электронных торговых площадках (с документальным подтверждением). 

В данном случае, пункт 5 предписания не направлен на прекращение заявителем ограничивающих конкуренцию соглашений и (или) согласованных действий хозяйствующих субъектов и совершение действий, направленных на обеспечение конкуренции, и на недопущение действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства.

В связи с этим  суд полагает, что предписание в данной части не соответствует целям выдачи предписания, так как такая формулировка преследует цель не прекращения выявленного нарушения антимонопольного законодательства и недопущение его в дальнейшем,  а фактически обязанность по представлению обществом документов, которые не являлись предметом оценки антимонопольным органом при рассмотрении материалов по делу о нарушении антимонопольного законодательства. Иными словами, данным пунктом предписания заинтересованное лицо фактически истребует у заявителя определенные доказательства и информацию, что не соответствует установленному оспоренным решением нарушению и не преследует цель прекращения выявленного нарушения антимонопольного законодательства и его недопущение в дальнейшем.

При таких обстоятельствах, пункт 5 оспариваемого заявителем предписания №2 от 23.10.2019 следует признать недействительным и удовлетворить требования заявителя в данной части.

Согласно части 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу ч. 7 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа  о привлечении к административной ответственности арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.  

Согласно ч. 1 ст. 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, может быть подвергнуто административному наказанию по делу об административном правонарушении не иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В ст. 26.1 КоАП РФ указано, что выяснению подлежат: наличие события административного правонарушения, лицо, совершившее противоправные действия (бездействие), за которое Кодексом или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена ответственность; виновность лица в совершении административного правонарушения.

Согласно оспариваемому постановлению №056/04/14.32-1287/2019 от 23.10.2019 заявитель привлечен к административной ответственности по ч.2 ст. 14.32 КоАП РФ.

Частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ (в редакции, действующей с 28.04.2017) предусмотрено, что заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них  влечет наложение административного штрафа на юридических лиц  от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Между тем, на момент совершения обществом вменяемого ему правонарушения (март 2017 года) ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, предусматривалась ч.1 ст. 14.32 КоАП РФ.

Частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ (в редакции, действовавшей на момент совершения обществом правонарушения) предусмотрено, что заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.

В силу положений части 1 статьи 1.7 КоАП РФ лицо, совершившее административное правонарушение, подлежит ответственности на основании закона, действовавшего во время совершения административного правонарушения.

Таким образом, совершенное обществом правонарушение следует квалифицировать по ч.1 ст. 14.32 КоАП РФ (в редакции, действовавшей на момент совершения правонарушения), в связи с чем доводы заявителя о неверной квалификации принимаются судом.

Между тем, в пункте 20 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" разъяснено, что если при рассмотрении дела об административном правонарушении будет установлено, что протокол об административном правонарушении содержит неправильную квалификацию совершенного правонарушения, то судья вправе переквалифицировать действия (бездействие) лица, привлекаемого к административной ответственности, на другую статью (часть статьи) КоАП РФ, предусматривающую состав правонарушения, имеющий единый родовой объект посягательства, в том числе и в случае, если рассмотрение данного дела отнесено к компетенции должностных лиц или несудебных органов, при условии, что назначаемое наказание не ухудшит положение лица, в отношении которого ведется производство по делу. В таком же порядке может быть решен вопрос о переквалификации действий (бездействия) лица при пересмотре постановления или решения по делу об административном правонарушении.

Следовательно, правовые основания для отмены постановления в связи с неверной квалификацией у суда отсутствуют.

Суд также учитывает, что размер штрафа по ч.1 ст. 14.32 КоАП РФ (в редакции, действовавшей на момент совершения правонарушения) и ч.2 ст. 14.32 КоАП РФ (в действующей редакции) не изменился, т.е. положение лица, привлекаемого к административной ответственности не ухудшается. 

Доводы заявителя о составлении протокола об административном правонарушении неуполномоченным лицом отклоняются судом как не основанные на действующих нормах права.

Так, в соответствии с пунктом 1 приказа Федеральной антимонопольной службы от 19.11.2004 N 180 "О перечне должностных лиц территориальных органов Федеральной антимонопольной службы, управомоченных составлять протокол об административном правонарушении" составлять протокол об административном правонарушении, в соответствии со ст. 28.3 КоАП РФ, вправе, в частности, главный и ведущий специалисты-эксперты территориального органа Федеральной антимонопольной службы.

В данном случае протокол об административном правонарушении составлен ведущим специалистом-экспертом в соответствии с полномочиями, предусмотренными ст. 28.3 КоАП РФ .

Между тем, судом принимаются доводы заявителя о том, что он не был извещен антимонопольным органом о дате и месте рассмотрения дела об административном правонарушении.

Материалы дела не содержат доказательств того, что 23.10.2019, т.е. на момент рассмотрения материалов дела об административном правонарушении, антимонопольный орган располагал доказательствами надлежащего извещения общества.

В соответствии с частью 2 статьи 25.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

По смыслу статьи 25.1 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, должно быть извещено о месте и времени рассмотрения дела об административном правонарушении надлежащим образом.

В силу пункта 2 части 1 статьи 29.7 КоАП РФ при рассмотрении дела об административном правонарушении устанавливается факт явки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, а также иных лиц, участвующих в рассмотрении дела.

Согласно пункту 4 статьи 29.7 КоАП РФ при рассмотрении дела об административном правонарушении выясняется, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, выясняются причины неявки участников производства по делу и принимается решение о рассмотрении дела в отсутствие указанных лиц либо об отложении рассмотрения дела.

Таким образом, указанные выше нормы права призваны обеспечить соблюдение процессуальных гарантий лица, привлекаемого к административной ответственности, так как без предоставления их правонарушителю дело об административном правонарушении не может быть признано всесторонне, полно и объективно рассмотренным.

Как следует из представленных заинтересованным лицом доказательств, копия определения от 04.10.2019 об отложении рассмотрения материалов дела об административном правонарушении  направлена в адрес общества 10.10.2019 заказным письмом с уведомлением без отметки о том, что данное письмо относится к разряду «административных» (Т.5 л.д. 90-95).

Пунктом 34 Правил оказания услуг почтовой связи, утвержденных Приказом Минкомсвязи России от 31.07.2014 N 234, предусмотрено, что письменная корреспонденция и почтовые переводы при невозможности их вручения (выплаты) адресатам (их уполномоченным представителям) хранятся в объектах почтовой связи места назначения в течение 30 дней, иные почтовые отправления - в течение 15 дней, если более длительный срок хранения не предусмотрен договором об оказании услуг почтовой связи. Почтовые отправления разряда "судебное" и разряда "административное" при невозможности их вручения адресатам (их уполномоченным представителям) хранятся в объектах почтовой связи места назначения в течение 7 дней. При исчислении срока хранения почтовых отправлений разряда "судебное" и разряда "административное" день поступления и возврата почтового отправления, а также нерабочие праздничные дни, установленные трудовым законодательством Российской Федерации, не учитываются. Срок хранения почтовых отправлений (почтовых переводов) исчисляется со следующего рабочего дня после поступления почтового отправления (почтового перевода) в объект почтовой связи места назначения.

Согласно абзацу 3 п. 24.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" не могут считаться не извещенными лица, отказавшиеся от получения направленных материалов или не явившиеся за их получением, несмотря на почтовое извещение (при наличии соответствующих доказательств).

Из «Отчета об отслеживании отправления с почтовым идентификатором 46001539056935» с сайта Почты России следует, что по состоянию на дату рассмотрения материалов дела об административном правонарушении (23.10.2019) антимонопольный орган располагал лишь информацией о неудавшейся попытке вручения почтового отправления (14.10.2019), при этом общий тридцатидневный срок хранения самой корреспонденции (при отсутствии отметки об отнесении письма к разряду «административное») не истек, отказ от получения корреспонденции зафиксирован не был. Письмо возвращено отправителю только 09.11.2019 и получено антимонопольным органом 13.01.2020.

Таким образом, административный орган по состоянию на дату рассмотрения материалов по делу об административном правонарушении не обладал информацией о получении почтовой корреспонденции обществом, данные сайта "Почты России" указывали на то, что срок хранения рассматриваемой корреспонденции не истек.

Доказательств извещения общества каким-либо иным способом антимонопольным органом в материалы дела не представлено. 

Отсутствие надлежащего извещения общества о месте и времени рассмотрения материалов дела об административном правонарушении  является существенным нарушением требований процессуального законодательства при производстве по делу об административном правонарушении, которое не позволило обществу воспользоваться процессуальными правами, в том числе права на защиту.

При таких обстоятельствах, требования заявителя в части признания незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области о наложении штрафа по делу об административном правонарушении № №056/04/14.32-1287/2019 от 23.10.2019 подлежат удовлетворению.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

При обращении в суд с рассматриваемым заявлением обществом оплачена госпошлина в размере 6000 руб.

Поскольку заявителю отказано в удовлетворении требования о признании недействительным решения по делу №056/01/11-41/2019 от 15.08.2019, а по требованиям об оспаривании предписания и постановления в данном случае госпошлина не уплачивается, на заявителя в порядке ст. 110 АПК относятся понесенные расходы по уплате госпошлины в размере 3000 руб., а излишне уплаченную им по платежному поручению № 764 от 13.11.2019 госпошлину в размере 3000 руб. следует возвратить из федерального бюджета.

Руководствуясь ст.ст. 110, 167-170, 176, 201, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

1. Требования заявителя удовлетворить частично.

Признать недействительным п. 5 предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области №2 от 15.08.2019.

Признать незаконным и отменить постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области о наложении штрафа по делу об административном правонарушении № №056/04/14.32-1287/2019 от 23.10.2019.

В удовлетворении остальной части требований отказать.

2. Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области устранить нарушения прав и законных интересов заявителя.

3. Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Строй Универсал» из федерального бюджета излишне уплаченную по платежному поручению № 764 от 13.11.2019 государственную пошлину в размере 3000 руб.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через Арбитражный суд Оренбургской области.

Судья                                                                         Н.А.Третьяков