Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

тел.: (423) 221-09-01, факс (423) 221-09-98

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело

№ А51-8640/2019

г. Владивосток

19 марта 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 18 марта 2020 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 19 марта 2020 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Е.Л. Сидорович,

судей А.В. Пятковой, Т.А. Солохиной,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу муниципального бюджетного дошкольного образовательного учреждения «Детский сад № 41 общеразвивающего вида г. Владивостока»,

апелляционное производство № 05АП-629/2020

на решение от 17.12.2019 

судьи Шипуновой О.В.

по делу № А51-8640/2019 Арбитражного суда Приморского края

по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «Феникс» (ИНН 

<

***>; ОГРН 

<

***>) 

к муниципальному бюджетному дошкольному образовательному учреждению «Детский сад № 41 общеразвивающего вида г. Владивостока» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>),

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: Управление по работе с муниципальными учреждениями образования Администрации г. Владивостока, Управление финансов Администрации г. Владивостока, ФГБУ «Приморская межобластная ветеринарная лаборатория», общество с ограниченной ответственностью «Ува-молоко», индивидуальный предприниматель ФИО2,

о признании решения от 15.04.2019 об одностороннем отказе от исполнения договора недействительным, признать требование о взыскании неустойки в сумме 812638 рублей 59 копеек недействительным,

при участии:

от муниципального бюджетного дошкольного образовательного учреждения «Детский сад № 41 общеразвивающего вида г. Владивостока»: ФИО3 по доверенности № 85 от 03.06.2019, сроком действия до 31.12.2019, паспорт, диплом кр № 32871; ФИО4  по доверенности № 166  от 09.01.2020, сроком действия до 31.12.2020, паспорт, диплом всг № 5491681;

от Управления по работе с муниципальными учреждениями образования Администрации г. Владивостока: ФИО5  по доверенности № 18 от 23.12.2019, сроком действия до 31.12.2020, служебное удостоверение, диплом ВСГ № 4484116;     

от общества с ограниченной ответственностью «Феникс», Управления финансов Администрации г. Владивостока, ФГБУ «Приморская межобластная ветеринарная лаборатория», общества с ограниченной ответственностью «Ува-молоко», индивидуального предпринимателя Колодиной Юлии Валерьевны;

слушатель  ФИО6, 

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Феникс» (далее – истец, ООО «Феникс», общество) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с иском к муниципальному бюджетному дошкольному образовательному учреждению «Детский сад № 41 общеразвивающего вида г. Владивостока» (далее – ответчик, МБДОУ «Детский сад № 41», учреждение) о признании решения от 15.04.2019 об одностороннем отказе от исполнения договора недействительным, о признании требования о взыскании неустойки в сумме 812638 рублей 59 копеек недействительным. 

Определениями суда к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Управление по работе с муниципальными учреждениями образования администрации г. Владивостока, Управление финансов администрации г. Владивостока, ФГБУ «Приморская межобластная ветеринарная лаборатория», ООО «Ува-молоко», ИП ФИО2.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 17.12.2019 суд признал недействительным решение МБДОУ «Детский сад № 41» от 15.04.2019 об одностороннем отказе от исполнения договора на оказание услуг по организации питания детей дошкольного возраста № 975/325-01/19 от 09.01.2019. В удовлетворении остальной части иска отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ответчик обратился в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить в части удовлетворенных исковых требований и принять по делу новый судебный акт в данной части. 

В обоснование доводов жалобы апеллянт указывает, что выводы суда об отсутствии у ответчика правового основания для одностороннего отказа от расторжения договора противоречит нормам действующего законодательства ввиду нарушения истцом пунктов 3.3.5, 3.3.12 договора в части использования недопустимых пищевых продуктов. Полагает, что выводы суда о несоответствии акта отбора проб от 02.04.2019 требованиям ГОСТ 26809.2-2014 ввиду того, что акт не содержит сведений об адресе испытательной лаборатории; идентификационного номера и любой кодовой маркировки партии, из которой были отобраны пробы; перечня показателей, которые должны быть определены в продукте; номера и даты транспортного документа, сопровождающего контролируемую партию продукта; обозначения нормативного или технического документа на продукт; отсутствует способ отбора проб (точечная проба или объединенная), номер пломбы, являются неосновательными, поскольку отсутствие данных сведений никак не могло повлиять на результаты лабораторного исследования. 

Кроме того, требования   об   указании   в   акте   отбора   пробы идентификационного номера и кодовой маркировки партии, из которой были отобраны пробы; номера и даты транспортного документа, сопровождающего контролируемую партию продукта; обозначения нормативного или технического документа на продукт может выполнить только лицо, принимающее данный продукт, в силу того, что получает все указанные документы и информацию от поставщика продукта. В данном случае лицом, принимавшим у поставщика продукт, направленный на лабораторное исследование, являлось ООО «Феникс», а не учреждение.

Обращает внимание суда, что отобранная проба была опечатана, а не опломбирована, в связи с чем указание в акте отбора проб номера пломбы не требовалось.

Указывает, что вывод суда о том, что акт отбора проб подписан неуполномоченным лицом – технологом ООО «Феникс» ФИО7, которая не входит в состав бракеражной комиссии МБДОУ «Детский сад № 41» является необоснованным, поскольку ни Положение о бракеражной комиссии, ни какие-либо нормативные документы, в том числе ГОСТ 26809.2-2014, не содержат положений о том, что в актах отбора проб должны стоять подписи членов бракеражной комиссии. Так в соответствии с пунктом 5.2.9.2 данного ГОСТа в акте должны указываться должности лиц, отобравших пробу, что в акте отбора проб и было указано.

 Считает, что пороки отбора проб, на которые ссылается суд, либо отсутствуют, либо являются несущественными и не могли повлиять на выводы лабораторных исследований о том, что представленный в лабораторию продукт не является сливочным маслом. Настаивает, что спорная проба отбиралась именно от того продукта, который уже использовался истцом для детского питания и именно этот продукт был доставлен в лабораторию в силу того, что проба была опечатана и на печати стояли подписи представителей истца и ответчика. 

Ответчик поддержал в судебном заседании довод апелляционной жалобы. 

В заседание суда ООО «Феникс», Управления финансов Администрации г. Владивостока, ФГБУ «Приморская межобластная ветеринарная лаборатория», ООО «Ува-молоко», ИП ФИО2, извещенные о времени и месте судебного разбирательства надлежащим образом, не явились, в связи с чем на основании статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие указанных лиц.

В силу части 5 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

 Поскольку лица, участвующие в деле возражений относительно проверки только части судебного акта не заявили, апелляционная коллегия проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции только в обжалуемой учреждением части.

Из материалов дела судом апелляционной инстанции установлено следующее.

Между МДОУ «Детский сад № 41» (заказчик) и ООО «Феникс» (исполнитель) заключен договор на оказание услуг по организации питания детей дошкольного возраста в муниципальном бюджетном дошкольном образовательном учреждении «Детский сад № 41» №975/325-01 от 09.01.2019, согласно пункту 1.2 которого Заказчик поручает, а Исполнитель принимает на себя обязательство оказать услуги по организации питания детей дошкольного возраста в муниципальном бюджетном дошкольном образовательном учреждении «Детский сад № 41», в соответствии с Приложением № 1 к договору, которое является неотъемлемой частью Договора. 

Цена договора 16 252 771 рубль 80 копейки. Цена договора включает в себя все расходы исполнителя, связанные с исполнением договора, в том числе: стоимость услуг, затраты на продукты питания, транспортные расходы, включая доставку на адрес заказчика, расходы по уплате налогов, сборов и других обязательных платежей (пункты 2.1, 2.5 договора). 

Заказчик имеет право контролировать качество оказания услуг и проверять ход услуг, оказываемых исполнителем, не вмешиваясь в хозяйственную деятельность исполнителя (пункты 3.1.4, 3.2.7 договора). 

В соответствии с пунктом 3.1.2 договора в случае установления факта некачественного оказания услуг со стороны Исполнителя Заказчик обязан составить акт, ознакомить с ним Исполнителя и установить конкретный срок безвозмездного устранения недостатков.

Исполнитель обязан в процессе оказания услуг осуществлять организацию питания на условиях, предусмотренных договором на оказание услуг по организации питания детей дошкольного возраста в муниципальном бюджетном дошкольном образовательном учреждении, согласно утвержденного десятидневного цикличного меню и в строгом соответствии с санитарно-гигиеническими нормами и правилами, определяющими требования к оказанию услуг общественного питания, к условиям транспортировки, приемки, хранения, переработки, реализации продовольственного сырья и пищевых продуктов, технологическим процессам приготовления блюд, а также к условиям труда, соблюдению правил личной гигиены работников (пункт 3.3.1 договора). 

Исполнитель обязан при организации питания использовать продукты питания, соблюдая сроки годности, условия хранения пищевых продуктов, установленные производителем и указанные в документах, подтверждающих происхождение, качество и безопасность продуктов: декларация о соответствии на поставляемый вид продуктов; ветеринарная справка на мясо, птицу, рыбу, яйцо; качественное удостоверение на продукцию (на каждую партию продуктов питания); сертификат соответствия на поставляемый вид продуктов (пункт 3.3.5 договора). 

Согласно пункту 4.6 договора Заказчик вправе не отказывать в приемке результатов оказанной услуги в случае выявления несоответствия этих результатов услуги условиям Договора, если выявленное несоответствие не препятствует приемке этих результатов услуги и устранено Исполнителем.

Пунктом 6.3 договора предусмотрено, что Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения Договора по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств. 

При исполнении договора изменение его существенных условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных статьей 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ, Закон о контрактной системе). 

Расторжение договора допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны договора от исполнения договора в соответствии с гражданским законодательством. 

Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения договора по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа отдельных видов обязательств. 

Все уведомления и сообщения сторон должны направляться в письменной форме (пункты 6.1 – 6.4 договора). 

02.04.2019 составлен акт отбора образцов (проб) пищевой продукции, подписанный представителями МДОУ «Детский сад № 41» – заведующей ФИО8 и ответственным за питание Т.К. Остертаг, а также представителем ООО «Феникс» технологом Е.В. Эрлех, согласно которому отобраны образцы масла сладко-сливочного несоленого «Традиционное» 82,5 % жирности для проведения испытаний соответствия требований (фальсификации). 

Согласно протоколу испытаний 1575/3020 от 10.04.2019, изготовленного Федеральной службой по ветеринарному и фитосанитарному надзору Испытательная лаборатория Федерального государственного бюджетного учреждения «Приморская межобластная ветеринарная лаборатория» по заявке ответчика, при исследовании образца «масло сладко-сливочное несоленое «Традиционное» м.д.ж. 82,5% обнаружен стигмастерин, присутствие которого не допускается в жировой фазе продуктов растительных масел и жиров на растительной основе. 

В свою очередь, по заявке истца ФБУЗ «Центр гигиены и эпидемиологии Приморского края» провело исследование масла сладко-сливочного несоленого «Традиционное» массовая доля жира 82,5 %, о чем составлен протокол лабораторных исследований №6055-П от 12.04.2019, согласно которому физико-химические показатели образца соответствуют нормам. 

15.04.2019 истец получил требование от ответчика об оплате неустойки (штрафа) в связи с ненадлежащим исполнением обязательств, предусмотренных договором в сумме 812 638 рублей 59 копеек, а также решение об одностороннем отказе ответчика от исполнения договора (исх.№62 от 15.04.2019), в обоснование которого указано на допущенные заявителем нарушения пункта 3.3.5 договора, что выразилось в отсутствии контроля за поступающим продовольственным сырьем и пищевыми продуктами, а именно в использовании в ходе оказания услуг пищевой продукции, не отвечающим требованиям, установленных в договоре. 

По мнению ответчика, истец применял крестьянское масло сладкосливочное, несоленое, «Традиционное» массовая доля жира 82,5 % (производитель ООО «УВА-молоко», республика Удмуртия), не соответствующее требованиям TP ТС 033/2013 Технический регламент Таможенного союза «О безопасности молока и молочной продукции», TP ТС 021/2011 Технический регламент Таможенного союза «О безопасности пищевой продукции», ГОСТ 32261-2013 Масло сливочное. 

В подтверждение принятого решения ответчик сослался на протокол испытаний лаборатории ФГБУ «Приморская межобластная ветеринарная лаборатория» №1575/3020 от 10.04.2019. 

16.04.2019 стороны подписали акт о замене масла «сладко-сливочное несоленое Традиционное» с м.д.ж.82,5% высшего сорта ГОСТ 3226-2013 ООО «УВА-молоко» в количестве 12,6 кг на масло «сливочное Традиционное сладко-сливочное несоленое» в количестве 8 кг м.д.ж. 82,5% изготовитель Третьяковский маслосырзавод. 

Полагая, что основания, послужившие для вынесения решения об одностороннем отказе от исполнения договора от 15.04.2019 и требования (претензии) от 15.04.2019 об уплате неустойки (штрафа, пени) в связи с ненадлежащим исполнением обязательств, предусмотренных договором, являются недействительными, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим исковым заявлением.

Исследовав и оценив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителя сторон, проверив в порядке статей 266 - 271 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения судебного акта в обжалуемой части в силу следующих обстоятельств.

Удовлетворяя исковые требования в части признания недействительным решения МБДОУ «Детский сад № 41» от 15.04.2019 об одностороннем отказе от исполнения спорного договора, суд первой инстанции верно исходил из следующего.

Возникшие между сторонами правоотношения по своей правовой природе являются обязательственными отношениями по возмездному оказанию услуг для государственных и муниципальных нужд, которые подлежат регулированию нормами главы 39 ГК РФ, нормами Закона о контрактной системе, а также общими нормами об обязательственных отношениях и договорах ГК РФ.

В соответствии со статьей 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются (статья 310 ГК РФ).

В пункте 1 статьи 779 ГК РФ установлено, что по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить данные услуги.

Согласно статье 783 ГК РФ общие положения о подряде (статьи 702 - 729) и положения о бытовом подряде (статьи 730 - 739) применяются к договору возмездного оказания услуг, если это не противоречит статьям 779 - 782 настоящего Кодекса, а также особенностям предмета договора возмездного оказания услуг.

В силу пункта 3 статьи 723 ГК РФ, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Статьей 95 Закона о контрактной системе предусмотрены положения о расторжении государственного или муниципального контракта, согласно которым расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным ГК РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом (части 8 - 9 указанной статьи).

Пунктом 6.3 договора предусмотрено право заказчика на односторонний отказ от исполнения договора по основаниям, предусмотренным ГК РФ для одностороннего отказа отдельных видов обязательств.

В силу пункта 1 статьи 450.1 ГК РФ предоставленное названным Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено данным Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным (пункт 2 статьи 450.1 ГК РФ).

В пункте 13 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.11.2016 № 54 «О некоторых вопросах применения общих положений ГК РФ об обязательствах и их исполнении» (далее - постановление № 54) разъяснено, что в случае правомерного одностороннего отказа от исполнения договорного обязательства полностью или частично договор считается соответственно расторгнутым или измененным (пункт 2 статьи 450.1 ГК РФ). 

В силу пункта 1 статьи 450.1 ГК РФ право на одностороннее изменение условий договорного обязательства или на односторонний отказ от его исполнения может быть осуществлено управомоченной стороной путем соответствующего уведомления другой стороны. 

Договор изменяется или прекращается с момента, когда данное уведомление доставлено или считается доставленным по правилам статьи 165.1 ГК РФ, если иное не предусмотрено ГК РФ, другими законами, иными правовыми актами или условиями сделки либо не следует из обычая или из практики, установившейся во взаимоотношениях сторон.

Положениями статьи 95 Закона о контрактной системе также предусмотрено, что заказчик вправе провести экспертизу поставленного товара, выполненной работы, оказанной услуги с привлечением экспертов, экспертных организаций до принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с частью 8 настоящей статьи.

Если заказчиком проведена экспертиза поставленного товара, выполненной работы или оказанной услуги с привлечением экспертов, экспертных организаций, решение об одностороннем отказе от исполнения контракта может быть принято заказчиком только при условии, что по результатам экспертизы поставленного товара, выполненной работы или оказанной услуги в заключении эксперта, экспертной организации будут подтверждены нарушения условий контракта, послужившие основанием для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения, а также заказчику компенсированы затраты на проведение экспертизы в соответствии с частью 10 настоящей статьи. Данное правило не применяется в случае повторного нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, которые в соответствии с гражданским законодательством являются основанием для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта (части 10 - 11, 13 - 14 указанной статьи).

На основании пункта 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии со статьей 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Из смысла вышеуказанных положений следует, что основанием для отказа заказчика от исполнения государственного или муниципального контракта по оказанию услуг может являться нарушение исполнителем условий договора, которые не были устранены последним в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления исполнителя о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Из материалов дела следует, что в качестве основания для отказа заказчика от исполнения спорного договора, последний указывает нарушение исполнителем пункта 3.3.5 договора, которое выразилось в использовании в ходе оказания услуг пищевой продукции (сливочного масла), не отвечающим требованиям, установленных в договоре к качеству пищевой продукции. В обоснование указанного обстоятельства ответчиком был представлен протокол испытаний № 1575/3020 от 10.04.2019 ФГБУ «Приморская межобластная испытательная лаборатория».

Повторно оценив в совокупности, представленные сторонами в материалы дела доказательства и содержащуюся в них информацию по правилам статьи 71 АПК РФ, апелляционная коллегия приходит к выводу об отсутствии оснований для принятия решения заказчиком об одностороннем расторжении контракта.

Как следует из содержания протокола испытаний № 1575/3020 от 10.04.2019, а также письменных пояснений ФГБУ «Приморская межобластная испытательная лаборатория», проведенное экспертной организацией исследование производилось только в отношении представленного на основании акта отбора проб от 21.02.2019 образца спорной продукции. Указанный образец поступил в упаковке из полиэтилена (двойные завязанные на узел пакеты с пломбой - бумажная этикетка с оттиском печати, в термоконтейнере, обеспечивающим соблюдение температурного режима). При регистрации образцу присвоен номер 3020.

При этом, как указано в примечании протокола испытаний №1575/3020 от 10.04.2019, испытательная лаборатория не несет ответственности за отбор образцов, результаты испытаний распространяются только на представленный образец.

В ходе проведенного исследования выявлено несоответствие образца №3020 по жирно-кислотному составу и стеринам.

Вместе с тем в материалах дела имеется акт № 1 отбора проб от 11.04.2019 и протокол лабораторных исследований № 6055-П от 12.04.2019, проведенных ФБУЗ «Центр гигиены и эпидемиологии в Приморском крае». Заказчиком данных исследований является ООО «Феникс». ФБУЗ «Центр гигиены и эпидемиологии в Приморском крае» провело исследование масла сладко-сливочного несоленого «Традиционное» массовая доля жира 82,5 %, о чем составлен протокол лабораторных исследований №6055-П от 12.04.2019, согласно которому физико-химические показатели образца соответствуют нормам. 

Правила приемки, методы отбора и подготовка проб к анализу при контроле физико-химических показателей масла (топленого и сливочного, кроме сухого) устанавливает ГОСТ 26809.2-2014. Межгосударственный стандарт. Молоко и молочная продукция. Правила приемки, методы отбора и подготовка проб к анализу. Часть 2. Масло из коровьего молока, спреды, сыры и сырные продукты, плавленые сыры и плавленые сырные продукты, введенный в действие Приказом Росстандарта от 10.12.2014 № 1954-ст (далее - ГОСТ 26809.2-2014).

Согласно пункту 5.1.1. ГОСТ 26809.2-2014 отбор проб проводят уполномоченные лица, прошедшие надлежащее обучение.

На основании пункта 5.2.2 ГОСТ 26809.2-2014 пробы после отбора помещают в емкости необходимого размера и формы, изготовленные из материалов, не влияющих на результаты дальнейших испытаний (стекло, фарфор, нержавеющая сталь, некоторые виды пластмасс), и защищающие их от воздействий внешней среды, закрывают крышками. Емкости должны быть непрозрачными. Прозрачные емкости с отобранными пробами следует хранить в темном месте. Если это требуется для конкретного анализа, то емкость упаковывают в алюминиевую фольгу (например, с целью предотвращения окислительной порчи). Емкости для проб должны закрываться герметично. Допускается использование одноразовых пластмассовых емкостей и полимерных пакетов, обеспечивающих сохранность проб. Допускается упаковывание проб в алюминиевую фольгу, пергамент или их заменители с последующей укладкой в картонные коробки соответствующего размера.

В соответствии с пунктом 5.2.6.2. ГОСТ 26809.2-2014 отбор проб проводят щупами и ножами. Пробы масла и молочного жира, сливочно-растительных спредов температурой выше минус 10 °C отбирают сухим предварительно нагретым щупом. Допускается для отбора пробы использовать предварительно нагретый сухой нож, если температура продукта не ниже минус 3 °C.

Согласно пункту 5.2.9.2 ГОСТ 26809.2-2014 пробы, направляемые в лабораторию вне предприятия-изготовителя, снабжают этикеткой и актом отбора проб с указанием: наименования и адреса испытательной лаборатории; наименования, сорта (при наличии) и даты производства продукта; места отбора проб; наименования предприятия-изготовителя; объема партии, от которой отобрана проба; идентификационного номера и любой кодовой маркировки партии, из которой были отобраны пробы; температуры продукта в момент отбора пробы; даты и часа отбора пробы; должностей лиц, отобравших пробу; перечня показателей, которые должны быть определены в продукте; номера и даты транспортного документа, сопровождающего контролируемую партию продукта; обозначения нормативного или технического документа на продукт.

Пунктом 5.2.5. ГОСТ 26809.2-2014 установлено, что при определении физико-химических показателей каждой однородной партии для испытаний используют объединенную пробу, составленную из точечных проб, порядок отбора которых также установлен ГОСТ 26809.2-2014.

В силу пункта 5.2.9.4 ГОСТ 26809.2-2014 пробы продукта должны быть отправлены в лабораторию сразу после их отбора. Продолжительность доставки проб - не более 24 ч. Условия хранения и транспортирования проб должны соответствовать требованиям нормативных или технических документов на контролируемый продукт и исключать изменение температуры, воздействие посторонних неприятных запахов, прямого солнечного света и других неблагоприятных условий.

Пунктом 5.2.9.5 ГОСТ 26809.2-2014 предусмотрено, что анализ проб по органолептическим и физико-химическим показателям проводят сразу после доставки их в лабораторию, но не позднее, чем 24 ч после их отбора.

Оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, апелляционная коллегия приходит к выводу, что такие нарушения как, отсутствие в акте отбора проб от 02.04.2019 сведений об адресе испытательной лаборатории; идентификационного номера и любой кодовой маркировки партии, из которой были отобраны пробы; перечня показателей, которые должны быть определены в продукте; номера и даты транспортного документа, сопровождающего контролируемую партию продукта; обозначения нормативного или технического документа на продукт; способа отбора проб (точечная проба или объединенная), являются несущественными и не могли повлиять на выводы лабораторных исследований.

Кроме того, материалы дела не содержат доказательств, явно свидетельствующих, что лицо производившее отбор спорной пробы в соответствии с пунктом 5.1.1. ГОСТ 26809.2-2014 является не уполномоченным лицом, прошедшим надлежащее обучение для отбора проб, что следует из представленных в суд апелляционной инстанции писем администрации г. Владивостока № 16-653/15 от 03.04.2019 и управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Приморскому краю, а также Приказа № 02-А от 09.01.2019 «О назначении новой бракеражной комиссии», согласно которому создана бракеражная комиссия в составе: председатель ФИО8 (заведующий), члены комиссии ФИО9 (заместитель заведующего по АХЧ), ФИО10 (заведующая производством). И как следует из протокола испытаний № 1575/3020 от 10.04.2019 отбор проб проводила ФИО8

Принимая во внимание наличие в материалах дела двух противоречивых лабораторных заключений, а также, что исполнитель по контракту №975/325-01 от 09.01.2019 (ООО «Феникс») не является производителем сливочного масла, приобрёл его у ИП ФИО2 при наличии ветеринарных справок, деклараций соответствия на масло сладко-сливочное несоленое «Традиционное» м.д.ж. 82,5%, производитель ООО «УВА-молоко», при наличии акта о замене масла «сладко-сливочное несоленое Традиционное» с м.д.ж.82,5% высшего сорта ГОСТ 3226-2013 ООО «УВА-молоко» в количестве 12,6 кг на масло «сливочное Традиционное сладко-сливочное несоленое» в количестве 8 кг м.д.ж. 82,5% изготовитель Третьяковский маслосырзавод, коллегия апелляционного суда приходит к выводу об отсутствии оснований для принятии решения об одностороннем отказе от исполнения договора.

При этом апелляционным судом учитывается, что из представленного в материалы дела решения №25-101/04-2019 от 16.05.2019 Федеральной антимонопольной службы, следует, что в рамках рассмотрения обращения Заказчиком не было представлено неопровержимых доказательств недобросовестности Исполнителя в части исполнения своих обязательств по контракту. 

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции считает, что заявленное заказчиком нарушение истцом условий спорного договора не является основанием для одностороннего отказа от договора, предусмотренным пунктом 3 статьи 723 ГК РФ («Ответственность подрядчика за ненадлежащее качество работы»), и применяемому к правоотношениям сторон с учетом положений статьи 783 ГК РФ, поскольку данное нарушение не обладает признаками неустранимости.

Иных оснований для расторжения договора в одностороннем порядке заказчиком в спорной ситуации не предусмотрено ни договором, ни законом.

В соответствии со статьей 153 ГК РФ сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей.

Как разъяснено в пункте 50 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой ГК РФ» № 25, по смыслу статьи 153 ГК РФ при решении вопроса о правовой квалификации действий участника (участников) гражданского оборота в качестве сделки для целей применения правил о недействительности сделок следует учитывать, что сделкой является волеизъявление, направленное на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей (например, гражданско-правовой договор, выдача доверенности, признание долга, заявление о зачете, односторонний отказ от исполнения обязательства, согласие физического или юридического лица на совершение сделки).

Пунктом 1 статьи 166 ГК РФ установлено, что сделка недействительна по основаниям, установленным законом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка).

Согласно пункту 1 статьи 168 ГК РФ за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи или иным законом, сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта, является оспоримой, если из закона не следует, что должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.

В соответствии с пунктом 2 названной статьи сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, ничтожна, если из закона не следует, что такая сделка оспорима или должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.

В пункте 12 постановления № 54 разъяснено, что, если односторонний отказ от исполнения обязательства или одностороннее изменение его условий совершены тогда, когда это не предусмотрено законом, иным правовым актом или соглашением сторон или не соблюдены требования к их совершению, то по общему правилу такой односторонний отказ от исполнения обязательства или одностороннее изменение его условий не влекут юридических последствий, на которые они были направлены.

С учетом изложенного, принимая во внимание отсутствие у заказчика надлежащих правовых оснований для отказа от спорного договора в одностороннем порядке, требования истца о признании такого отказа, оформленным решением от 15.04.2019, недействительным, являются обоснованными и подлежащими удовлетворению.

При этом коллегия отмечает, что оставление данного решения в статусе отмененного самим истцом, ввиду устранения допущенных нарушений договора исполнителем, будет нарушать права и законные интересы истца, в связи с сохранением предусмотренных пунктом 14 статьи 95 Закона о контрактной системе для него неблагоприятных последствий в виде отсутствия возможности устранить нарушения условий договора в случае повторного отказа заказчика от его исполнения.

Суд первой инстанции отказал в удовлетворении требований истца о признании требования о взыскании неустойки в сумме 812638 рублей 59 копеек недействительным. В указанной части решение не обжалуется, апелляционным судом не проверяется.

Таким образом, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции в обжалуемой части сделаны в соответствии со статьей 71 АПК РФ на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права.

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

Следовательно, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения обжалуемого судебного акта не имеется.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 17.12.2019  по делу №А51-8640/2019 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Е.Л. Сидорович

Судьи

А.В. Пяткова

Т.А. Солохина