СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

634050 г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

г. Томск                                                                                                Дело №А27-13350/2017

 

Резолютивная часть постановления объявлена 24 января 2018 года

Полный текст постановления изготовлен 30 января 2018 года

 

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Усаниной Н.А.  

судей: Марченко Н.В., Павлюк Т.В.      

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1 с  использованием  средств аудиозаписи 

при участии:

от заявителей:  ООО «ФАРГО»: ФИО2 по доверенности от 18.10.2017 (на один год), ФИО3, директор, протокол общего собрания  участников от 04.12.2015 (полномочия до 07.12.2018)

от ООО «ФАРМАКОН»: без участия 

от заинтересованного лица: ФИО4  по доверенности от 21.03.2017 (на один год), ФИО5 по доверенности от 31.10.2017 (на один год)      

от  третьего  лица: без участия  

рассмотрев в судебном заседании апелляционные  жалобы общества с ограниченной ответственностью «ФАРГО», акционерного общества «ФАРМАКОН» 

на решение Арбитражного суда Кемеровской области 

от 08 ноября 2017 года по делу №А27-13350/2017 (судья Драпезо В.Я.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «ФАРГО» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), г. Кемерово,

акционерного общества «ФАРМАКОН» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), г.Кемерово

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), г. Кемерово

третье лицо: конкурсный управляющий АО «ФАРМАКОН» ФИО6 (ИНН 

<

***>), г. Кемерово

о признании незаконным решения от 10.04.2017 №51/А-11-2016

 

                                            У С Т А Н О В И Л:

 

Общество с ограниченной ответственностью «ФАРГО» (далее - ООО «ФАРГО») 19.06.2017 обратилось в арбитражный суд Кемеровской области заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее -  Кемеровское УФАС, антимонопольный «Управление», «ООО «ФАРГО») от 10.04.2017 №51/А-112016. 

По указанному заявлению арбитражным судом 20.06.2017 было возбуждено производство по делу №А27-13350/2017, к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено акционерное общество «ФАРМАКОН». 

06.07.2017 Акционерное общество «ФАРМАКОН» (далее- АО «ФАРМАКОН») также обратилось в арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительным решения УФАС по КО по делу №51/А-11-2016 от 10.04.2017. 

По данному заявлению 13.07.2017 возбуждено производство по делу №А2715172/2017. 

Определением от 15.08.2017 по ходатайству Кемеровского УФАС  дела №А27-13350/2017 и №А27-15172/2017 были объединены в одно производство для совместного рассмотрения с присвоением общего номера дела №А27-13350/2017. 

Определением от 04.10.2017 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен конкурсный управляющий АО «Фармакон» ФИО6 (член Союза «Межрегиональный центр арбитражных управляющих», регистрационный номер в сводном реестре арбитражных управляющих- 12737).

Решением от  08.11.2017 Арбитражного суда Кемеровской области  в удовлетворении заявленных требований отказано.  

Не соглашаясь с принятым судебным актом, ООО «ФАРГО», в поданной апелляционной жалобе, ссылаясь на неприменение судом норм материального права (положения части 7 статьи 11 Закона №135-ФЗ), подлежащих применению при рассмотрении дела, несоответствие выводов суда, изложенных в решении обстоятельствам  дела, просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных ООО «ФАРГО» требований, признать недействительным  решение УФАС от 10.04.2016 по делу №51/А-11-2016.

ООО «ФАРМАКОН» также подана апелляционная жалоба на состоявшийся по делу судебный акт, в которой ссылаясь на наличие обстоятельств, предусмотренных статьей 270 АПК РФ для отмены  судебного акта, судом необоснованно не принята позиция и доводы о том, что лица являются  хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, просит отменить решение суда полностью и принять по делу новый судебный акт.

Определением Седьмого арбитражного апелляционного суда 21.12.2017  апелляционные жалобы ООО «ФАРГО», ООО «ФАРМАКОН» приняты к совместному рассмотрению, с учетом разъяснений, изложенных в  абз. 2 пункта 22 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 №36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции». 

Кемеровское УФАС в представленном отзыве возражает относительно доводов апелляционных жалоб, считает решение суда законным и обоснованным, не подлежащим отмене.

Третье лицо отзывы на апелляционные  жалобы не представило. 

В заявленном ходатайстве (поступило 22.01.2018)  конкурсный управляющий ООО «ФАРМАКОН» просит  рассмотреть дело по существу в отсутствие представителя ООО «ФАРМАКОН»   

В соответствии со статьей 156 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие представителя ООО «ФАРМАКОН», третьего лица - конкурсного управляющего ООО «ФАРМАКОН» при имеющихся явке и материалам дела.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционных жалоб, отзыва Кемеровского УФАС на них, заслушав представителей ООО «ФАРГО» и Кемеровского УФАС,   исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Кемеровской области не подлежащим отмене.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 18.11.2016 на основании приказа Кемеровского УФАС №146 возбуждено дело №51/А-11-2016 по признакам нарушения ООО «ФАРГО» и АО «ФАРМАКОН» пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона №135-ФЗ «О защите конкуренции», выразившегося в заключении соглашения о совместном участии с января 2015 года по февраль 2016 года в торгах на поставку медикаментов, проводимых в соответствии с требованиями Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон №44-ФЗ) с целью поддержания цен на данных торгах. 

10.04.2017 по итогам рассмотрения дела №51/А-11-2016 о нарушении антимонопольного законодательства Комиссией антимонопольного органа принято решение о признании ООО «ФАРГО» и АО «ФАРМАКОН» нарушившими требования пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции. 

Полагая, решение антимонопольного органа не соответствующим закону и нарушающим права и законные интересы,  ООО «ФАРГО» и ООО «ФАРМАКО» обратились в Арбитражный суд Кемеровской области с  настоящими заявлениями. 

Суд первой инстанции, не установив совокупности оснований, предусмотренных частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания оспариваемого решения Кемеровского УФАС недействительным, исходя из доказанности несоответствия ФИО3  требованиям, предъявляемым частью 8 статьи11 Закона о защите конкуренции к лицу, под контролем  которого находятся хозяйствующие субъекты, требования статьи 11 Закона о защите конкуренции на ООО «ФАРГО» и ООО «ФАРМАКОН»  распространяются, а равно  наличие необходимых  условий для признания в действиях заявителей нарушения требований пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции,  на основании части 3 статьи 201 АПК РФ отказал в удовлетворении заявленных требований.

Судом также рассмотрены и правомерно отклонены доводы заявителей  о том, что ООО «ФАРГО»  и ООО «ФАРМАКОН» входят в одну группу лиц по признакам, предусмотренным частью 7 статьи 11  Закона о защите конкуренции, в связи с чем, на  данные Общества не распространяются запреты, предусмотренные статьей 11 Закона о защите конкуренции, как основанные на неверном толковании норм права.

Согласно частям 7 и 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции,  положения настоящей статьи не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо, если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица, за исключением соглашений между хозяйствующими субъектами, осуществляющими виды деятельности, одновременное выполнение которых одним хозяйствующим субъектом не допускается в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Под контролем в статье 11, в статьях 11.1 и 32 Закона о защите конкуренции  пони-

мается возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий: 1) распоряжение более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица; 2) осуществление функций исполнительного органа юридического лица.

Таким образом, положения части 7 статьи 11 Закона о защите конкуренции в данном случае не могут быть применены в силу отсутствия условий, предусмотренных частью 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции, поскольку как установлено Комиссией Кемеровского УФАС при рассмотрении дела №51/А-11-2016 и не оспаривается заявителями, что ФИО3 владеет 75% доли в уставном капитале и является единоличным исполнительным органом ООО «ФАРГО», одновременно являясь акционером, владеющим 50% акций АО «ФАРМАКОН». 

В связи с чем,  ФИО3 не соответствует требованиям, предъявляемым частью 8 статьи 11 Федерального закона №135-ФЗ к лицу, под контролем которого находятся хозяйствующие субъекты, требования статьи 11 указанного федерального закона подлежат распространению на ООО «ФАРГО» и АО «ФАРМАКОН».

В соответствии с положениями статьи 4 Закона о защите конкуренции под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016, наличие ограничивающего конкуренцию соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством.

В соответствии с разъяснениями Президиума ФАС России от 17.02.2016 № 3 «Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе торгах» доказательством наличия антиконкурентного соглашения является отсутствие экономического обоснования поведения одного из участников соглашения, создающего преимущества для другого участника соглашения, не соответствующего цели осуществления предпринимательской деятельности - получению прибыли; использование участниками торгов одного и того же IP-адреса (учетной записи) при подаче заявок и участии в электронных торгах; фактическое расположение участников соглашения по одному и тому же адресу; формирование документов для участия в торгах разных хозяй-

ствующих субъектов одним и тем же лицом.

По пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции квалифицируются действия участников торгов, которые достигли соглашения с целью повлиять на цену товара, определяемую по итогам торгов. Эти соглашения могут быть самыми различными, начиная от соглашения не участвовать в торгах и заканчивая соглашением о повышении цены только до определенного уровня. Главным квалифицирующим признаком такого соглашения является его реальная или потенциальная возможность повлиять на цену на торгах (повышение, снижение или поддержания цен на торгах).

Комиссией  Кемеровского УФАС  установлено совместная подготовка заявителями заявок на участие в электронных аукционах (подача заявок и ценовых предложений при участии в электронных аукционах с одних IP-адресов, выделенных ФИО3 и ООО «ФАРГО»),  использование единой инфраструктуры при подготовке и участии в электронных аукционах; использование  определенной модели поведения на торгах при проведении 69 электронных аукционов  - в случае допуска к участию в аукционе по результатам рассмотрения  первых  частей заявок обоих заявителей и при отказе в допуске либо отсутствии других участников, одно из ценовых предложений  делал один  из заявителей,  второй снижал  цену на 1% и становился победителем закупки, либо больше не делал ценовых предложений и победителем становился  участник, сделавший первое ценовое предложение  и снизивший цену на 0,5% (то есть фактически  отказывались от реальной конкурентной борьбы), в то время как,  при участии  в электронных аукционах с иными хозяйствующими субъектами, помимо заявителей, а также на торгах, в которых участвовали заявители отдельно друг от друга, но с наличием иных участников, снижение начальной минимальной цены (НМЦ) в таких торгах достигало существенных значений, с учетом предложений заявителей значительно снижающих НМЦ (то есть, реально вели конкурентную борьбу на торгах).

Кроме того, наличие тесных и устойчивых связей между заявителями  подтверждается и тем обстоятельством, что ООО «ФАРГО» являлось для АО «ФАРМАКОН» поставщиком лекарственных средств, медикаментов и медицинский изделий, в том числе, в период проведения торгов на 69 перечисленных в решении УФАС электронных аукционах.   

В этой связи, судом обоснованно отклонены  доводы заявителей об экономии бюджетных средств.

При этом, суд первой инстанции правильно указал, что  исходя из смысла правовых норм, содержащихся в статьях 4, 11 Федерального закона №135-ФЗ, части 2 статьи 8 Федерального закона №44-ФЗ, конкурирующие субъекты обязаны вести самостоятельную и независимую борьбу за потребителя поставляемых ими товаров, а попытки  любого рода коо- 

перации в этом вопросе нарушают запреты антимонопольного законодательства. 

Торги являются одним из способов поиска поставщиков для бюджетных организаций. Целью их проведения является заключение договоров по наиболее выгодной (наименьшей) цене для заказчика. 

Учитывая вышеизложенное, каждый хозяйствующий субъект должен действовать при участии в торгах самостоятельно, то есть вести реальную борьбу за право заключения контракта по результатам торгов.

Исходя из вышеизложенного, судом сделан правомерный вывод о том, что в настоящем случае ООО «ФАРГО» и ООО «ФАРМАКОН»  не образуют группу лиц, на которую распространяются исключения в части запрета заключения соглашений по части 7 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Доводы подателей апелляционных  жалоб  получили оценку суда первой инстанции  со ссылкой на положения норм действующего законодательства применительно к установленным фактическим обстоятельствам дела и были мотивированно отклонены.

Несогласие заявителей с такой оценкой и иное толкование положений закона не свидетельствуют о неправильном применении судом норм права, и не могут являться  основанием для отмены  судебного акта в апелляционном порядке.

По правилам статьи 110 АПК РФ государственная за подачу апелляционных жалоб подлежит отнесению на ее подателей в размере 1500 рублей (подп. 3, 12 пункта 1 статьи 333.21, статья 333.40 НК РФ, пункт 34 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 №46 «О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах»), излишне уплаченная в размере 1500 руб. - возврату ООО «ФАРГО» и ФИО7 за  АО «ФАРМАКОН». 

Руководствуясь статьями 110, 156,  пунктом 1 статьи 269, статьей  271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции         

 

                                           П О С Т А Н О В И Л:  

 

Решение  Арбитражного суда  Кемеровской  области от  08 ноября  2017 года по делу №А27-13350/2017 оставить без изменения, апелляционные  жалобы - без удовлетворения. 

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «ФАРГО» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) из  федерального бюджета 1500 (одна тысяча пятьсот) рублей государственной пошлины, излишне уплаченной за подачу  апелляционной жалобы по платежному поручению №521 от 06.12.2017.

Возвратить  ФИО7 из  федерального бюджета 1500 (одна тысяча пятьсот) рублей государственной пошлины, излишне уплаченной за подачу  апелляционной жалобы за АО «ФАРМАКОН» по чеку - ордеру Сбербанка РФ (Кемеровское отделение №8615 филиал №72) от 08.12.2017 (операция 22).

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.  

Постановление может быть обжаловано  в кассационном порядке в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев  со дня его изготовления в полном объеме.   

 

Председательствующий                                                            Н.А.Усанина 

 

Судьи                                                                                           Н.В. Марченко

 

                                                                                                       Т.В.Павлюк