АРБИТРАЖНЫЙ СУД АСТРАХАНСКОЙ ОБЛАСТИ

414014, г. Астрахань, пр. Губернатора Анатолия Гужвина, д. 6

Тел/факс (8512) 48-23-23, E-mail: astrahan.info@arbitr.ru

http://astrahan.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело №А06-6851/2019

г. Астрахань

28 декабря 2020 года

Резолютивная часть решения объявлена 21.12.2020. 

Арбитражный суд Астраханской области в составе судьи Шарипова Ю.Р.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании дело по иску АО "Нефтегазмонтаж" к ООО "Лукойл-Нижневолжскнефть-Калмыкия" о взыскании задолженности и неустойки по договору подряда № 13V0590/14А0008 от 02.09.2013, 

при участии: 

от истца: не явился.

от ответчика: ФИО2 – представитель по доверенности, 

 

Истец в судебное заседание не явился, в порядке статьи 123 АПК РФ извещен надлежащим образом.

Дело рассматривается в порядке статьи 156 АПК РФ.

Ответчик в судебном заседании исковые требования не признал, поддержал доводы, изложенные в письменном отзыве на иск, просил в удовлетворении иска отказать. 

Выслушав представителя ответчика, исследовав материалы дела, суд

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 22.02.2018 г. по делу № А40-77319/2016 АО «Нефтегазмонтаж» признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство. 

Конкурсный управляющий АО "Нефтегазмонтаж" обратился в Арбитражный суд Астраханской области с иском о взыскании суммы гарантийного удержания по договору подряда № 13V0590/14А0008 от 02.09.2013 в размере 211 801 554,61 руб., неустойки в размере 22 452 486,68 руб.

Истец указывает, что суммы гарантийных удержаний в рамках заключенного договора ответчиком истцу не выплачены. Выплата истцом в адрес субподрядчиков денежных средств не является надлежащим исполнением ответчиком обязанности по выплате гарантийного удержания.  

Кроме того, истцом, со ссылкой на пункт 16.5 договора подряда, заявлено требование о взыскании неустойки, рассчитанной следующим образом: 

-  в отношении суммы 12 723 312,25 рублей - с 01.05.2016 г. по 19.02.2019 г. (1024 дня);

-  в отношении суммы 211 801 554,61 рублей - с 01.05.2016 г. по 05.07.2019 г. (день подачи иска, 1160 дней).

Сумма неустойки составляет:

-  12 723 312,25 рублей * 0,01% * 1024 = 1 302 867,17 рублей.

-  211 801 554,61 рублей * 0,01% * 1160 = 24 568 980,35 рублей.

С учетом установленного пунктом 16.5 договора подряда ограничения неустойки 10% от суммы просрочки, размер неустойки, рассчитанный истцом, составил:

        - в отношении суммы 12 723 312,25 рублей = 1 272 331,22 рублей;

- в отношении суммы 211 801 554,61 рублей = 21 180 155,46 рублей. Всего сумма неустойки, рассчитанная истцом, составляет:

1 272 331,22 рублей + 21 180 155,46 рублей = 22 452 486,68 рублей.

Возражая против заявленных требований, ответчик ссылается на выплату гарантийного удержания непосредственно в адрес субподрядчиков (исполнителей работ). Кроме того, указывает, что у истца не возникло права на начисление неустойки, поскольку ответчиком не исполнена договорная обязанность по представлению банковской гарантии, соответствующей условиям договора. 

Оценив в порядке статьи 71 АПК РФ доводы сторон и представленные в материалы дела доказательства, суд приходит к следующим выводам.

Из материалов дела следует, что 02.09.2013 между ООО «Лукойл-Нижневолжскнефть» и АО «Нефтегазмонтаж» был заключен договор подряда №13V0590/14F0008 (далее - договор).

На основании заключенного между ООО «ЛУКОЙЛ-Нижневолжскнефть», ЗАО «Нефтегазмонтаж», ООО «ЛУКОЙЛ-Нижневолжскнефть-Калмыкия» Соглашения от 28.10.2014 года № 13V0590 004/14F008001 (далее - Соглашение) ООО «ЛУКОЙЛ-Нижневолжскнефть» с согласия ЗАО «Нефтегазмонтаж», которое выражено подписанием настоящего Соглашения, передает все свои права и переводит все свои обязанности, возникшие из Договора заключенного между ООО «ЛУКОЙЛ-Нижневолжскнефть» и ЗАО «Нефтегазмонтаж», ООО «ЛУКОЙЛ-Нижневолжскнефть-Калмыкия» с 28 октября 2014 года в полном объеме как они существуют на дату вступления в силу Соглашения.

В соответствии с Соглашением ООО «ЛУКОЙЛ-Нижневолжскнефть-Калмыкия» с 28 октября 2014 года становится стороной в Договоре и принимает на себя от ООО «ЛУКОЙЛ-Нижневолжскнефть» все права и обязанности Заказчика, возникающие у Заказчика из Договора в полном объеме как они существуют на дату вступления в силу соглашения.

В соответствии с пунктом 1.1 раздела 1 Договора (в редакции дополнительного соглашения от 17.02.2016 № 14F0008006) АО «Нефтегазмонтаж» обязуется выполнить Работы по строительству объекта «Береговые сооружения для приема нефти, поступающей с морских месторождений Северного Каспия» (далее БС), расположенного на территории Черноземельского района Республики Калмыкия, четырьмя этапами строительства:

- Первый этап строительства: «Береговые сооружения для приёма нефти поступающей с морских месторождений Северного Каспия»;

- Второй этап строительства: «Береговые сооружения для приёма нефти поступающей с морских месторождений Северного Каспия. Второй этап строительства. Общежитие на территории вахтового посёлка»;

- Третий этап строительства: «Береговые сооружения для приёма нефти, поступающей с морских месторождений Северного Каспия. Третий этап строительства. Удалённый вахтовый посёлок обслуживания линейных объектов в п. Артезиан»;

- Четвертый этап строительства: «Строительство сетей внешнего газоснабжения», а Заказчик обязуется принять результаты Работ и оплатить их.

В соответствии с пунктом 4.1 Договора (в редакции дополнительного соглашения от 18.05.2015 № 14F0008003) цена Договора определяется по результатам тендера на основании цены предложения Подрядчика победителя тендерных торгов в соответствии с расчетом договорной цены (Приложение №2 к настоящему Договору) и составляет 2 176 160 000 руб., кроме того НДС 18% в сумме 391 708 800 руб. Итого с НДС 2 567 868 800 руб.

Согласно расчету договорной цены, являющемуся приложением №2 к дополнительному соглашению от 17.02.2016 №14F0008006 итоговая цена сформирована с учетом ЗИП на два года эксплуатации по I, III и IV этапам.

Порядок финансирования в рамках исполнения договора подряда изменялся следующим образом:

- согласно пунктам 5.1 – 5.3 договора подряда в первоначальной редакции оплата фактически выполненных Подрядчиком объемов Работ производилась Заказчиком ежемесячно на основании представленных Подрядчиком счета на оплату, подписанных Сторонами Актов о приемке выполненных работ по форме  № КС-2 и Справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме № КС-З с указанием работ в разрезе статей затрат (СМР, Оборудование, Прочие) по системам объектов строительства (СПН-элементам), ведомостей смонтированного/установленного Оборудования, при условии предоставления Подрядчиком оригинала счета-фактуры, оформленного в соответствии с действующим законодательством РФ и иных документов, предусмотренных настоящим Договором.

Стоимость выполненных объемов Работ предъявляется Подрядчиком в соответствии с Приложением №2 «Расчет договорной цены» к настоящему Договору и определяется исходя из фактически выполненных объемов Работ.

Оплата за выполненные Работы производится Заказчиком в следующем порядке:

90% от стоимости Работ за отчётный месяц оплачиваются не позднее 30-го числа месяца, следующего за месяцем подписания Заказчиком без замечаний Актов о приемке выполненных работ по форме № КС-2 и Справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме № КС-З, при условии получения Заказчиком оригинала счета-фактуры, оформленного в соответствии с действующим законодательством РФ, на основании представленного счета на оплату;

10 % от стоимости работ за каждый отчётный месяц оплачиваются на основании единого счёта и оригинала счета-фактуры Подрядчика не позднее 30-го числа месяца, следующего за месяцем подписания Сторонами и членами приемочной комиссии Акта приемки законченного строительством объекта по форме № КС-11 и получения заключения о соответствии Объекта, выданного Государственным органом, уполномоченным в области строительного надзора.

Пунктом 1 дополнительного соглашения от 12.05.2014 № 13V0590002 в схему финансирования по Договору были внесены изменения, которыми была предусмотрена выплата Заказчиком единовременного авансового платежа для закупки материалов и оборудования в сумме 181 270 000,00 рублей (с учётом НДС 18%) с последующим ежемесячным погашением аванса, при условии предоставления Подрядчиком банковской гарантии возврата авансов, для чего был изменен раздел 5 Договора «Порядок расчетов».

Пунктом 5.1 Договора (в редакции дополнительного соглашения от 12.05.2014 № 13V0590002) определено, что Заказчик должен произвести Подрядчику единовременный авансовый платеж в размере 153 618 644,07 (Сто пятьдесят три миллиона шестьсот восемнадцать тысяч шестьсот сорок четыре) рубля 07 копеек, кроме того НДС 18% в сумме 27 651 355,93 (двадцать семь миллионов шестьсот пятьдесят одна тысяча триста пятьдесят пять) рублей 93 копейки, итого с НДС 181 270 000 (Сто восемьдесят один миллион двести семьдесят тысяч) рублей 00 копеек, что составляет 14% от неосвоенной на 01.08.2014 части Цены договора, в соответствии с Приложением № 11 «График платежей и погашения аванса» при условии предоставления Подрядчиком оригинала безусловной банковской гарантии возврата авансового платежа, открытой по форме, указанной в Приложении №9 «Формы документов» к Договору.

Пунктом 5.3 Договора (в редакции дополнительного соглашения от 12.05.2014 № 13V0590002) установлено, что погашение авансового платежа осуществляется зачетом стоимости принятых Заказчиком выполненных Работ по подписанным Сторонами без замечаний Акту о приемке выполненных Работ по форме № КС-2 и Справке о стоимости выполненных работ и затрат по форме № КС-З. Размер ежемесячного погашения авансового платежа в соответствии с Приложением № 11 к Договору «(График платежей и погашения авансов» составляет 14 % от стоимости Работ, принятых Заказчиком в отчетном месяце. При приемке Работ, выполненных согласно «Календарному графику строительства» (Приложение №1 к настоящему Договору) в последний отчетный месяц, зачет аванса производится в размере, соответствующем остатку непогашенного аванса.

Пунктом 5.9 Договора (в редакции дополнительного соглашения от 12.05.2014 № 13V0590002) установлено, оплата за выполненные Работы производится Заказчиком в следующем порядке:

90% от стоимости Работ за отчётный месяц с учетом погашения ранее выплаченного авансового платежа оплачиваются не позднее 30-го числа месяца, следующего за месяцем подписания Заказчиком без замечаний Актов о приемке выполненных работ по форме № КС- 2 и Справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме № КС-3, при условии получения Заказчиком оригинала счета-фактуры, оформленного в соответствии с действующим законодательством РФ, на основании представленного счета на оплату;

10 % от стоимости работ за каждый отчётный месяц оплачиваются на основании единого счёта Подрядчика не позднее 30-го числа месяца, следующего за месяцем подписания Сторонами и членами приемочной комиссии Акта приемки законченного строительством объекта по форме № КС-11 и получения заключения о соответствии Объекта, выданного Государственным органом, уполномоченным в области строительного надзора.

Пунктом 4 Дополнительного соглашения от 18.05.2015 № 14F0008003 к Договору было установлено, что в связи с изменением Цены Договора, а также необходимостью выплаты платежа для выполнения дополнительных работ, Стороны пришли к соглашению о внесении изменений в условия финансирования по Договору.

В соответствии с подпунктом 5.1.1 пункта 5.1 Договора (в редакции дополнительного соглашения от 18.05.2015 № 14F0008003) Заказчик производит дополнительный авансовый платеж в размере 245 580 000 (двести сорок пять миллионов пятьсот восемьдесят тысяч) рублей 00 копеек, кроме того НДС (18%) - 44 204 400 (сорок четыре миллиона двести четыре тысячи четыреста) рублей 00 копеек, итого с НДС 289 784 400 (двести восемьдесят девять миллионов семьсот восемьдесят четыре тысячи четыреста) рублей 00 копеек в соответствии с Приложением №11 «График платежей и погашения аванса» не позднее 22.06.2015г.

Пунктом 5.3 Договора (в редакции дополнительного соглашения от 18.05.2015 № 14F0008003) установлено, погашение авансового платежа осуществляется зачётом стоимости принятых Заказчиком выполненных Работ по подписанным Сторонами без замечаний Акту о приёмке выполненных Работ по форме № КС-2 и Справке о стоимости выполненных работ и затрат по форме № КС-3. Размер ежемесячного погашения авансового платежа с 01.06.2015г. в соответствии с Приложением №11 к Договору «График платежей и погашения авансов» составляет 34% от стоимости Работ, принятых Заказчиком в отчётном месяце. При приёмке Работ, выполненных согласно «Календарному графику строительства» (Приложение №1 к настоящему Договору) в последний отчётный месяц, зачёт аванса производится в размере, соответствующем остатку непогашенного аванса».

Пунктом 5.9 Договора (в редакции дополнительного соглашения к Договору от 23.10.2015 №14F0008004) стороны определили, что оплата за выполненные Работы производится Заказчиком в следующем порядке:

- 90% от стоимости Работ за отчётный месяц с учетом погашения ранее выплаченного авансового платежа оплачиваются не позднее 30-го числа месяца, следующего за месяцем подписания Заказчиком без замечаний Актов о приемке выполненных работ по форме № КС-2 и Справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме № КС-З, при условии получения Заказчиком оригинала счета-фактуры, оформленного в соответствии с действующим законодательством РФ, на основании представленного счета на оплату;

- 10% от стоимости работ за каждый отчетный месяц оплачиваются на основании единого счёта Подрядчика не позднее 30-го числа месяца, следующего за месяцем подписания Сторонами и членами приемочной комиссии Акта приемки законченного строительством объекта по форме № КС-11 по этапу и получения заключения о соответствии Объекта, выданного Государственным органом, уполномоченным в области строительного надзора».

Согласно пункту 5.10 Договора (в редакции дополнительного соглашения от 12.05.2014 №13V0590 002) оплата за поставляемый Подрядчиком эксплуатационный ЗИП для смонтированного Оборудования производится на основании подписанных Сторонами накладных по форме ТОРГ-12, не позднее 30-го числа месяца, следующего за месяцем подписания их Сторонами, при условии предоставления Подрядчиком оригинала счета - фактуры, оформленного в соответствии с действующим законодательством РФ, и счета на оплату. Все указанные в этом пункте документы передаются Заказчику в течение 5 дней с момента подписания Сторонами накладной по форме ТОРГ-12, но не позднее последнего числа отчетного месяца.

            Стоимость фактически выполненных Подрядчиком и принятых Заказчиком работ составила 2 430 102 035,90 руб. с НДС, кроме того, Подрядчиком сдан эксплуатационный ЗИП на сумму 8 726 632,73руб. Таким образом, исполнение Договора составило 2 438 828 668,63 руб. с НДС.

            Подлежат отклонению доводы конкурсного управляющего АО «Нефтегазмонтаж» о том, что у Заказчика имеется непогашенная задолженность перед Подрядчиком по выплате гарантийного удержания в размере 211 801 554, 61 рублей, исходя из следующего. 

В соответствии с условиями заключенного Договора размер гарантийного удержания в размере 10% от стоимости фактически выполненных Подрядчиком работ составил 243 010 203,59 руб. с НДС. Порядок выплаты гарантийного удержания приведен в Справке о выплате гарантийного удержания в рамках Договора №13V0590/14F0008 от 02.09.2013 (приложение №1), а именно: 

1. Этап №1 «Береговые сооружения для приема нефти поступающей с морских месторождений Северного Каспия» 

Заказчиком выплачено по этапу №1 гарантийное удержание в размере 222 315 287,13 руб. с НДС (за вычетом переплаты суммы гарантийного удержания по этапу №2 в размере 845 150,81 руб. с НДС): 

- АО «Нефтегазмонтаж» - 19 358 000,00 руб. (п/п № 754-757 от 29.04.2016); 

- ООО «Техцентр ЛУКОМ А» - 4 121 161,30 руб. с НДС (Соглашение № 15F0182 от 24.12.2015, п/п № 801 от 29.04.2016); 

- ООО «Мобильные конструкции» - 19 935 914,65 руб. с НДС (Соглашение № 15F0179 от 24.12.2015, п/п №№802-809 от 29.04.2016); 

- ООО «Электроспецмонтаж» - 178 900 211,18 руб. с НДС (Соглашение № 15F0180 от 24.12.2015, п/п №№760-799, 811 от 29.04.2016). 

Основаниями для выплаты указанных выше сумм в адрес субподрядных организаций являются заключённое сторонами по инициативе АО «Нефтегазмонтаж» дополнительное соглашение №14F0008005 от 25.11.2015 к Договору, а также трехсторонние соглашения, предусматривающие возможность прямой оплаты от Заказчика непосредственно субподрядчикам.

Так, согласно пункту 5.20 Договора (в редакции дополнительного соглашения от 25.11.2015 № 14F0008005) установлено, что расчёты за выполняемые Подрядчиком Работы производятся Заказчиком в рублях РФ одним из следующих способов по его выбору:

1) путём прямых банковских переводов на расчётный счёт Подрядчика;

2) путём прямых расчётов за выполненные работы с любым Субподрядчиком, по договорам, заключенным Подрядчиком с Субподрядчиками, минуя Подрядчика.

В случае принятия решения Заказчиком об оплате выполненных Субподрядчиком работ напрямую, оплата Заказчиком Субподрядчику осуществляется на основании Актов о приёмке выполненных работ по форме КС-2, Справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-З или Актов законченного строительством объекта по форме КС-11, подписанных между Заказчиком и Подрядчиком, на основании оформленного Субподрядчиком и представленного Подрядчиком счёта на сумму ранее согласованную Заказчиком в реестре первоочередных платежей. При этом, счета на оплату, оформленные Подрядчиком и Субподрядчиком в общей сумме не должны превышать сумму, подлежащую оплате с учетом погашения ранее выплаченных авансов, по Актам о приемке выполненных работ по форме КС-2 и Справкам о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-З, а также превышать сумму окончательного платежа по этапу, подлежащую оплате Заказчиком после подписания Сторонами Акта законченного строительством объекта по форме КС-11.

При оплате Заказчиком выполненных работ напрямую, минуя Подрядчика, обязательства Заказчика перед Подрядчиком по оплате выполненных работ по договору будут автоматически уменьшены на сумму произведенной оплаты Субподрядчику.

Законности заключенных трехсторонних соглашений, а также произведенных во исполнение данных соглашений платежей, судебными коллегиями Девятого Арбитражного апелляционного суда (постановление от 25.11.2019) и коллегией Арбитражного суда Московского округа (постановление от 17.06.2020) дана надлежащая правовая оценка при рассмотрении обособленного спора по делу №А40-77319/2016, которая имеет преюдициальное значение при рассмотрении настоящего спора.  

В частности коллегиями при вынесении постановлений отмечено следующее:

- денежные средства, указанные в платежных документах предназначались не должнику, а субподрядчикам;

-  платежи носят плановый характер в связи с исполнением сторонами обязательств по основному Договору и договорам субподряда, соответствуют условиям и существу соглашений сторон;

- перечисление денежных средств в рамках заключенных Соглашений в пользу субподрядных организаций являются сделками, совершенными в обычной хозяйственной деятельности как Подрядчика, так и Заказчика, поскольку связаны непосредственно с осуществлением уставной деятельности в соответствии с определенными ОКВЭД заявленными при регистрации;

- соглашениями сторон установлен фактически состоявшийся порядок исполнения обязательств Заказчика перед Подрядчиком и Подрядчика перед

Субподрядчиками за выполненные последними объемами работ. Уменьшения

имущества Должника или причитающихся ему имущественных прав в результате совершения оспариваемых сделок, а также нарушения прав его кредиторов и изменения очередности удовлетворения требований последних не произошло, поскольку согласно сложившейся схеме правоотношений участников строительного процесса денежные средства Заказчика в оспариваемом объеме изначально предполагались Субподрядчикам для оплаты за выполненные работы по Договору, имели свойства транзитного характера и не входили в круг имущественных притязаний Подрядчика.

1. Этап № 2. «Береговые сооружения для приема нефти поступающей с морских месторождений Северного Каспия. Второй этап строительства. Общежитие на территории вахтового поселка».

По этапу №2 Заказчиком выплачено гарантийное удержание в размере 7 971 604,22 руб. с НДС (с учетом переплаты суммы гарантийного удержания по этапу №2 в размере 845 150,81 руб. с НДС и по этапу №3 в размере 8 954,66 руб. с НДС  в адрес ООО «Берген» (Соглашение № 15F0192 от 24.12.2015, п/п 1516 от 30.12.2015). Основанием для выплаты в адрес ООО «Берген» также является дополнительное соглашение №14F0008005 от 25.11.2015 к Договору, трехстороннее Соглашение о прямой оплате, заключенное между АО «Нефтегазмонтаж», ООО «ЛУКОЙЛ-Нижневолжскнефть-Калмыкия» ООО «Берген». 

1. Этап № 3 «Береговые сооружения для приема нефти поступающей с морских месторождений Северного Каспия. Третий этап строительства. Удаленный вахтовый поселок обслуживания линейных объектов в п. Артезиан». 

По этапу №3 в рамках Договора АО «Нефтегазмонтаж» было выполнено работ на общую сумму 98 953 794,64 руб. с НДС. Заказчиком выплачено по этапу №3 гарантийное удержание в размере 9 895 379,46 руб. с НДС (за вычетом переплаты суммы гарантийного удержания по этапу №2 в размере 8 954,66 руб. с НДС) в адрес АО «Нефтегазмонтаж» (п/п № 583 от 20.02.2019, часть суммы по указанному платежному поручению в размере 233 994,24 руб. выплачено по этапу №4). 

1. Этап №4 «Строительство сетей внешнего газоснабжения» 

По этапу № 4 в рамках Договора АО «Нефтегазмонтаж» было выполнено работ на общую сумму 28 368 874,42 руб. с НДС. Заказчиком по этапу №4 гарантийное удержание в размере 2 836 887,44 руб. с НДС выплачено АО «Нефтегазмонтаж» (п/п № 576-591 от 20.02.2019). При этом, работы по этапам №3 и №4 не были выполнены Подрядчиком в полном объеме (в период с 30.06.2014 по 14.03.2016 АО «Нефтегазмонтаж» было выполнено и сдано Заказчику работ на сумму 127 322 669,06 руб. с НДС.).

При этом, договор от 02.09.2013 № 13V0590 на основании пункта 16.7. Договора был расторгнут путем направления уведомления от 24.05.2016 № 001К-05-497. Данное обстоятельство подтверждается в абзаце седьмым страницы 2 постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.09.2018 по делу № А40-77319/2016.

1. Эксплуатационный ЗИП.

Отмечаем, что по условиям заключенного Договора гарантийное удержание от стоимости эксплуатационного ЗИП не осуществлялось, оплата за ЗИП производилась в полном размере не позднее 30-го числа месяца, следующего за месяцем подписания сторонами накладных по форме ТОРГ-12.

Сумма принятых ЗИП эксплуатационных составила 8 726 632, 73 руб. с НДС:

- ООО «ЛУКОЙЛ-Информ» - 8 324 110, 44 руб. с НДС (Соглашения № 15F0181, 15F0187 от 24.12.2015, п/п № 555-557 от 30.03.2016, п/п №758-759 от 29.04.2016);    

- АО «Нефтегазмонтаж» - 402 522,29 руб. (письмо Подрядчика от 12.02.2016 №194/нгм (Приложение №3). 

Так, согласно письма Подрядчика от 12.02.2016, последний направляет в адрес Заказчика счет на оплату ЗИП на период 2-х лет эксплуатации оборудования, согласно условиям заключенного Договора и одновременно просит удержать в зачет аванса, оплаченного ранее по п/п от 22.06.2015 №372 (Приложение №4).  

            Таким образом, Заказчиком в полном объеме выплачена сумма 10% гарантийного удержания в размере 243 010 203, 59 рублей (222 315 287,13 руб.  + 7 971 604,22 руб. + 12 723 312,25 руб.), а также стоимость поставленного эксплуатационного ЗИП, согласно условиям заключенного Договора и трехсторонних соглашений. 

            Более того, как указал Арбитражный суд города Москвы в определении от 18.09.2019 при рассмотрении обособленного спора по делу №А40-77319/2016, ООО «ЛУКОЙЛ-Нижневолжскнефть-Калмыкия» не обязано возвращать в конкурсную массу АО «Нефтегазмонтаж» спорные денежные средства, поскольку они перечислены Обществам ООО «Электроспецмонтаж», ООО «Трек 96», ООО «Мобильные конструкции» и ООО «ЛУКОЙЛ-Информ» за Должника (АО «Нефтегазмонтаж») и повторное взыскание с него денежных средств, приведет к неосновательному обогащению АО «Нефтегазмонтаж».

С учетом изложенного, суд не усматривает оснований для удовлетворения требования истца о взыскании с ответчика гарантийного удержания в размере 211 801 554, 61 рублей.

Также, суд не находит правовых оснований для удовлетворения требования о взыскании неустойки, по следующим основаниям.

При заключении Договора, Стороны согласовали условие, отраженное в пункте 5.6 Договора, которое предусматривало, что не позднее чем за 10 календарных дней до даты первого платежа Подрядчик должен оформить и представить Заказчику оригинал безусловной банковской гарантии исполнения Договора, открытой банком, предварительно согласованным с Заказчиком. 

В дальнейшем, при заключении дополнительного соглашения от 12.05.2014 года №13V0592002, Стороны предусмотрели, в том числе, выплату единовременного авансового платежа в размере 153 618 644, 07 руб., гарантией получения которого также являлось предоставление Подрядчиком оригинала банковской гарантии возврата авансового платежа.

            Выполняя взятые на себя обязательства Подрядчиком были получены следующие обеспечительные документы:

1)      Банковская гарантия от 30.12.2013 года №38/5278/0004/245 выданная ОАО «Сбербанк России» на сумму 99 415 000 рублей со сроком действия с 30.12.2013 года по 29.05.2015 года;

2)      Банковская гарантия от 05.08.2014 года №38/5278/0004/276 выданная ОАО «Сбербанк России» на сумму 181 270 000 рублей со сроком действия по 29.06.2015 года.

Позднее, в связи с изменением объёма работ, Стороны заключили дополнительное соглашение от 18.05.2015 №14F0008003, которым согласовали увеличение цены Договора на 579 568 800 рублей, а также выдачу дополнительного авансового платежа в размере 289 784 400 рублей.

В соответствии с пунктом 5.21.1 раздела 5.21 Договора «Общие требования к банковским гарантиям возврата авансов» банковская гарантия возврата аванса должна быть оформлена на сумму выплачиваемого авансового платежа. При этом, как установлено в пункте 5.21.2. Договора, в редакции дополнительного соглашения №2 от 12.05.2014, срок действия банковской гарантии возврата авансового платежа должен на 14 календарных дней превышать дату окончания выполнения работ согласно пункту 6.1. Договора.

Заключив дополнительное соглашение №4 от 23.10.2015 года, Стороны согласовали увеличение срока строительства Объекта, приняв следующую редакцию пункта 6.1 Договора: 

«начало работ – 24.09.2013; окончание работ 30.11.2015». 

При этом вышеуказанным дополнительным соглашением №4 от 23.10.2015 Стороны приняли следующую редакцию пункта 5.14.3, устанавливающую, что в случае изменения Сторонами календарных сроков выполнения Работ, указанных в пункте 6.1. настоящего Договора, и истечения в связи с этим срока действия первой Банковской гарантии до наступления даты окончания выполнения работ, вторая Банковская гарантия должна быть оформлена либо переоформлена Подрядчиком не позднее 20 (двадцати) календарных дней с момента подписания Сторонами соответствующего дополнительного соглашения об изменении календарных сроков и действовать как на период завершения строительства Объекта (окончания Работ) так и на гарантийный срок с учётом требований о действии Банковской гарантии на срок до 14 (четырнадцати) календарных дней после даты завершения гарантийного срока, установленного в соответствии с пунктом 15.2 Договора.

Банковская гарантия на второй авансовый платеж в размере 289 784 400 рублей  Подрядчиком оформлена не была. 

Кроме того, в нарушение условий Договора Подрядчик не переоформил новую банковскую гарантию в связи с увеличением срока Договора. Данные обстоятельства подтверждаются перепиской Заказчика и Подрядчика (том 4 л.д.102-110).

При этом, пунктом 5.15 Договора, в редакции дополнительного соглашения № 14F0008004 от 23.10.2015, закреплено, что при непредставлении или несвоевременном представлении Подрядчиком Банковской гарантии исполнения Договора Заказчик вправе не осуществлять или соответственно перенести оплату выполненных Подрядчиком Работ до момента представления такой банковской гарантии.            

Пунктом 4 статьи 1 ГК РФ установлено, что никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

Пунктом 1 статьи 329 ГК РФ предусмотрено, что исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В силу пункта 1 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Пунктом 2 указанной статьи установлено, что отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Вина Подрядчика в настоящем случае состоит в не оформлении банковской гарантии, предусмотренной условиями заключенного Договора. 

Пунктом 3 статьи 401 ГК РФ установлено, что если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

По смыслу пункта 3 статьи 401 ГК РФ банкротство Истца не относится к обстоятельствам непреодолимой силы (Определение Верховного Суда РФ от 06.12.2005 N 49-В05-19).

В свою очередь, согласно пункту 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Из пункта 1 статьи 406 ГК РФ следует, что кредитор считается просрочившим, если он, в том числе, не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающими из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить свое обязательство.

В свою очередь, Подрядчик на стадии подписания Договора и согласования множественных дополнительных соглашений не заявил каких-либо возражений по поводу условия о праве Заказчика не осуществлять или о возможности перенести платеж при не предоставлении банковской гарантии. Действуя своей волей и в своем интересе, компания Истца заключила сделку именно на таких условиях. 

Данные условия основаны на принципе свободы договора (пункт 1 статьи 1, статья 421 ГК РФ), который направлен на развитие предпринимательской деятельности, осуществляемой ее субъектами самостоятельно.

Подрядчик, не предоставивший банковскую гарантию, по существу, нарушал экономический интерес Заказчика, не являющегося профессионалом в сфере капитального строительства и имеющего правомерные ожидания получения обеспечения.

Учитывая изложенное, а также то, что банковская гарантия не была предоставлена Подрядчиком, Заказчик, воспользовавшись своим правом,  мог не оплачивать или перенести оплату гарантийного удержания.

Аналогичная правовая позиция изложена в Определении Верховного Суда РФ от 25.08.2016 №301-ЭС16-4469.

При таких обстоятельствах, заявленные требования удовлетворению не подлежат.

При обращении в суд истцом уплачены госпошлина в размере 30 151 руб. Поскольку заявленным требованиям соответствует госпошлина в размере 200 000 руб., в силу положений статьи 110 АПК РФ, с истца в доход федерального бюджета подлежит взысканию госпошлина в размере 169 849 руб.

Руководствуясь статьями 167 – 170, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

В иске отказать.

Взыскать с АО «Нефтегазмонтаж» в доход федерального бюджета госпошлину в размере 169 849 руб.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия, через Арбитражный суд Астраханской области.

Информация о движении дела может быть получена на официальном интернет – сайте Арбитражного суда Астраханской области: http://astrahan.arbitr.ru»

 

Судья

Ю.Р. Шарипов