ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. 273-36-45

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

Дело № А65-19923/2021

г. Самара

13 января 2023 года

11АП-17356/2022

 11АП-17157/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 10.01.2023,

постановление в полном объеме изготовлено 13.01.2023 

 

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Колодиной Т.И., судей Деминой Е.Г., Кузнецова С.А.,         

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания                    ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании 10.01.2023 апелляционные жалобы Общества с ограниченной ответственностью "Базис" и Обществу с ограниченной ответственностью "Строительная компания "АскоГрупп" на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 14.09.2022 по делу №А65-19923/2021 (судья Абульханова Г.Ф.) по иску Общества с ограниченной ответственностью "Базис" к Обществу с ограниченной ответственностью "Строительная компания "АскоГрупп" о взыскании долга в размере          2 381 802 руб. 93 коп., пени в размере 1 022 370 руб. 55 коп., 

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора,  Индивидуальный предприниматель ФИО2,

в судебное заседание явились:

от истца - ФИО3, доверенность от 06.07.2022, удостоверение адвоката, 

иные лица, участвующие в деле, не явились, извещены,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Базис" обратился в Арбитражный суд Республики Татарстан с иском к Обществу с ограниченной ответственностью "Строительная компания "АскоГрупп" о взыскании долга в размере 2 381 802 руб. 93 коп., пени в размере 1 022 370 руб. 55 коп.

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 14.09.2022 иск удовлетворен частично:

- с ответчика в пользу истца взыскан долг в размере  899 983 руб. 03 коп., пени в размере 174 221 руб. 36 коп. за период с 09.02.2021 года по 17.08.2021, а всего: 1 074 204 руб. 39 коп.,

- с истца в пользу ответчика взысканы расходы по оплате услуг экспертизы в размере 190 400 руб.,

- в результате зачета  с ответчика в пользу истца взыскано 883 804 руб. 39 коп., в остальной части заявленные требования оставлены без удовлетворения,

- с депозитного счета арбитражного суда Обществу с ограниченной ответственностью "Строительная компания "АскоГрупп" возвращены 70 000 руб., излишне внесенные по платежному поручению от 20.12.2021 №1447 в размере 350 000 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом, Общество с ограниченной ответственностью "Строительная компания "АскоГрупп" обратилось в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Республики Татарстан в полном объеме и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска.

Общество с ограниченной ответственностью "Базис" также обратилось в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 14.09.2022 и принять по делу новый судебный акт: взыскать с Общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания «АскоГрупп» в пользу Общества с ограниченной ответственностью «БАЗИС» задолженность в сумме 2 381 802 руб. 93 коп., пени в сумме 1 022 370 руб. 55 коп. с последующим начислением пени в размере 0,1% от суммы задолженности в размере 2 381 802 руб. 93 коп. за каждый день просрочки, начиная с 18.08.2021.

Определениями Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.10.2022 апелляционные жалобы оставлены без движения. Впоследствии определениями от 09.11.2021 и от 16.11.2022 апелляционные жалобы приняты к производству с назначением судебного заседания на 08.12.2022.

По результатам судебного заседания, состоявшегося 08.12.2022, определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.12.2022 в составе председательствующего судьи Колодиной Т.И., судей Деминой Е.Г., Морозова В.А. рассмотрение апелляционных жалоб отложено на 10.01.2023. 

Определением председателя судебной коллегии по рассмотрению споров, возникающих из гражданских и иных правоотношений, от 09.01.2022 в судебном составе, рассматривающем апелляционные жалобы, произведена замена судьи Морозова В.А.  на судью Кузнецова С.А., в этой связи рассмотрение апелляционных жалоб начато сначала.

 Информация о принятии апелляционных жалоб к производству, о времени и месте судебных заседаний размещена арбитражным судом на официальном сайте Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» по адресу: www.11aas.arbitr.ru в соответствии с порядком, установленным ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Лица, участвующие в деле, не обеспечившие явку в судебное заседание, извещены надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционных жалоб, в том числе в силу ч. 6 ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также  публично путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», в связи с чем жалобы рассмотрены в их отсутствие.

В обоснование апелляционной жалобы истец ссылался на несогласие с экспертными заключениями и с их принятием судом первой инстанции; на несогласие с выводами суда первой инстанции в части, касающейся сумм гарантийного удержания, а также с отказом в иске в части требования истца о взыскании пени по день фактического исполнения обязательства.

В обоснование своей апелляционной жалобы ответчик ссылался на необходимость вычесть из стоимости работ, выполненных по договору от 01.07.2019, стоимость устранения недостатков в размере 2 066 725 руб. 63 коп. (953 148 руб. 15 коп. (стоимость устранения недостатков, определенная экспертами при проведении первоначальной экспертизы) + 1 113 577 руб. 48 коп. (стоимость устранения недостатков, определенная экспертами при проведении дополнительной экспертизы)). В этой связи по расчету ответчика у него отсутствует долг перед истцом по данному договору, напротив, долг истца перед ответчиком составляет 601 877 руб. 20 коп. Как следствие, в связи с тем, что по договору от 10.09.2018 долг ответчика перед истцом составляет 916 954 руб. 50 коп., то в результате зачета долг ответчика перед истцом составляет 315 077 руб. 30 коп.

Кроме того, ответчик полагает необходимым проведение зачета расходов на экспертизу в сумме 35 000 руб., понесенных ответчиком, ввиду чего ответчик полагает, что у него долг перед истцом отсутствует, напротив, долг истца перед ответчиком составляет 34 922 руб. 70 коп. (315 077,30 руб. - 350 000 руб.).

Истец и ответчик возражали против удовлетворения апелляционных жалоб друг друга по основаниям, изложенным в отзывах, которые в соответствии со ст. 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации приобщены судом апелляционной инстанции к материалам дела.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб, отзывов на жалобу, проверив в соответствии со статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правомерность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов, содержащихся в судебном акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд усматривает наличие оснований для отмены решения Арбитражного суда Республики Татарстан от 14.09.2022 в части отказа в удовлетворении требований Общества с ограниченной ответственностью "Базис" о взыскании пени по день фактического исполнения обязательства. При этом суд исходит из следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между Обществом с ограниченной ответственностью «Строительная компания «АскоГрупп» (генподрядчик) и Обществом с ограниченной ответственностью «БАЗИС» (подрядчик) заключен договор подряда от 10.08.2019 №10-08/19 (далее по тексту также - договор от 19.08.2019, договор №10-08/19), по условиям которого истец принял на себя обязательство выполнить собственными и/или привлеченными силами отделочные работы на строительстве объекта: «Вторая очередь жилого поселка АО «АйСиЭл-КПО ВС» в селе Усады Лаишевского района Республики Татарстан. Многоквартирный жилой дом» в полном объеме в соответствии с условиями договора, в установленные сроки и согласно утвержденной проектной документации (пункт 1.1. договора), а ответчик, в свою очередь, обязался принять выполненные объемы работ и уплатить обусловленную договором цену (раздел 2 договора).

Обращаясь в суд, истец указал, что истцом по договору №10-08/19 выполнены работы на общую сумму 3 916 954 руб. 50 коп., представив в подтверждение своих доводов подписанные ответчиком акты выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ (форма КС3) №1 от 15.06.2020, №2 от 28.07.2020 и №3 от 25.01.2021(т.1, л.д.17-22). 

Однако обязательства по оплате стоимости выполненных истцом работ ответчиком выполнены частично, а именно: ответчиком произведена оплата в размере 3 000 000 руб., что подтверждается платежными поручениями и письмом последнего об изменении назначения платежа (т.1, л.д. 23-27). 

По расчету истца задолженность ответчика по договору №10-08/19 составляет    916 954 руб. 50 руб. (3 916 954,50 руб. - 3 000 000 руб.). 

Пунктом 13.4. договора от 10.08.2019 предусмотрена ответственность заказчика за просрочку оплаты работ более чем на 20 дней пени в размере 0,1% от суммы просроченного платежа за каждый день просрочки. 

Согласно расчету истца сумма пени по состоянию на 17.08.2021 (включительно) составила 174 222 руб. 40 коп. 

Между истцом и ответчиком также был заключен договор подряда №1-07/19 от 01.07.2019 (далее по тексту также - договор от 01.07.2019, договор №1 -07/19) (т.1, л.д. 28-32), по условиям которого истец принял на себя обязательства выполнить собственными и/или привлеченными силами отделочные работы на строительстве объекта: «Торговоадминистративное здание с объектом общественного питания и автомойкой по ул. Кул Гали» в полном объеме в соответствии с условиями договора, в установленные сроки и согласно утвержденной проектной документации (пункт 1.1. договора), а ответчик обязался принять выполненные объемы работ и уплатить обусловленную договором цену (раздел 2 договора). 

Истец указал, что по договору №1-07/19 им были выполнены работы на общую сумму 7 364 848 руб. 43 коп., представив подписанные акты выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ (форма КС-3) № 1 от 29.11.2019 и № 2 от 25.12.2019 (т.1, л.д. 33-38). 

Обязательства по оплате выполнены ответчиком на сумму 5 900 000 руб., что подтверждается представленными в материалы дела платежными поручениями (т.1, л.д.39-42), в связи с чем истец числит за ответчиком долг по договору от 01.07.2019 в размере 1 464 848 руб. 43 коп. 

Неустойка, начисленная истцом на основании п. 13.4. договора №1-07/19, по состоянию на 17.08.2021 (включительно), составила 848 148 руб. 15 коп.

Соответственно, общая задолженность по двум договорам составила 2 381 802 руб. 93 коп. и 1 022 370 руб. 55 коп. - пени за просрочку оплаты.

Возражая против удовлетворения иска, ответчик ссылался на следующие обстоятельства.

Согласно п. 1.0.3 договора от 10.08.2019 истец предоставляет гарантию на выполненные работы в течение 5 лет с момента завершения работ по настоящему договору. Если в указанный период обнаружатся дефекты, то истец устраняет их за свой счет. Пунктом 10.4 указанного договора предусмотрено, что ответчик уведомляет о дефектах не позднее 5 рабочих дней с момента их обнаружения и вправе потребовать устранения недостатков истцом в течение 15 календарных дней. 

Ответчик также ссылался на условия договора от 01.07.2019, а именно: на п. 2.9, 2.10, 10.3, 10.4 договора и указал, что по данному договору подряда ответчик вправе произвести гарантийное удержание, размер которого составляет 368 242 руб. 42 коп.

Ответчик в адрес истца направил письмо, в котором просил последнего прибыть на объект по договору от 01.07.2019 для фиксации недостатков и решения вопроса об их устранения. Дополнительно ответчик указал, что 16.11.2021 произведено обследование выполненных работ истцом на объекте по договору подрядаот 01.07.2019 №1-07/19 (Торговый центр на ул.Кул Гали в г.Казани). При осмотре присутствовал директор истца, который отказался подписывать акт осмотра. По мнению ответчика, стоимость устранения выявленных недостатков составляет 6 225 932 руб. 90 коп. 

В материалы дела представлены ответ Управления архитектуры и градостроительства Исполкома МО г.Казани от 06.12.2021 №15/10-ИСХ/14002 с приложением Разрешения на ввод в эксплуатацию «Торгово-административного здания с объектом общественного питания и автомойкой по ул.Кул Гали» от 24.03.2020 №16-RU16301000-55-2020, а также акт приемки законченного строительством объекта от 19.02.2020, акт о соответствии параметров от 19.02.2020 (т.1, л.д.99-106).

В силу ч. 1 ст. 133 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определение характера спорного правоотношения и подлежащего применению законодательства, обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела, является прерогативой суда, рассматривающего дело. 

Суд первой инстанции верно квалифицировал отношения сторон как регулируемые нормами главы 37 Гражданского Кодекса Российской Федерации.

В соответствии с п. 1 ст. 702 Гражданского Кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (п.1 ст. 740 Гражданского Кодекса Российской Федерации).

Согласно п. 1 ст. 711 Гражданского Кодекса Российской Федерации если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии с п. 5 ст. 720 Гражданского Кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

В связи с тем, что в ходе рассмотрения дела судом первой инстанции было установлено наличие между сторонами спора относительно объема, стоимости и качества выполненных работ, определением от 28.12.2021 была назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено экспертам Общества с ограниченной ответственностью «Юридическая компания «Тимер» ФИО4 и ФИО5. 

Перед экспертами поставлены следующие вопросы: 

1. Соответствует ли качество выполненных обществом с ограниченной ответственностью "Базис" отделочных работ, условиям договора от 01.07.2019 №1-07/19 на объекте «Торгово-административное здание с объектом общественного питания и автомойкой по ул. Кул Гали», требованиям строительно-технических правилам и нормам. 

2. Если имеются отклонения от требований строительно-технических норм и регламентов определить перечень необходимых мероприятий для устранения недостатков, определить стоимость устранения выявленных недостатков. 

3. В случае выявления несоответствия качества фактически выполненных работ условиям вышеназванного договора, требованиям строительно-технической документации, определить стоимость устранения выявленных недостатков?

По результатам проведенной экспертизы в материалы дела было представлено экспертное заключение (т. 3, л.д.14-125). В порядке ст. 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании были опрошены эксперты, последними были также представлены письменные пояснения относительно вопросов, возникших у лиц, участвующих в деле.

Согласно экспертному заключению по первому вопросу эксперты пришли к выводу о том, что в сданных работах имеются недостатки, представленные в экспертном заключении и приведены в таблице (л.д. 91-93 заключения).

На основании исследовательской части по вышеуказанным вопросам (стр. 91-92 заключения) стоимость ремонтно-восстановительных работ торгово-административного здания с объектом общественного питания с автомойкой, расположенное по адресу: 

<

...>, составляет 953 528,50 руб. 

Экспертами также даны пояснения по вопросам, возникшим у сторон, а также даны письменные пояснения (т.4, л.д.26-29). 

Как следует из  исследовательской части заключения по первому вопросу, экспертами выявлены нарушения строительно-монтажных работ, выполненных Обществом с ограниченной ответственностью "Базис" в части устройства стяжки пола в осях 2-7/А-Г, в осях 11-13/А-Е, в связи с этим согласно исследовательской части по вопросам 2 и 3 определена стоимость устранения выявленных недостатков. Расценкой ФЕРр57-02-04 Разборка покрытий полов: цементных рассчитана разборка цементных стяжек, толщина которых на 100 м2 строительного мусора 6,6 т варьируется в пределах 2,64 см - 3,30 см (1 м3 = 2,0-2,5 т.; 6,6/2,0 = 33 мм, 6,6/2,5 == 26,4 мм), единица измерения данной расценки в м2, т.е. учесть имеющуюся толщину данной расценкой не представляется возможным. В данном случае толщина стяжки в помещениях, в которых требуется ремонт: до 80 мм в осях 2-7/А-Г, до 75 мм в осях 11-13/А-Е, в связи с этим применение данной расценки является недопустимым. 

В экспертном заключении применена расценка ГЭСН 46-04-003-01 Разборка бетонных конструкций объемом более 1 м3 при помощи отбойных молотков из бетона марки 100, в которой имеется возможность учесть толщину разборки стяжки.

Для ответа на первый вопрос, поставленный перед экспертами, определением суда от 01.03.2022 была привлечена лаборатория ООО «Лабораторно-испытательный аттестационный центр «Качество». 

На запрос от 12.05.2022 о предоставлении подробной информации по отбору и испытанию образцов, отобранных из конструкции стяжки пола 03.03.2022 на объекте: «Торгово-административное здание с объектом общественного питания и автомойкой по ул. Кул Гали, 15 В, ООО «Лабораторно-испытательный аттестационный центр «Качество» сообщило следующее: 

1. Отбор образцов из конструкции стяжки пола на объекте проводился при помощи режущего инструмента («болгарки») в присутствии эксперта ООО «ЮК «ТИМЕР» ФИО5, в местах, указанных заказчиком (имеется акт отбора проб). При выполнении работы по отбору образцов-проб из цементно-песчаной стяжки конструкции пола сотрудник лаборатории ООО «ЛИАЦ «Качество» выполнял требования п. 5 ГОСТ 28570-2019 «Методы определения прочности по образцам, отобранным из конструкций». 

2. Подготовка образцов и проведение испытаний цементно-песчаной стяжки пола по показателю прочности на сжатие выполнялись в соответствии с требованиями п. 7-8, ГОСТ 28570-2019 «Методы определения прочности по образцам, отобранным из конструкций» и п.6-7, ГОСТ 10180-2012 «Методы определения прочности по контрольным образцам». 

Согласно п.6-7 ГОСТ 10180-2012 в помещении для испытания образцов поддерживается температура (20+5)°С и относительная влажность воздуха не менее 55%. Перед испытанием образцы подвергаются визуальному осмотру, если имеются дефекты в виде трещин, околов ребер, раковин и инородных включений, следы расслоения, недоуплотнения бетонной смеси, данные образцы отбраковываются. На образцах выбираются опорные грани, к которым будут приложены усилия в процессе нагружения. Определяются линейные размеры образцов с погрешностью не более 1%. Максимальное усилие, достигнутое, при испытании принимается за разрушающую нагрузку.

Изучив материалы дела, в том числе рецензию Общества с ограниченной ответственностью «ПБ ТехСтрой», приняв во внимание пояснения экспертов, а также с учетом позиций лиц, участвующих в деле, суд первой инстанции рассмотрев ходатайства о назначении дополнительной и повторной экспертиз, удовлетворил ходатайство о проведении дополнительной экспертизы и отказал в назначении повторной экспертизы.

Определением от 30.06.2022 судом назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручено экспертам Общества с ограниченной ответственностью «ЮРИДИЧЕСКАЯ КОМПАНИЯ «ТИМЕР» ФИО4 и ФИО5. 

Перед экспертами поставлены следующие вопросы: 

1. Соответствует ли качество выполненных Обществом «Базис» работ по устройству полусухой стяжки пола на объекте «Торгово-административное здание с объектом общественного питания и автомойкой по ул. Кул Гали г. Казани », условиям договора от 01.07.2019 №1-07/19, требованиям строительно-технических правил и норм? 

2. Если имеются отклонения от требований строительно-технических правил и норм, то в чем причина появления выявленных дефектов, являются ли они следствием нарушения технологии производства работ и/или применения некачественных материалов или данные дефекты являются следствием нормального износа, неправильной эксплуатации, ненадлежащего ремонта объекта? 

3. Проводилась ли истцом подготовка стен путем очистки от пыли, грязи, жировых и битумных пятен, вызолов, наплывов от затвердевшего раствора, что могло привести к трещинам в штукатурном слое? 

4. Была ли необходимость и выполнялась ли истцом работы по армированию штукатурного слоя, что могло привести к трещинам в штукатурном слое?

5. При выявлении нарушений технологии проведения работ определить перечень необходимых мероприятий для устранения недостатков, определить стоимость устранения выявленных недостатков? 

6. Почему в сметном расчете не учтен повышающий коэффициент, учитывающий производство работ в эксплуатируемом здании?

В материалы дела поступило заключение эксперта №714-ТИМ-ДОП (дополнительная экспертиза), согласно которому эксперты пришли к следующим выводам.

Качество устройства стяжки в осях 2-7/А-Г и 11-13/А-Е не соответствует требованиям проектной документации и требованиям нормативно-технической документации в строительстве, остальные помещения исследовать не представилось возможным, поскольку на момент осмотров 1.01.2022 и 03.03.2022 (в рамках первичной экспертизы по делу А65-19923/2021 заключения №714-ТИМ от 03.04.2022) выполнена отделка стяжки. 

Имеются отклонения от требований нормативно-технической документации в строительстве (представлена таблица несоответствия выполненных работ по полу, потолку). Поскольку строительно-монтажные работы ООО «Базис» производились в 2019 году (договор №1-07/19 на выполнение работ 01.07.2019), а экспертиза проводится в 2022 году, в ответе на запрос о возможности производства дополнительной экспертизы по делу А65-19923/2021 запрошены документы, подтверждающие выполнение/невыполнение данного вида работ (подготовки стен перед нанесением штукатурного слоя) – общий журнал выполнения работ, однако он не представлен. Вследствие этого единственной возможностью ответить на поставленный вопрос является натурный осмотр объекта экспертизы. 

В результате натурных осмотров установлено, что штукатурка прочно связана с основанием, не обнаружено отставания штукатурного слоя от основания, выпучивания и отпадения штукатурки, отслоений штукатурного слоя, вследствие чего вероятно можно предположить, что подготовка проводилась, однако данный ответ носит вероятный характер, т.к. иных доказывающих/опровергающих сведений в материалах дела не имеется. 

Согласно ранее представленным документам имеется паспорт на растворную смесь, в котором указывается условное обозначение раствора – штукатурный известковый М-4. В проектной документации указания о необходимости использования штукатурной сетки отсутствуют. Дефекты обнаружены между монолитной конструкцией каркаса и кирпичной кладкой стен, а также в швах кирпичной кладки. Все это говорит о том, что явление трещинообразования возникло в нижележащих основаниях строительных конструкций под отделочным и облицовочным покрытием не только на стыке двух материалов, но и в швах одного и того же материала. Трещины возникли в местах пространственной работы строительных конструкций: взаимодействия элементов строительных конструкций между собой и основанием, где данная работа при соблюдении всех строительно-монтажных работ при строительстве объекта не должна была происходить, и поскольку отделочное и облицовочное покрытие прочно связано с основанием стены, на них аналогичным образов (как на нижележащих основаниях) образовались дефекты. Таким образом, поскольку в проектной документации отсутствует указание о необходимости использования штукатурной сетки, в связи с этим необходимости использования штукатурной сетки ООО «БАЗИС» также не было, что и подтверждается натурным осмотром. 

Стоимость устранения выявленных недостатков составляет 1 113 577,48 руб. 

При расчете стоимости восстановительного ремонта стяжки в помещениях на 2 этаже в осях 2-7/А-Г и 11-13/А-Е, в которых на момент натурного осмотра отсутствовало производство и технологическое оборудование, и поскольку производство и технологическое оборудование не предусмотрено даже проектной документацией в данных помещениях, в связи с этим в сметном расчете коэффициенты применяются только на ремонтные работы, поскольку выполняемые при ремонте работы, аналогичные процессам в новом строительстве следует нормировать по соответствующим сборникам на строительные работы с применением коэффициентов 1,15 к нормам затрат труда и 1,25 к нормам времени эксплуатации строительных машин. Повышающие коэффициенты (1,35; 1,35; и 1,15) применяются в заключении для сметного расчета в помещениях, в которых осуществляется производство работ без остановки рабочего процесса, при этом в зоне производства работы имеются действующее технологическое оборудование, мебель и иные загромождающие помещения предметы, т.е. это помещения на 3-ем этаже, согласно проектной документации 3-й этаж предполагает размещение кондитерского производства и административных помещений свободной планировки, что и подтверждается натурным осмотром. 

В судебном заседании от 13.09.2022 представитель истца заявил ходатайство о повторном назначении судебной экспертизы, рассмотрев которое суд первой инстанции отказал в его удовлетворении.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции об отсутствии оснований для назначения повторной экспертизы, поскольку заключения судебной экспертизы, представленные в материалы дела по результатам проведения первоначально назначенной экспертизы и по результатам дополнительной, с учетом пояснений экспертов, являются полными, достаточными, ясными, не содержат в себе внутренних противоречий, оснований для сомнений в обоснованности выводов экспертов суд апелляционной инстанции также не усматривает.

Ввиду изложенного суд апелляционной инстанции отказал в удовлетворении ходатайства истца о назначении по делу повторной судебной экспертизы, заявленного в ходе рассмотрения апелляционных жалоб.

При этом суд апелляционной инстанции отмечает несостоятельность доводов истца, касающихся участия в производстве экспертизы Общества с ограниченной ответственностью «Лабораторно-испытательный аттестационный центр «Качество», поскольку, как указано выше, данное общество было привлечено на основании судебного определения для проведения лабораторных испытаний. Ссылки истца на то, что в экспертном заключении должно содержаться указание на участие данного общества в проведении экспертизы и подписи сотрудников общества являются несостоятельными.

Доказательства того, что при проведении судебной экспертизы были допущены нарушения, лишающие полученное по ее результатам заключение доказательственной силы, не представлены.

Как верно отметил суд первой инстанции, несогласие истца с результатом экспертизы само по себе не влечет необходимости в проведении повторной экспертизы. Равным образом такое несогласие не может являться основанием для отмены судебного акта, основанного на заключении экспертизы, с результатами которой не согласна сторона по делу. 

На основании изложенного при определении размера долга по двум указанным выше договорам суд первой инстанции верно исходил из следующего.

По договору подряда №10-08/19 от 10.08.2019 долг составляет 916 954 руб. 50 коп.

Начисление штрафных санкций истец произвел за период с 09.02.2021 по 17.08.2021, по расчету истца размер пени составил 174 222 руб. 40 руб.

В силу пункта 2.4 договора расчет за выполненные работы производится путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика не позднее 10 банковских дней с момента подписания сторонами актов о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 на основании своевременно выставленных последним оригиналов счетов, оформленных надлежащим образом. Последний акт по договору подряда №10-08/19 от 10.08.219 подписан 25.01.2021, следовательно, истец верно произвел начисление пени с 09.02.2021.

Однако, проверив расчет истца, суд первой инстанции установил, что арифметически он произведен неверно, размере пени составляет 174 221 руб. 36 коп.

Таким образом, общая сумма задолженности, включая пени и долг по договору №10- 08/19 от 10.08.2019, составляет 1 091 175 руб. 86 коп.  (долг 916 954 руб. 50 руб. + пени 174 221 руб. 36 коп.).

По договору подряда №1-07/19 от 01.07.2019 долг составляет 1 464 848,43 руб. из расчета 7 364 848 руб. 43 коп. (стоимость выполненных работ) – 5 900 000 руб. (частичная оплата).

Суд апелляционной инстанции установлено, что сумма выполненных работ, из которой исходил истец (7 364 848 руб. 43 коп.) при предъявлении иска, фактически определена им с учетом  п. 5.1.21 договора, согласно которому подрядчик обязуется выплатить генподрядчику вознаграждение за исполнение функций генерального подрядчика по настоящему договору в размере 5% от стоимости выполненных подрядчиком работ в течение пяти рабочих дней с момента подписания сторонами акта сдачи-приемки выполненных работ или провести зачет встречного требования в соответствии со статьей 410 ГК РФ.

В материалы дела представлены акты по указанному договору от 29.11.2019 №1 на сумму 3 270 981,39 руб. и от 25.12.2019 №2 на сумму 4 481 490,64 руб., а всего на сумму  7 752 472 руб. 03 коп. За вычетом 5% сумма, подлежащая оплате подрядчику, составляет  7 364 848 руб. 43 коп., что также отражено в справках о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3.

При этом, как указано выше, в работах по данному договору выявлены недоставки, стоимость устранения которых эксперты определили  в размере 1 113 577 руб. 48 коп. 

Суд первой инстанции также обоснованно принял доводы ответчика о наличии у последнего в силу п. 2.9 договора права на гарантийное удержание в размере 5% от общего объема выполненных работ.

Приведенные в апелляционной жалобе истца доводы о необоснованности осуществления гарантийного удержания ввиду того, что судом первой инстанции из стоимости выполненных работ вычтена стоимость устранения недостатков, суд апелляционной инстанции отклоняет, поскольку определенная экспертом сумма, необходима для устранения недостатков, выявленных экспертами на момент рассмотрения дела. Поскольку на момент принятия судом решения по настоящему делу гарантийный срок, установленный договором, не истек, генподрядчик вправе произвести гарантийное удержание на случай выявления в период гарантийного срока иных недостатков, за которые отвечает подрядчик. Следовательно, на момент рассмотрения дела обязанность по выплате данной суммы не наступила, учитывая, что п. 2.10 договора  установлено, что гарантийное удержание подлежит возврату подрядчику после завершения всех работ по объекту и наступления следующих условий: 

- после оформления Акта ввода объекта в эксплуатацию;

 - после устранения недостатков работ, выполненных в соответствии с настоящим договором в случае их наличия.

Таким образом, суд первой инстанции верно установил, что по договору от 01.07.2019 у ответчика долг перед истцом по договору от 01.07.2019 отсутствует. Напротив, долг истца перед ответчиком составляет 16 971 руб. 47 коп. 

Так, общая сумма задолженности, включая пени и долг по договору №10-08/19 от 10.08.2019 составляет 1 091 175,86 руб., а по договору подряда №1-07/19 от 01.07.2019 у истца имеется задолженность в пользу ответчика в размере 16 971 руб. 47 коп.

В результате зачета суд первой инстанции верно взыскал с ответчика в пользу истца 1 074 204 руб. 39 коп., из которых 899 983 руб. 03 коп. - долг по договору от 10.08.2019 (916 954 руб. 50 руб. - 16 971 руб. 47 коп.), 174 221 руб. 36 коп. - пени по договору от 10.08.2019.

Ввиду отсутствия долга по договору от 01.07.2019 требования о взыскании пени по данному договору правомерно оставлены судом без удовлетворения.

Приведенные в апелляционной жалобе ответчика доводы о необходимости вычета из стоимости выполненных истцом работ 2 066 725 руб. 63 коп. (953 148 руб. 15 коп. (стоимость устранения недостатков, определенная экспертами при проведении первоначальной экспертизы) + 1 113 577 руб. 48 коп. (стоимость устранения недостатков, определенная экспертами при проведении дополнительной экспертизы)) суд апелляционной инстанции отклоняет как несостоятельные, поскольку вторая экспертизы носила характер дополнительной, фактически уточняющей первоначальные выводы экспертов, суд первой инстанции правильно исходил из того, что стоимость устранения недостатков составляет 1 113 577 руб. 48 коп.

Истец просил начислять пени до момента фактического исполнения обязательства.

Рассматривая данное требование, суд первой инстанции в мотивировочной части обжалуемого решения пришел к следующим выводам. 

В соответствии с пунктом 65 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за неисполнение обязательств» требование истца о начислении пени до момента фактического исполнения обязательства  также обоснованно и подлежит удовлетворению. По смыслу указанного пункта, присуждая неустойку, суд указывает сумму неустойки, исчисленную на дату вынесения решения и подлежащую взысканию, а также то, что такое взыскание производится до момента фактического исполнения обязательства.

Суд первой инстанции констатировал в мотивировочной част решения,  что на дату вынесения решения размер пени составляет 381 453 руб. 07 коп. (за период с 09.02.2021 по 31.08.2022 (учитывая Постановление Правительства № 497 от 28.03.2022). 

При этом  суд первой инстанции исходил из того, что истец не уточнял заявленные требования, а суд не может выйти за пределы исковых требований.

На основании изложенного суд первой инстанции пришел к выводу о необходимости взыскания с ответчика пени в размере 174 221 руб. 36 коп. (согласно вышеприведенного расчета), указав также в мотивировочной части решения на то, что неустойка продолжает начисляться до момента фактического исполнения обязательства, исключая период действия моратория на возбуждение дел о банкротстве ответчика по заявлениям кредиторов, предусмотренного статьей 9.1 Федерального закона от 26.10.2022 №127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)».

Вместе с тем, в резолютивной части решения суда отсутствует указание на взыскание с ответчика в пользу истца пени, начисленных, начиная с 18.08.2021 по день фактического исполнения обязательства. С одновременным отражением в резолютивной части вывода об отказе в удовлетворении остальной части заявленных истцом требований. 

При этом суд апелляционной инстанции также отмечает, что по смыслу разъяснений, содержащихся в п. 65 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7, расчет судом суммы пени на момент вынесения решения суда не является увеличением цены иска и не требует от истца заявления соответствующего ходатайства.

Приведенные в апелляционной жалобе ответчика доводы о необходимости зачета расходов сумме 350 000 руб., понесенных им в связи с оплатой экспертизы, также подлежат отклонению. 

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, ответчиком платежным поручением от 20.12.2021 № 1447 на депозит суда были внесены денежные средства в размере 350 000 руб., истцом - 90 000 руб. (платежное поручение от 09.02.2022 № 574). 

Определением Арбитражного суда Республики Татарстан от 10.03.2022 Обществу с ограниченной ответственностью "БАЗИС» с депозитного счета суда возращены денежные средства в размере 90 000 руб.

Стоимость экспертизы составила 280 000 руб. (ответ экспертной организации о том, что проведение экспертизы по дополнительно поставленным вопросам входит в стоимость проведенной экспертизы, о чем указано в определении суда от 30.06.2022). Экспертной организацией выставлен счет на оплату от 01.04.2022 № 9 на сумму 280 000 руб. Определением Арбитражного суда Республики Татарстан от 14.09.2022 денежные средства в размере 280 000 руб. выплачены экспертной организации с депозитного счета суда.

Судом первой инстанции расходы за проведение экспертизы в размере 280 000 руб. распределены между сторонами по правилам ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а излишне перечисленные ответчиком 70 000 руб. возвращены ответчику с депозита арбитражного суда обжалуемым решением. 

На основании изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необходимости в силу п. 4 ч. 1, п. 1 ч. 2 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отмены решения суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований Общества с ограниченной ответственностью "Базис" о взыскании пени по день фактического исполнения обязательства в силу с принятием в указанной части нового судебного акта путем дополнения резолютивной части решения Арбитражного суда Республики Татарстан от 14.09.2022 абзацем следующего содержания:

«Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "АскоГрупп" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Базис" пени, начисленные на сумму долга 899 983 руб. 03 коп., начиная с 18.08.2021 по день фактического исполнения обязательства по уплате долга, исходя из ставки 0,1 % от суммы просроченного платежа за каждый день просрочки.».

При этом при исполнении судебного акта судебному приставу-исполнителю следует учитывать, что при исчислении суммы пени за период с 18.08.2021 по день фактического исполнения обязательства по уплате долга, период действия моратория, введенного Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.03.2022 № 497, подлежит исключению.

В остальной части решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 14.09.2022 по настоящему делу следует оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы, понесенные ответчиком, ввиду отказа в удовлетворении его жалобы возмещению не подлежат. Понесенные истцом расходы по уплате госпошлины за рассмотрение его апелляционной жалобы, также остаются на истце, поскольку требование о начислении пени по день фактического исполнения обязательства, удовлетворенное судом апелляционной инстанции, стоимостного выражения на момент принятия решения не имеет, а в остальной части апелляционной жалоба истца оставлена без удовлетворения. 

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 14.09.2022 по делу № А65-19923/2021 отменить в части отказа в удовлетворении требований Общества с ограниченной ответственностью "Базис" о взыскании пени по день фактического исполнения обязательства.

В указанной части принять новый судебный акт, дополнив резолютивную часть решения Арбитражного суда Республики Татарстан от 14.09.2022 по делу № А65-19923/2021 абзацем следующего содержания:

«Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "АскоГрупп" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Базис" пени, начисленные на сумму долга 899 983 руб. 03 коп., начиная с 18.08.2021 по день фактического исполнения обязательства по уплате долга, исходя из ставки 0,1 % от суммы просроченного платежа за каждый день просрочки.».

В остальной части решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 14.09.2022 по делу № А65-19923/2021 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня его принятия с направлением кассационной жалобы через арбитражный суд первой инстанции.

 

Председательствующий судья                        Т.И. Колодина

 

Судьи                        Е.Г. Демина

 

С.А. Кузнецов