Арбитражный суд Краснодарского края

именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

 

Дело № А32-40942/2019

г. Краснодар

22 января 2021г.

Резолютивная часть решения объявлена  20 января  2021г.

Полный текст судебного акта изготовлен 22 января 2021г.

Арбитражный суд Краснодарского края в составе судьи Миргородской О.П., при ведении протокола помощником судьи Гоовым Н.Ю., рассмотрев  материалы производства по делу № А32-40942/2019

по иску ООО «ЖСК Южный» (ОГРН 

<

***>) г. Краснодар 

к ООО «ЮгСтрой-Сервис» (ОГРН 

<

***>) г. Краснодар 

о взыскании стоимости некачественно выполненных работ в размере 1 103 440 рублей 95 копеек, неустойки в размере 358 618 рублей 30 копеек. 

УСТАНОВИЛ:

ООО «ЖСК Южный» (ОГРН 

<

***>) г. Краснодар обратилось в суд с иском к ООО «ЮгСтрой-Сервис» (ОГРН 

<

***>) г. Краснодар о взыскании стоимости некачественно выполненных работ в размере 1 103 440 рублей 95 копеек и неустойки в размере 358 618 рублей 30 копеек.

Стороны , извещенные надлежащим образом в судебное заседание не прибыли.

Истец направил в материалы дела ходатайство об отложении и о назначении повторной экспертизы.

Согласно части 3 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если лицо, участвующее в деле и извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство об отложении судебного разбирательства с обоснованием причины неявки в судебное заседание, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает причины неявки уважительными.

Из указанных процессуальных норм следует, что даже в случае наличия уважительных причин неявки в судебное заседание лица, извещенного о времени и месте его проведения, отложение судебного разбирательства является правом, а не обязанностью суда.

В силу статьи 59 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отсутствие у представителя общества возможности явиться в суд не препятствует осуществлению процессуальных полномочий юридического лица через иных представителей.

Препятствия для рассмотрения  требований истца отсутствуют, материалы дела содержат достаточно доказательств для рассмотрения его требований по существу.  При этом суд полагает, что у истца было достаточно времени для  заявления дополнительного обоснования и предоставления дополнительных доказательств суду при их наличии. 

В связи с чем,  ходатайство истца об отложении судебного заседания судом отклонено.

Суд, изучив и исследовав материалы дела, счел требования подлежащими частичному удовлетворению на основании следующего.

Между ООО «ЖСК Южный» и ООО «ЮГСтрой –Сервис» был заключен договор №17/06/23-1 Под от 23 июня 2017г.,  по которому подрядчик обязался выполнить  комплекс строительно-монтажных работ на объекте строительства: «Многоэтажный жилой дом со встроенными помещениями общественного назначения и подземной парковкой по ул. Энергетиков,4 в Карасунском внутригородском округе г. Краснодар», а заказчик взял на себя обязательства принять результат и оплатить его.

Согласно акту №1 от 31.08.2018г. работы были выполнены ответчиком и переданы истцу.

В период гарантийного срока эксплуатации истцом было выявлено некачественное выполнение работ, что и послужило основанием для обращения истца в суд.

Разрешая спор, суд квалифицирует отношения сторон как регулируемые общими нормами Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) об обязательствах и положениями главы 37 данного Кодекса о подряде.

Согласно статье 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно пункту 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В силу пункта 2 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации, если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования.

Пунктом 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В статье 722 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации). Гарантия качества результата работы, если иное не предусмотрено договором подряда, распространяется на все, составляющее результат работы.

Заказчик вправе предъявить требования, в отношении недостатков результата работы, обнаруженных в течение гарантийного срока (пункт 3 статьи 724 Гражданского кодекса Российской Федерации).

С целью установления соответствия выполненных подрядчиком работ по договору, в том числе в части качества выполненных работ, судом по ходатайству истца была назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено экспертам НПП ООО «Юринстрой» ФИО1, ФИО2.

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

1) Соответствует ли качество выполненных строительно-монтажных работ по договору строительного подряда № 17/06/23-1 Под от 23.06.2017 г. по обустройству кровли строительным правилам и нормам на объекте: «Многоэтажный жилой дом со встроенными помещениями общественного назначения и подземной парковкой по ул. Энергетиков, 4 в Карасунском внутригородском округе г. Краснодара»?

2 ) Определить стоимость некачественно выполненных работ по договору строительного подряда № 17/06/23-1 Под от 23.06.2017 г. по обустройству кровли на объекте: «Многоэтажный жилой дом со встроенными помещениями общественного назначения и подземной парковкой по ул. Энергетиков, 4 в Карасунском внутригородском округе г. Краснодара».

3) Определить стоимость затрат на устранение выявленных недостатков и нарушений по обустройству кровли на объекте: «Многоэтажный жилой дом со встроенными помещениями общественного назначения и подземной парковкой по ул. Энергетиков, 4 в Карасунском внутригородском округе г. Краснодара»?

Согласно представленному в суд экспертному заключению от 26 июля 2020г. № 6/16.1 в объеме выполненных строительно-монтажных работ имеются дефекты, которые экспертом классифицируются как скрытые дефекты и которые расположены в примыканиях участков наплавляемой кровли к вертикальным несущим конструкциям здания, образовавшиеся в результате некачественных работ по устройству гидроизоляции наплавляемой кровли.

 Эксперт в своем заключении  от 26 июля 2020г. пришел к выводу о том, что  качество выполненных работ не соответствует  нормативным требованиям главы 6.2 «Кровли из битумной черепицы» СП 17.13330.2017 « Кровли. Актуализированная редакция СНиП II -26-7617.10.2019» и п.п. Д .1.8.4.2. СТО 221 НОСТРОЙ 2.13.81-2014 «Крыши и кровли Крыши Требованиям к устройству, правилам приемки и контролю».  При этом на вопрос суда: Определить стоимость затрат на устранение выявленных недостатков и нарушений по обустройству кровли на объекте: «Многоэтажный жилой дом со встроенными помещениями общественного назначения и подземной парковкой по ул. Энергетиков, 4 в Карасунском внутригородском округе г. Краснодара» - эксперт. При этом стоимость устранения недостатков эксперт  определил в размере  36 262 руб. 04 коп.

 Истец не согласился с выводами эксперта и заявил ходатайства о назначении и проведении по делу повторной экспертизы.

В соответствии с частью 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

          Свое ходатайство истец обосновывает тем, что по его мнению экспертами необоснованно при определения размера  затрат на устранение недостатков не учтена стоимость и тип материалов, согласно договору и актам КС-2;  указанные им в заключении объемы не подтверждены фотоматериалами;      в   расчете принята обмазочная изоляция, а не оклеечная;  при ответе на вопрос об определении стоимости некачественно выполненных работ  эксперт не использовал Акт КС-2 от 31.08.2018г. где стороны согласовали стоимость выполненных работ с их разбивкой по видам работ.

           Правомерность своей позиции истец обосновывает заключением специалиста ( рецензией) № 57/10-20р от 26.10.2020г. 

Вместе с тем, истцом не учтено, что рецензия не является по своему содержанию экспертным заключением, а представляет собой оплаченное стороной субъективное мнение специалиста относительно судебного заключения эксперта. 

По существу не согласия истца с выводами эксперта суд приходит к выводу о том, что последним не учтено, что согласно пояснений эксперта участвовавшего в судебном заседании 20 января 2021г.  « недостатки, определенные в процессе исследований, относятся к разделу «Этап 2. Кровля КЗ, террасы на 11 этаже» -стр. 2 акта № 1 о выполненных работах от 31.08.2018 г., стр. 16-17 приложение № 1 к договору строительного подряда от 23.06.2017 г. № 17/06/23-1 Под.

•      Поз. 1. «Смена обделок из листовой стали». Не предусмотрена актом формы №КС-2 и приложением № 1 к договору (демонтажные-монтажные работы).

•      Поз. 2. «Устройство желобов». Позиция включает в себя и работу, и материал. В акте формы №КС-2 предусмотрены материалы: цемент, песок, праймер, унифлекс ТКП, линокром ТПП, аэратор. В данном перечне материалов, а также в перечне материалов по всем видам работ, представленных в акте формы №КС-2 и в приложении № 1, отсутствуют отдельной позицией материал в виде желоба.

•      Поз. 3. «Устройство мелких покрытий». Позиция включает в себя и работу, и материал. Предусмотрена листовая оцинкованная сталь. В перечне материалов по всем видам работ, представленных в акте формы №КС-2 и в приложении № 1, отсутствуют отдельной позицией материал в листовой оцинкованной стали.

•      Поз. 4. «Герметик силиконовый для наружных швов». В перечне материалов по всем видам работ, представленных в акте формы №КС-2 и в приложении № 1, отсутствуют отдельной позицией материал в герметика силиконового для наружных швов. На стр. 2 акта формы №КС-2 позиция 11 указан силикон, который представлен в размере 8 тюбиков (предусмотрена единица измерения в штуках фактически). Отсутствует информация о весе нетто или иных весовых показателей, в то время как сборниками ТЕР предусмотрен вес в литрах, методике принятой Госстроем РФ.

•      Поз. 5. «Разработка покрытий кровель». Демонтажные работы. Не предусмотрены актом формы №КС-2 и приложением № 1 к договору.

•      Поз. 6. «Устройство гидроизоляции обмазочной: в один слой праймером». Предусмотрены в позиции и работы и материал. Согласно акту формы №КС-2 позиция 4 имеется «устройство гидроизоляции (работа + материал)», а также имеется позиция 9 -праймер. То есть имеется задвоенный объем материалов. Объективно определить стоимость устройство гидроизоляции с применением гидроизоляции в виде праймера не представляется возможным. В иных позициях акта формы №КС-2 и приложении № 1 сведения о работах с гидроизоляцией отсутствуют.

•      Поз. 7. «Устройство кровель из черепицы: полосной битумной на скатной кровле по сплошной обрешетке без ее устройства». Предусмотрены работы по укладке битумной кровли из материала (без замены), ранее демонтируемого в поз. 5. по конструкциям обрешетки, ранее установленным. В акте формы №КС-2 указана позиция 1 - устройство кровельного ковра из Бикрост ТПП (работа + материал). Извлечь стоимость устройства кровли из данной позиции технически не представляется возможным. В иных позициях акта формы №КС-2 и приложении № 1 сведения о работах с битумной кровлей отсутствуют.»  При этом  суд отмечает наличие  отраженных на странице 15-16 фотоматериалов и то, что  в соответствии с методикой проведения строительно-ремонтных работ в соответствии с действующими требованиями строительных норм и правил предусмотрена обмазочная гидроизоляции. Информация о применении оклеечной информации на исследуемом участке кровли отсутствует в объеме представленной проектной документации, в приложении № 1 к договору строительного подряда (устройство гидроизоляции) и в акте формы № КС-2 (устройство гидроизоляции - работа + материал). При этом эксперт в судебном заседании отвечая на вопрос суда об обоснованности обмазочной гидроизоляции пояснил,  что согласно  позицией 9 в акте формы №КС-2 предусмотрен праймер (водная эмульсия нефтяного битума), которая подразумевает под собой только обмазочную изоляцию.

          Таким образом,  суд приходит к выводу о том, что из ходатайства общества не усматривается, что представленное  в материалы дела заключение судебной  экспертизы №6/16.1 от 26 июля 2020г. имеет неустранимые противоречия, при производстве экспертизы экспертами нарушен порядок ее  проведения.     

     Само по себе несогласие истца  с результатами экспертизы и представление им рецензии, составленной во внесудебном порядке, не свидетельствуют о порочности экспертного заключения и не являются основанием для назначения по делу повторной экспертизы.

Несогласие ответчика с результатом экспертизы, не влечет необходимости проведения повторной экспертизы. (Определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.07.2011 по делу N А60-21769/2010-С2).

         Поскольку у суда отсутствуют сомнения в обоснованности заключения экспертов ФИО1 и ФИО2  и не доказано наличие противоречий в содержащихся в нем выводах, принимая во внимание, что судебная экспертиза была проведена по ходатайству истца, суд приходит к выводу о том, что обстоятельства, определенные частью 2 статьи 87 АПК РФ в качестве оснований для назначения повторной экспертизы, отсутствуют.

        В связи с некачественным выполнение работ истец просит взыскать с ответчика стоимость некачественно выполненных работ в размере 1 103 440 руб. 95 коп. Однако определяя размер требований истцом не учтено то обстоятельство, что в экспертном заключении № 6/16.1 от 26 июля 2020г. эксперты на странице 26 пришли к выводу о том, что некачественное выполнение работ привело к дефекту, который является устранимым , что указывает на экономическую целесообразность и техническую возможность его устранения.

       При этом, указав на некачественное выполнение работ по устройству гидроизоляции наплавляемой кровли эксперт определил стоимость устранения недостатков как 36 262 руб. 04 коп.

          Из представленного истцом заключения специалиста № 57/10-20Р от 26.10. 2020г.  следует, что согласно суждению  данного специалиста, по его мнению,  экспертами необоснованно не были включены в расчет работы по ремонту помещений, пострадавших в результате проникновения воды. Однако такое основание возникновения убытков истцом заявлено не было,  не смотря на такую возможность  как при обращении в суд, так  и при дальнейшем судебном разбирательстве. В связи с чем,  суд не выходит за пределы волеизъявления истца  по определению конкретных  оснований возникновения убытков, поскольку суд в силу своих дискреционных полномочий может самостоятельно дать только  правовую квалификацию спорным отношениям.   Вместе с тем, истец не лишен возможности при наличие такого волеизъявления и при наличии конкретных оснований обратиться в суд с самостоятельными требованием о взыскании убытков возникших у него по основанию  затопления помещения,  при наличие такого обстоятельства.

      Таким образом,  требования истца в этой части  подлежат удовлетворению в размере 36 262 руб. 04 коп.

           Кроме того, истцом также заявлены требования о взыскании неустойки в размере 358 618 руб. 30 коп. за период с 10.06.2019г. по 14.08.2019г.

   Согласно пункту 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться, в том числе, предусмотренной законом или договором неустойкой.

По смыслу статьи 330 ГК РФ по основаниям возникновения неустойка подразделяется на законную (нормативную) и договорную (добровольную).

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Из смысла приведенных выше нормативных положений следует, что договорная неустойка устанавливается по соглашению сторон и, соответственно, ее размер, порядок исчисления, условия применения и т.п. определяются исключительно по их усмотрению.

 Истец просит взыскать неустойку по правилам  пункта 8.3 договора.

Согласно  пункта  8.3 договора стороны согласовали, что в случае не устранения выявленных недостатков работы силами Подрядчика, в срок указанный в пункте 5.6 договора, подрядчик обязан уплатить заказчику неустойку в размере 0,5% от стоимости этапа работ, в котором выявлены недостатки , за каждый день просрочки. При этом истцом не учтено то обстоятельство, что пункт 5.3 договора находится в разделе «Порядок сдачи и приемки работ» и определяет сроки устранения недостатков обнаруженных при приемке работ.

Вместе с тем, работы были приняты истцом в августе 2018г. и со стороны ответчика имеет место быть нарушение сроков устранения недостатков после приемки работ.

Согласно пункту 6.1 договора стороны согласовали, что ответственность подрядчика и действия сторон после приемки работ Заказчиком регулируются пунктами 6.2-6.9.

Статьей 331 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в пункте 63 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", согласно которым соглашение о неустойке должно быть заключено в письменной форме по правилам, установленным пунктами 2, 3 статьи 434 ГК РФ, независимо от формы основного обязательства (статья 331 ГК РФ). Несоблюдение письменной формы такого соглашения влечет его ничтожность (пункт 2 статьи 162, статья 331, пункт 2 статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Из буквального толкования условий договора, а именно пунктов 6.2-6.9  следует, что сторонами не был согласован размер процентной ставки подлежащей применению при расчете неустойки  в случае нарушения сроков устранения недостатков

Поскольку, условия о наложении штрафных санкций (штрафа, неустойки, пени)в случае нарушение сроков устранения недостатков после приема работ  сторонами письменно не согласованы это является основанием для отказа в удовлетворении требований в указанной части.

Статья 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определяет, что судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина подлежи отнесению на истца и ответчика пропорционально удовлетворенным требованиям.

Согласно статье 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, специалистам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), расходы юридического лица на уведомление о корпоративном споре в случае, если федеральным законом предусмотрена обязанность такого уведомления, и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

Согласно пункту 3 статьи 109 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выплата денежных сумм экспертам производится за счет средств федерального бюджета лишь в том случае, если назначение экспертизы осуществлено по инициативе арбитражного суда. В настоящем же деле определение о назначении экспертизы от 19.12.2019г. было вынесено на основании ходатайства истца.. При таких обстоятельствах общим правилом, установленным пунктом 2 статьи 109 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, является выплата денежных сумм, причитающихся экспертам, с депозитного счета арбитражного суда.

Денежные суммы, подлежащие выплате экспертам и свидетелям, вносятся на депозитный счет арбитражного суда лицом, заявившим соответствующее ходатайство, в срок, установленный арбитражным судом (пункт 1 статьи 108 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Определением суда от 30 января 2020г. стоимость экспертного исследования судом была определена как 80 000 руб.

Истцом данные денежные средства были внесены на депозит арбитражного суда Краснодарского края, что подтверждается платежным поручением № 165 от 16.12.2019г.

         В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы истца  по оплате услуг эксперта в размере 80 000 руб. подлежат возмещению пропорционально удовлетворенным требованиям. 

Руководствуясь ст. ст. 110, 167-170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л :

Взыскать с ООО «ЮгСтрой-Сервис» (ОГРН 

<

***>) г. Краснодар  в пользу ООО «ЖСК Южный» (ОГРН 

<

***>) г. Краснодар  денежные средства в размере 36 262 руб. 04 коп. и  1 600 руб. в возмещение затрат по оплате услуг эксперта.

      В остальной части иска отказать.

      Взыскать с ООО «ЮгСтрой-Сервис» (ОГРН 

<

***>) г. Краснодар    в доход Федерального бюджета государственную пошлину в размере 552 руб. 41 коп.

      Взыскать с ООО «ЖСК Южный» (ОГРН 

<

***>) г. Краснодар  в доход Федерального бюджета государственную пошлину в размере 27 068 руб. 18 коп.

Решение может быть обжаловано в течение месяца после его принятия в порядке апелляционного производства и в порядке кассационного производства в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу решения, через принявший решение в первой инстанции Арбитражный суд Краснодарского края.

Вступившее в законную силу решение арбитражного суда первой инстанции может быть обжаловано в кассационном порядке, если было предметом рассмотрения в арбитражном суде апелляционной инстанции или если арбитражный суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Судья                                                                                               О.П. Миргородская