АРБИТРАЖНЫЙ СУД РЕСПУБЛИКИ ТАТАРСТАН

ул.Ново-Песочная, д.40, г.Казань, Республика Татарстан, 420107

E-mail: info@tatarstan.arbitr.ru

http://www.tatarstan.arbitr.ru

тел. (843) 533-50-00

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

г. КазаньДело № А65-22730/2018 

Дата принятия решения –  16 ноября 2018 года.

Дата объявления резолютивной части –  12 ноября 2018 года.

Арбитражный суд Республики Татарстан в составе: председательствующего судьи  Бредихина Н.Ю.Бредихиной Н.Ю.,

при ведении аудиопротоколирования и составлении протокола  судебного заседания  секретарем судебного заседания  ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью Инженерный центр "Энергопрогресс", г.Казань (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к  Приволжскому Управлению Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору, г.Казань (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о признании незаконным Предписания  от 28.05.2018 № 43-07/13-03/08/17-0064,

с участием:

 от  заявителя – представители ФИО2 по доверенности от 08.06.2018 г., ФИО3, по доверенности от 28.02.2018 г.,

от ответчика – представитель ФИО4 по доверенности от 25.12.2017 г. №37269/03,

 от третьего  лица – не  явились извещены

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Энергопрогресс», г. Казань ( далее по тексту -  заявитель)  обратилось в Арбитражный  суд Республики Татарстан с настоящим  заявлением к Приволжскому   управлению Федеральной  службы по экологическому, технологическому и атомному  надзору ( Приволжское управление Ростехнадзора), г. Казань ( далее по тексту – ответчик, административный  орган) о признании незаконным  предписания  №  43-07/13-03/08/17-0064  от 28.05.2018 г.

В ходе   судебного разбирательства  заявитель  уточнил заявленные  требования,  изложив  их в  следующей  редакции: «признать  пункты, 1, 2, 3, 4, 5, 6, 9  Предписания  Ростехнадзора  от 28.05.2018 г. №  43-07/13-03/08/17-0064  недействительными».

Уточнение  принято  судом в  порядке ст.  49 АПК РФ.

К  участию в  деле   в качестве   третьего лица,  не  заявляющего самостоятельных требований на  предмет спора, в  порядке ст. 51  АПК РФ, привлечено АО «Татэнерго», г. Казань.

До начала   судебного заседания посредством системы мой арбитр от третьего лица поступил отзыв, который в порядке ст. 159 АПК РФ приобщен  к материалам дела. 

В ходе  судебного заседания  заявитель  ходатайствовал о приобщении к  материалам дела копии заявления, как доказательство вручения третьему лицу,   сведений об определении области аттестации экспертов, копии  письма от 25.04.2017 г., 

Судом  заявленное   ходатайство  удовлетворено в  порядке ст. 159  АПК РФ.

Представители   заявителя  уточненные  требования   поддержали  по основаниям,  изложенным в   заявлении.

Представитель  ответчика уточненные   требования не  признал  по основаниям,  изложенным в  отзыве.

Как  следует из материалов  дела ,  заявитель    осуществляет   деятельность на  основании   лицензии  от 15.09.2008 г. № ДЭ-00-009096,  выданной  Федеральной  службой  по экологическому, технологическому и  атомному  надзору (эксплуатация  взрывопожароопасных производственных средств), переоформленной  приказом  от 11.08.2017 г. № 1003-п.

 На  основании распоряжения  от 18.04.2018 г. № 1033 в  период с  26.04.2018 г. по 28.05.2018 г.  была проведена  внеплановая   выездная  проверка в  отношении  заявителя с  целью  оценки  возможности   выполнения  лицензиатом  лицензионных требований  при осуществлении   деятельности   по проведению экспертизы    промышленной  безопасности в  соответствии  с  Поручением  заместителя  Председателя  Правительства Российской  Федерации   ФИО5  от 13.02.2018 г. №  АХ-П9-771.

В  ходе  проведенной  проверки  ответчиком   было  установлено , что   заявителем допущены  нарушения  лицензионных  требований  в  области промышленной  безопасности,  которые   нашли  отражение в  акте   проверки   от 28.05.2018 г. № 43-07/13-03/08/17-0064.

Для  устранения  выявленных  нарушений   ответчиком   было  выдано   предписание  от 28.05.2018 г.  №  43-07/13-03/08/17-0064.

Не  согласившись с  выданным  предписанием,   заявитель  оспорил его  в  судебном  порядке с  учетом   заявленных впоследствии уточнений.

В   обоснование  заявленных  требований  заявитель указал, что  пунктом  1  оспариваемого предписания необоснованно   ограничивается  круг  лиц, которым  общество    может  оказывать свои  услуги,  принцип  независимости  при  проведении экспертиз  заявителем  не  нарушался,   доля  АО  «Татэнерго»  в  уставном  капитале  заявителя составляет  48,54 %.  Помимо  этого, по мнению заявителя , оспариваемое  предписание   является  неисполнимым, поскольку  не   определяет каких-либо   конкретных  действий ,  исполнение  которых  необходимо   для  устранения нарушений.

Ответчик,   возражая  против    заявленных  требований  указал  на  вступившие в  законную силу  решения   суда   общей  юрисдикции,  которыми    заявитель  и  генеральный  директор  Общества  были привлечены к  административной ответственности  по ч.3 ст. 9.1  КоАП РФ, а также   на  действия, свидетельствующие  об устранении   заявителем    оспариваемого предписания, что , по мнению ответчика, также  подтверждает    наличие  в действиях  заявителя   нарушений  требований  промышленной  безопасности и признание  им  своей  вины в  совершении нарушения.

Исследовав  доказательства, представленные в материалах дела,  заслушав представителей сторон,  суд приходит к следующему  выводу.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный акт (решение или действие) не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В ходе  проверки  ответчиком  в  действиях   заявителя были  установлены  следующие нарушения:

1.не  соблюдаются  требования  промышленной  безопасности при   проведении экспертизы  промышленной  безопасности  ООО ИЦ «Энергопрогресс», а  именно:  560  заключений   экспертизы  промышленной   безопасности проведены в  отношении   юридического лица – АО Татэнерго, которое  является  учредителем ООО «ИЦ Энергопрогресс», что не  обеспечивает   объективность и  обоснованность  выводов,  содержащихся в   заключении   экспертизы  промышленной  безопасности ( п. 2  ст. 13 Федерального закона  116-ФЗ, п. 16  ФНиП в ОПБ №  538  от 14.11.2013 г., пп.б п. 5 Положения  о  лицензировании   деятельности  по проведению  экспертизы  промышленной  безопасности, утв. Постановлением Правительства  РФ  от 04.07.2012 г.;  682.

2.  нарушены  обязательные  требования  в области промышленной  безопасности при проведении   экспертизы  промышленной  безопасности   и  оформлении результатов   экспертизы в  соответствии с  требованиями, установленными  нормативными  правовыми актами РФ  в области   промышленной  безопасности, а  именно: в  заключении  экспертизы  промышленной  безопасности  № 253/023-18  на здание  котельного  отделения  с  АБК  котельной  «Савиново»  Филиала АО  «Татэнерго»  Казанская  ТЭЦ-2  рег. №  43-ЗС-08023-2018  от 16.05.2018 г., выводы  заключения    экспертизы  промышленной  безопасности  не  соответствуют  п. 27 Федеральных  норм и правил  в  области промышленной  безопасности «Правила  проведения   экспертизы  промышленной  безопасности», утв. Приказом  Ростехнадзора от 14.11.2013 г. №  538 (  п. 9 ст. 13  Закона  № 116-ФЗ,  п. 27  ФНиП в ОПБ №  538, , пп.в п. 5 Положения  о  лицензировании   деятельности  по проведению  экспертизы  промышленной  безопасности, утв. Постановлением Правительства  РФ  от 04.07.2012 г.;  682.)

3. нарушены  обязательные   требования в  области промышленной   безопасности  при проведении   экспертизы  промышленной  безопасности и  оформлении  результатов экспертизы в  соответствии с  требованиями, установленными  нормативными  правовыми актами РФ  в области   промышленной  безопасности, а  именно: в  заключении  экспертизы  промышленной  безопасности  №  253/020-18  на здание  мазутонасосной с  помещение  погружных насосов,  приемной  емкостью   мазута и  сливной  эстакадой Филиала АО  «Татэнерго»  Казанская  ТЭЦ-2  рег. №  43-ЗС-08048-2018 от 16.05.2018 г., выводы  заключения    экспертизы  промышленной  безопасности  не  соответствуют  п. 27 Федеральных  норм и правил  в  области промышленной  безопасности «Правила  проведения   экспертизы  промышленной  безопасности», утв. Приказом  Ростехнадзора от 14.11.2013 г. №  538 (  п. 9 ст. 13  Закона  № 116-ФЗ,  п. 27  ФНиП в ОПБ №  538, , пп.в п. 5 Положения  о  лицензировании   деятельности  по проведению  экспертизы  промышленной  безопасности, утв. Постановлением Правительства  РФ  от 04.07.2012 г.;  682.)

4. нарушены  обязательные   требования в  области промышленной   безопасности  при проведении   экспертизы  промышленной  безопасности и  оформлении  результатов экспертизы в  соответствии с  требованиями, установленными  нормативными  правовыми актами РФ  в области   промышленной  безопасности, а  именно: в  заключении    экспертизы   промышленной  безопасности №  253/023-18  на   здание котельного  отделения  с  АБК  котельной  «Савиново»  Филиала АО  «Татэнерго»  Казанская  ТЭЦ-2  рег. №  43-ЗС-08023-2018  от 16.05.2018 г. экспертиза  проведена  без учета( в  отсутствии) проектной   и  исполнительной  документации  на  строительство,  реконструкцию здания,  разрешения  на  ввод в  эксплуатацию  зданий, а  именно:   заявителем  не  представлена  проектная  и   исполнительная    документация  на   строительство,  реконструкцию  здания , разрешения на  ввод в  эксплуатацию здания (п. 9 ст. 13  Закона  № 116-ФЗ,   пп.а  п. 21.3  ФНиП в ОПБ №  538, , пп.в п. 5 Положения  о  лицензировании   деятельности  по проведению  экспертизы  промышленной  безопасности, утв. Постановлением Правительства  РФ  от 04.07.2012 г.;  682.)

5.  нарушены  обязательные   требования в  области промышленной   безопасности  при проведении   экспертизы  промышленной  безопасности и  оформлении  результатов экспертизы в  соответствии с  требованиями, установленными  нормативными  правовыми актами РФ  в области   промышленной  безопасности, а  именно: в  заключении    экспертизы   промышленной  безопасности №  253/020-18  на  здание  мазутонасосной с  помещение  погружных насосов,  приемной  емкостью   мазута и  сливной  эстакадой Филиала АО  «Татэнерго»  Казанская  ТЭЦ-2  рег. №  43-ЗС-08048-2018   от 16.05.2018 г. экспертиза  проведена  без учета( в  отсутствии) проектной   и  исполнительной  документации  на  строительство,  реконструкцию здания,  разрешения  на  ввод в  эксплуатацию  зданий, а  именно:   заявителем  не  представлена  проектная  и   исполнительная    документация  на   строительство,  реконструкцию  здания , разрешения на  ввод в  эксплуатацию здания (п. 9 ст. 13  Закона  № 116-ФЗ,   пп.а  п. 21.3  ФНиП в ОПБ №  538, , пп.в п. 5 Положения  о  лицензировании   деятельности  по проведению  экспертизы  промышленной  безопасности, утв. Постановлением Правительства  РФ  от 04.07.2012 г.;  682.)

6. нарушены  обязательные   требования в  области промышленной   безопасности  при проведении   экспертизы  промышленной  безопасности и  оформлении  результатов экспертизы в  соответствии с  требованиями, установленными  нормативными  правовыми актами РФ  в области   промышленной  безопасности, а  именно в  заключении  экспертизы  промышленной  безопасности  №  251/446-17  на техническое   устройство – бак-мерник  серной  кислоты  ст. №  МК-1  Филиала ОАО Татэнерго  Набережночелнинская  ТЭЦ  рег. №  43-ТУ-01752-2018  приказом   генерального   директора  ООО ИЦ Энергопрогресс»  от 01.12.2017 г.  № 161.8  на  проведение экспертизы  промышленной  безопасности  назначен  эксперт  ФИО6 с  областью аттестации  в  области промышленной  безопасности – Э7ТУ, второй  категории, в  нарушение  эксперт с  областью   аттестации в  области  промышленной   безопасности Э9ТУ, второй  категории.( ст. 13  Закона  № 116-ФЗ,   п.17  ФНиП в ОПБ №  538, , пп.в п. 5 Положения  о  лицензировании   деятельности  по проведению  экспертизы  промышленной  безопасности, утв. Постановлением Правительства  РФ  от 04.07.2012 г.;  682.)

9. нарушены  обязательные   требования в  области промышленной   безопасности  при проведении   экспертизы  промышленной  безопасности и  оформлении  результатов экспертизы в  соответствии с  требованиями, установленными  нормативными  правовыми актами РФ  в области   промышленной  безопасности, а  именно в  заключении  экспертизы  промышленной  безопасности  №  251/452-17  на техническое   устройство – бак-мерник   щелочи  зав. №  3 ст. № МЩ-3  Филиала  АО Татэнерго  Набережночелнинская  ТЭЦ  рег. №  43-ТУ-01861-2018  приказом   генерального   директора  ООО ИЦ Энергопрогресс»  от 01.12.2017 г.  № 161.3  на  проведение экспертизы  промышленной  безопасности  назначен  эксперт  ФИО6 с  областью аттестации  в  области промышленной  безопасности – Э7ТУ, второй  категории, в  нарушение  эксперт с  областью   аттестации в  области  промышленной   безопасности Э9ТУ, второй  категории.( ст. 13  Закона  № 116-ФЗ,   п.17  ФНиП в ОПБ №  538, , пп.в п. 5 Положения  о  лицензировании   деятельности  по проведению  экспертизы  промышленной  безопасности, утв. Постановлением Правительства  РФ  от 04.07.2012 г.;  682.)

Правовое регулирование отношений, возникающих в процессе деятельности в области промышленной безопасности опасных производственных объектов, осуществляется Федеральным законом N 116-ФЗ.

Федеральный закон N 116-ФЗ определяет правовые, экономические и социальные основы обеспечения безопасной эксплуатации опасных производственных объектов и направлен на предупреждение аварий на опасных производственных объектах и обеспечение готовности организаций, эксплуатирующих опасные производственные объекты, к локализации и ликвидации последствий указанных аварий.

В статье 1 Федерального закона N 116-ФЗ установлено, что промышленная безопасность опасных производственных объектов - состояние защищённости жизненно важных интересов личности и общества от аварий на опасных производственных объектах и последствий указанных аварий.

В силу статьи 2 Федерального закона N 116-ФЗ опасными производственными объектами в соответствии с указанным Федеральным законом являются предприятия или их цеха, участки, площадки, а также иные производственные объекты, указанные в Приложении 1 к Федеральному закону N 116-ФЗ.

Из пункта  1  оспариваемого предписания   следует, что заявителем нарушены  п.2  ст. 13 Федерального закона  116-ФЗ, п. 16 Федеральных норм и правил в  области  промышленной  безопасности «Правила проведения   экспертизы  промышленной  безопасности», утв. Приказом  Ростехнадзора  от 14.11.2013 г. №  538 (  далее  по тексту - ФНиП  №  538), пп б)  п.5 Положения  о  лицензировании   деятельности  по проведению  экспертизы  промышленной  безопасности, утв. Постановлением Правительства  РФ  от 04.07.2012 г. № 682 ( далее по тексту -  Положение  №  682).

В  силу  ч. 2 ст. 13  Федерального закона  № 116-ФЗ экспертизу промышленной безопасности проводит организация, имеющая лицензию на проведение указанной экспертизы, за счет средств ее заказчика.

Организации, имеющей лицензию на проведение экспертизы промышленной безопасности, запрещается проводить указанную экспертизу в отношении опасного производственного объекта, принадлежащего на праве собственности или ином законном основании ей или лицам, входящим с ней в одну группу лиц в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации. Заключение экспертизы промышленной безопасности, подготовленное с нарушением данного требования, не может быть использовано в целях, установленных настоящим Федеральным законом.

 Данное  положение  повторяется  и в  п. 16  ФНиП  №  538.

В силу  пп.б п. 5  Положения  №  682   к лицензионным  требованиям  относится проведение экспертизы в соответствии с работами (услугами), указанными в лицензии, экспертами, соответствующими требованиям, установленным федеральными нормами и правилами в области промышленной безопасности, и аттестованными в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Как  следует из материалов дела,  заявитель зарегистрирован в  качестве  юридического лица – 14.04.2003 г. 

Участниками заявителя  являются  АО «Татэнерго» ( с 10.01.2018 г.) с  долей 48,54%, Министерство  земельных   имущественных отношений  ( с 26.04.2016 г.)  с  долей  51.46%.

По результатам  проведенной  проверки  ответчик  пришел к  выводу, что  проведение  экспертизы  промышленной  безопасности в  отношении   объектов  одного из участников  заявителя – АО  «Татэнерго»   является нарушением вышеприведенных   требований  и  норм  закона,  поскольку  ч. 2 ст. 13  запрещает  проведение  экспертизы в отношении   объектов, принадлежащих  лицу, входящему в  одну  группу  лиц с  лицом, проводящим  экспертизу.

Вместе с  тем, суд находит  такой  вывод   ответчика    не основанным  на положениях действующего законодательства,  исходя из следующего.

Федеральный закон N 116-ФЗ и приказ Ростехнадзора от 14 ноября 2013 г. N 538, указывая на группу лиц, отсылают к антимонопольному законодательству, а именно к Федеральному закону от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции", ст. 9 которого называет признаки совокупности физических лиц и (или) юридических лиц, образующей группу лиц. Так, группой лиц признается совокупность физических лиц и (или) юридических лиц, соответствующих одному или нескольким признакам:

1) хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо имеет в силу своего участия в этом хозяйственном обществе (товариществе, хозяйственном партнерстве) либо в соответствии с полномочиями, полученными, в том числе на основании письменного соглашения, от других лиц, более чем пятьдесят процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства);

2) хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо осуществляет функции единоличного исполнительного органа этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства);

3) хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо на основании учредительных документов этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства) или заключенного с этим хозяйственным обществом (товариществом, хозяйственным партнерством) договора вправе давать этому хозяйственному обществу (товариществу, хозяйственному партнерству) обязательные для исполнения указания;

4) хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство), в котором более чем пятьдесят процентов количественного состава коллегиального исполнительного органа и (или) совета директоров (наблюдательного совета, совета фонда) составляют одни и те же физические лица;

5) хозяйственное общество (хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если по предложению такого физического лица или такого юридического лица назначен или избран единоличный исполнительный орган этого хозяйственного общества (хозяйственного партнерства);

6) хозяйственное общество и физическое лицо или юридическое лицо, если по предложению такого физического лица или такого юридического лица избрано более чем пятьдесят процентов количественного состава коллегиального исполнительного органа либо совета директоров (наблюдательного совета) этого хозяйственного общества;

7) физическое лицо, его супруг, родители (в том числе усыновители), дети (в том числе усыновленные), полнородные и неполнородные братья и сестры;

8) лица, каждое из которых по какому-либо из указанных выше семи пунктов признаку входит в группу с одним и тем же лицом, а также другие лица, входящие с любым из таких лиц в группу по какому-либо из указанных выше пунктов признаку;

9) хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство), физические лица и (или) юридические лица, которые по какому-либо из указанных восьми пунктов признаков входят в группу лиц, если такие лица в силу своего совместного участия в этом хозяйственном обществе (товариществе, хозяйственном партнерстве) или в соответствии с полномочиями, полученными от других лиц, имеют более чем пятьдесят процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства).

Таким образом, с принятием Федерального закона от 2 июля 2013 г. N 186-ФЗ, а в последующем и приказа Ростехнадзора от 14 ноября 2013 г. N 538 законодателем установлены четкие границы соблюдения принципа независимости экспертной организации при проведении экспертизы промышленной безопасности, который является основополагающим в данном виде деятельности.

Доля  участия  АО  «Татэнерго»    в обществе  заявителя составляет 48,54 %, что  меньше  законодательно установленного порога  для   отнесения  лиц к  одной  группе в  соответствии с  положениями  Закона  № 135-ФЗ,  соответственно,  основания для   отнесения   АО «Татэнерго» и   заявителя  к одной  группе  лиц  отсутствуют.

Иные  основания  для  отнесения  заявителя  к одной  группе  лиц, в соответствии с  положениями ст. 9 Закона № 135-ФЗ  ответчиком  не  устанавливались, представленными в  материалах дела  документами  не  подтверждаются.

Ссылки  ответчика на то, что при проведении заявителем экспертизы  промышленной  безопасности  не  обеспечен  принцип независимости,  не  обеспечена     объективность, достоверность и обоснованность   выводов, содержащихся в  заключении  экспертизы,   носят  общий  характер, не подтверждены   соответствующими  доказательствами, и  не имеют отношения к  вменяемому нарушению п.2 ст. 13 Закона  № 116-ФЗ.

С учетом  изложенного, суд приходит  к выводу  о незаконности  пункта  1  оспариваемого предписания.

В части пунктов 2 и 3  предписания  судом  установлено следующее.

Данными  пунктами  заявителю вменяется   в обязанность устранить нарушения  обязательных  требований  в области   промышленной  безопасности, выраженные в несоответствии  выводов   экспертных  заключений   требованиям п.27 ФНиП № 538.

Так,   в соответствии с  п. 27  ФНиП №  538 заключение экспертизы содержит один из следующих выводов о соответствии объекта экспертизы требованиям промышленной безопасности (кроме экспертизы декларации промышленной безопасности и обоснования безопасности опасного производственного объекта):

1) объект экспертизы соответствует требованиям промышленной безопасности;

2) объект экспертизы не в полной мере соответствует требованиям промышленной безопасности и может быть применен при условии внесения соответствующих изменений в документацию или выполнения соответствующих мероприятий в отношении технических устройств либо зданий и сооружений (в заключении указываются изменения, после внесения которых документация будет соответствовать требованиям промышленной безопасности, либо мероприятия, после проведения которых техническое устройство, здания, сооружения будут соответствовать требованиям промышленной безопасности);

3) объект экспертизы не соответствует требованиям промышленной безопасности.

Данный  перечень  является  строго  определенным, носит  закрытый  характер,  и  не  подлежит  изменению по усмотрению организации, осуществляющей  экспертизу.

Вместе с  тем,  в  ходе  проверки   ответчиком  было  установлено, что  при  проведении   экспертизы  промышленной  безопасности  заявителем  в  заключении   экспертизы  сделаны иные  выводы, не  подпадающие  под вышеприведенный перечень.

Так,  в  заключениях  экспертизы  промышленной  безопасности  №  253/020-18  на здание  мазутонасосной с  помещение  погружных насосов,  приемной  емкостью   мазута и  сливной  эстакадой Филиала АО  «Татэнерго»  Казанская  ТЭЦ-2  рег. №  43-ЗС-08048-2018 от 16.05.2018 г., в  заключении  экспертизы  промышленной  безопасности  № 253/023-18  на здание  котельного  отделения  с  АБК  котельной  «Савиново»  Филиала АО  «Татэнерго»  Казанская  ТЭЦ-2  рег. №  43-ЗС-08023-2018  от 16.05.2018 г., сделаны  выводы  о том, что «  объект  экспертизы соответствует  требованиям  промышленной  безопасности, с учетом  выполнения   согласованных мероприятий  по ремонту  конструкций». 

По своей  сути  данные  выводы  должны   соответствовать  пп.2 ) п.27 ФНиП  № 538, и  иметь   указание  на то, что  объект  экспертизы  не  в полной  мере  соответствует  требованиям   промышленной   безопасности и может   быть применен  при  условии  совершения   перечисленных  действий.

Данные  пункты  предписаний ( 2,3)   суд  находит законными, требования  заявителя  не   подлежащими  удовлетворению в  данной  части.

Доводы  заявителя о неисполнимости   предписания,  отсутствии  указания на  действия, которые надлежит совершить, судом  признаются несостоятельными , поскольку отсутствие указания на конкретные действия, которые должно совершить Общество при устранения выявленного нарушения в рассматриваемом случае не свидетельствует о несоответствии оспариваемого предписания принципу исполнимости, поскольку орган, выдавший предписание, не вправе вмешиваться в деятельность хозяйствующего субъекта, который вправе по своему усмотрению выбрать способ, обеспечивающий соблюдение требований законодательства при осуществлении  экспертизы  промышленной  безопасности.

Доводы  о невозможности   внесения  исправлений  в  ранее  выданные  заключения    экспертизы  промышленной  безопасности,  противоречат позиции, изложенной  ответчиком  о порядке  внесения  исправлений и допустимости таких  действий  со стороны  экспертной  организации.

В  части  пунктов  4 и 5   оспариваемого предписания   суд приходит к  следующему  выводу.

Как  было установлено  ответчиком в  ходе  проверки, заявителем нарушены  обязательные   требования в  области промышленной   безопасности  при проведении   экспертизы  промышленной  безопасности и  оформлении  результатов экспертизы в  соответствии с  требованиями, установленными  нормативными  правовыми актами РФ  в области   промышленной  безопасности, а  именно:  экспертиза   промышленной  безопасности  ( заключение №  253/023-18)     здания котельного  отделения  с  АБК  котельной  «Савиново»  Филиала АО  «Татэнерго»  Казанская  ТЭЦ-2  рег. №  43-ЗС-08023-2018  от 16.05.2018 г., ( заключение №  253/020-18)    здания  мазутонасосной с  помещение  погружных насосов,  приемной  емкостью   мазута и  сливной  эстакадой Филиала АО  «Татэнерго»  Казанская  ТЭЦ-2  рег. №  43-ЗС-08048-2018   от 16.05.2018 г.  проведена  без учета ( в  отсутствии) проектной   и  исполнительной  документации  на  строительство,  реконструкцию здания,  разрешения  на  ввод в  эксплуатацию  зданий.

В силу  п. 9 ст. 13  Закона  № 116-ФЗ эксперт в области промышленной безопасности обязан:

определять соответствие объектов экспертизы промышленной безопасности требованиям промышленной безопасности путем проведения анализа материалов, предоставленных на экспертизу промышленной безопасности, и фактического состояния технических устройств, применяемых на опасных производственных объектах, зданий и сооружений на опасных производственных объектах, подготавливать заключение экспертизы промышленной безопасности и предоставлять его руководителю организации, проводящей экспертизу промышленной безопасности;

соблюдать установленные федеральными нормами и правилами в области промышленной безопасности порядок проведения экспертизы промышленной безопасности и требования к оформлению заключения экспертизы промышленной безопасности;

обеспечивать объективность и обоснованность выводов, содержащихся в заключении экспертизы промышленной безопасности;

обеспечивать сохранность материалов, предоставленных на экспертизу промышленной безопасности, и конфиденциальность информации, полученной в ходе проведения указанной экспертизы.

  Пунктом 21.3 ФНиП №  538  установлено, что при проведении экспертизы зданий и сооружений анализируется имеющаяся документация:

а) проектная и исполнительная документация на строительство, реконструкцию здания (сооружения), разрешение на ввод в эксплуатацию здания (сооружения);

б) документы, удостоверяющие качество строительных конструкций и материалов;

в) акты расследования аварий;

г) заключения экспертизы ранее проводимых экспертиз здания (сооружения);

д) эксплуатационная документация, документация о текущих и капитальных ремонтах, реконструкциях строительных конструкций здания (сооружения).

В ходе  судебного разбирательства  ответчиком  были  даны  пояснения о том, что  проектная  документация  должны  была  быть запрошена у   заказчика,  однако, при проверке  заявителем    доказательств  направления   запроса  заказчику  о предоставлении   проектной  документации  представлено  не  было. С  учетом  отсутствия  проектной  документации  экспертизу  надлежало  провести  соответствующий  анализ, который , по  мнению ответчика,  не   был  проведен.

Как следует из положений   ФНиП  №  538  при проведении экспертизы  устанавливается  полнота  и достоверность  относящихся к  объекту  экспертизы  документов,  предоставленных   заказчиком,  оценивается   фактическое  состояние  технических   устройств,  зданий и сооружений   на  ОПО, для  оценки  фактического  состояния  зданий и сооружений  проводятся  их  обследование ( п.21).

Из  заключений  экспертизы  № 253/020-18 и  253/023-18  следует, что  заказчиком  проектная  и  исполнительная  документация   не предоставлены,  представлена  эксплуатационная   документация. При этом  проведено   обследование  фактического состояния  объектов   экспертизы.  

Вместе  с  тем,  положения  действующих нормативно-правовых  актов  не   содержат  запрета  на  проведение   экспертизы  промышленной  безопасности в  случае   установления   неполноты/отсутствия   проектной  или  иной  исполнительной  документации, иное  противоречило  бы  смыслу  закона, предписывающего   обязательное проведение   экспертизы   для   используемых  опасных производственных  объектов.

В ходе  судебного  разбирательства   заявителем  было   предоставлено письмо  от 25.04.2018 г. № 001-03/1661.1  о  предоставлении  первичной  документации.

Заказчиком   была  предоставлена  для  проведения  экспертизы  имеющаяся  документация.

При этом, положения  ФНиП  №  538  не  содержат  в  качестве  обязательного   положения истребование  документации у   заказчика  и  отказ в  проведении  экспертизы при   отсутствии  таковой, равно как  и какие-либо  меры   воздействия  со стороны   экспертной  организации на  заказчика, не  предоставившего  такую  документацию в  силу  тех или иных причин.

С учетом   изложенного, данные  пункты  подлежат признанию незаконными.

В части   пунктов  6  и 9  оспариваемого предписания, суд  приходит   к  следующему  выводу.

В ходе  проверки  ответчиком   были  установлены  нарушения  заявителем  требований к  назначению   экспертов  для  проведения  экспертизы  технических  устройств (бак-мерник  серной  кислоты  ст. №  МК-1  Филиала ОАО Татэнерго  Набережночелнинская  ТЭЦ  рег. №  43-ТУ-01752-2018 , бак-мерник   щелочи  зав. №  3 ст. № МЩ-3  Филиала  АО Татэнерго  Набережночелнинская  ТЭЦ  рег. №  43-ТУ-01861-2018),  а  именно: 

приказами  генерального   директора  ООО ИЦ Энергопрогресс»  от 01.12.2017 г.  № 161.8, 161.3  на  проведение экспертизы  промышленной  безопасности  назначен  эксперт  ФИО6 с  областью аттестации  в  области промышленной  безопасности – Э7ТУ, второй  категории, в то время  как  для  проведения  такой  экспертизы  должен  был  быть назначен  эксперт с  областью   аттестации в  области  промышленной   безопасности Э9ТУ, второй  категории.

  В силу  п. 17 ФНиП №  538 приказом руководителя организации, проводящей экспертизу, определяется эксперт или группа экспертов, участвующих в проведении экспертизы.

В случае участия в экспертизе группы экспертов указанным приказом может быть определен руководитель группы (старший эксперт), обеспечивающий обобщение результатов, своевременность проведения экспертизы и подготовку заключения экспертизы.

17.1. В проведении экспертизы в отношении опасных производственных объектов I класса опасности вправе участвовать эксперты первой категории, аттестованные в порядке, установленном постановлением Правительства Российской Федерации от 28 мая 2015 г. N 509 "Об аттестации экспертов в области промышленной безопасности".

17.2. В проведении экспертизы в отношении опасных производственных объектов II класса опасности вправе участвовать эксперты первой и (или) второй категории, аттестованные в порядке, установленном постановлением Правительства Российской Федерации от 28 мая 2015 г. N 509 "Об аттестации экспертов в области промышленной безопасности".

17.3. В проведении экспертизы в отношении опасных производственных объектов III и IV классов опасности вправе участвовать эксперты первой и (или) второй, и (или) третьей категории, аттестованные в порядке, установленном постановлением Правительства Российской Федерации от 28 мая 2015 г. N 509 "Об аттестации экспертов в области промышленной безопасности".

 Область  аттестации  Э7ТУ  позволяет эксперту  осуществлять экспертизу  промышленной  безопасности опасных производственных  объектов  химической,  нефтехимической и  нефтеперерабатывающей   промышленности,  а  также  других  взрывопожароопасных и  вредных производств ( категории ОПО 1, 2, 3), область  аттестации Э9ТУ   позволяет  производить экспертизу  химически  опасных производственных  объектов  систем  водоподготовки ( категории  ОПО 1, 2, 3).

Как  пояснил ответчик в  ходе  судебного   разбирательства  в  рассматриваемом   случае  для  производства  экспертизы  должен  был  быть назначен  эксперт с  областью аттестации Э9ТУ,  поскольку   объектом  экспертизы    были  технические  устройства -  баки-мерники   серной  кислоты и  щелочи, которые  используются в  процессе  водоподготовки и  не  являются  объектами   химической,  нефтехимической  и  нефтеперерабатывающей  промышленности,  не   относящиеся к  категорию   взрывопожароопасных и вредных производств.

Заявитель, в  свою  очередь, пояснил, что  при назначении эксперта  были  учтены  следующие параметры,  а именно: 

-наименование   объекта  ( согласно свидетельству  о регистрации  в   государственном  реестре ОПО)

-  класс ОПО и  его  числовое  обозначение (   свидетельство  о регистрации  ОПО – ОПО  высокой  опасности 3.2)

- признаки опасности ОПО (  2.1 получение, использование, переработка, образование, хранение, транспортирование, уничтожение    опасных  веществ)

-краткая   характеристика  опасности (  хранение   токсичных  веществ)

-  сведения о составе  ОПО (  наименование  площадки -  химический  цех)

- наименование   технического устройства (  бак  хранения  кислоты,  бак  хранения   щелочи)

-   опасные  вещества ( серная  кислота, щелочь)

- виды  деятельности  на   осуществление   которых требуется   получение  лицензии  для эксплуатации ОПО  (  эксплуатация  взрывопожароопасных и  химически  опасных  производственных  объектов 1, 2 и 3  классов  опасности).

При этом,  в ответ на  запрос  заявителя Федеральная   служба  по экологическому, технологическому и  атомному  надзору ( 02.10.2018 г. № 11-00-14/12776) сообщила, что  область аттестации  определяется   исходя из  наименования   объекта  экспертизы, а также  признаков  опасности  ОПО, в  состав  которого  входит  объект  экспертизы.

Применяемые на  идентифицированных   химически опасных  производственных  объектах   технические  устройства, к  которым  относятся в  том  числе «баки», «баки-мерники», иные   емкости    химических  цехов  связанные с обращением токсичных, высокотоксичных, окисляющих или  представляющих   опасность  окружающей  среды  веществ,  подлежат  в установленных  случаях  экспертизы  промышленной  безопасности  безотносительно  отраслевой  принадлежности  и   вне  зависимости  от того,  применяются  ли  они  на  ТЭЦ, ГРЭС или ином  предприятии,  имея в виду  характерные  параметры  опасности   и  идентификационные  признаки.

Для  проведения   экспертизы  промышленной  безопасности  технических  устройств  в  химически  опасных производственных   объектов  химической, нефтехимической  и  нефтеперерабатывающей   промышленности, а  также  других  взрывопожароопасных и вредных производств ( к примеру, работающие со  щелочами и  кислотосодержащими  средами), привлекаются  эксперты, аттестованные в  соответствующих областях ( Э7ТУ и ( или) Э9ТУ).

Сведения о том, что  данные  технические  устройства  не  входят в  состав  химического  производства, относятся к  объектам  водоподготовки в  представленных  в  материалах дела   документах отсутствуют.

Поскольку    из материалов  дела  не следует  иное,  суд  полагает, что   при  назначении  заявителем  экспертов  для  проведения  экспертизы промышленной  безопасности,  были  соблюдены  нормативные   требования, в связи с  чем  основания  для  выдачи предписания в  данной  части  у  ответчика  отсутствовали.

С учетом  вышеизложенного суд приходит к  выводу, что   требования  заявителя  подлежат  удовлетворению в части пунктов 1, 4, 5, 6, 9  оспариваемого предписания.

Доводы  ответчика о том, что заявителем  предпринимались  действия по устранению нарушений и  исполнению требований   предписания, судом   признаются  не состоятельными, поскольку  исполнение  выданного предписания, до момента  признания  его незаконным в  установленном  порядке,  является  обязанностью лица, в отношении которого такое   предписание  выдано, и свидетельствует лишь  о выполнении требований   закона, а не  о признании  вины  в совершении  нарушения.

Ссылки  ответчика на  преюдициальное  значение   судебных актов  суда  общей  юрисдикции   судом признаются  несостоятельными, так как в силу статьи 69 Кодекса преюдициальное значение имеют установленные арбитражным судом, судом общей юрисдикции по другому делу фактические обстоятельства, а не их правовая оценка.

В  силу  ч. 3 ст. 69  АПК РФ вступившее в законную силу решение суда общей юрисдикции по ранее рассмотренному гражданскому делу обязательно для арбитражного суда, рассматривающего дело, по вопросам об обстоятельствах, установленных решением суда общей юрисдикции и имеющих отношение к лицам, участвующим в деле.

Признание преюдициального значения судебного решения, будучи направленным на обеспечение стабильности и общеобязательности судебного решения, исключение возможного конфликта судебных актов, предполагает, что факты, установленные судом при рассмотрении одного дела, впредь до их опровержения принимаются другим судом по другому делу, если они имеют значение для разрешения данного дела.

В связи с этим правовая оценка судом общей юрисдикции действий директора и Общества и примененные им положения закона, на которых основан вывод о наличии состава административного правонарушения, не может рассматриваться в качестве обстоятельства, имеющего преюдициальное значение для арбитражного суда, рассматривающего дело.

Вместе с тем, обстоятельства, установленные судом общей юрисдикции, должны учитываться арбитражным судом. Если арбитражный суд придет к иным, нежели содержащиеся в судебном акте суда общей юрисдикции, выводам он должен указать соответствующие мотивы. Данный подход согласуется с правовой позицией, изложенной в пункте 16.2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях".

С учетом  частичного удовлетворения  заявленных требований   расходы  заявителя на  оплату  государственной  пошлины  подлежат   отнесению на  ответчика.

руководствуясь статьями 110, 112, 167 – 169, 201  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, 

Р Е Ш И Л :

Уточненные  требования   удовлетворить частично.

Признать  незаконными  п.1, 4, 5, 6, 9  Предписания  Приволжского управления  Ростехнадзора  от 28.05.2018 г. №  43-07/13-03/08/17-0064  и  обязать   Приволжское управление Ростехнадзора  устранить допущенные нарушения прав и  законных интересов   заявителя.

В остальной  части в  удовлетворении уточненных требований  отказать.

Взыскать с  Приволжского  управления  Ростехнадзора  в  пользу  Общества с ограниченной ответственностью «ИЦ «Энергопрогресс» , г. Казань расходы по уплате  государственной  пошлины в  размере 3 000  руб.

Исполнительный лист выдать после вступления решения в законную силу.

Решение  может быть обжаловано в Одиннадцатый Арбитражный апелляционный суд в месячный срок.

Председательствующий судьяН.Ю. Бредихина