АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЯМАЛО-НЕНЕЦКОГО АВТОНОМНОГО ОКРУГА

г. Салехард, ул. Республики, д.102, тел. (34922) 5-31-00, 

www.yamal.arbitr.ru, e-mail: info@yamal.arbitr.ru

 

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

Дело № А81-11102/2022

г. Салехард

16 ноября 2022 года

Резолютивная часть решения объявлена в судебном заседании 16 ноября 2022 года. 

Полный текст решения изготовлен 16 ноября 2022 года.

Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа в составе судьи  Садретиновой Н.М., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Прутовой И.В., рассмотрев в судебном заседании  дело по заявлению акционерного общества «Салехардэнерго» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ямало-Ненецкому автономному округу (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>) об оспаривании решения от 23.08.2022 №089/07/3-701/2022 и предписания от 23.08.2022 № 089/07/3-701/2022,  

при участии в судебном заседании:

от заявителя - акционерного общества «Салехардэнерго» - ФИО1, по доверенности от 23.06.2022 №64 (диплом магистра 106924 4046751);

от заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Ямало-Ненецкому автономному округу – ФИО2 по доверенности от 11.01.2022 (диплом  ДВС 1918291);

от третьих лиц:

- общества с ограниченной ответственностью «Современная гидравлика» - представитель не явился;

-индивидуального предпринимателя ФИО3 – представитель не явился,

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество «Салехардэнерго» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ямало-Ненецкому автономному округу (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>) об оспаривании решения от 23.08.2022 №089/07/3-701/2022 и предписания от 23.08.2022 № 089/07/3-701/2022.

Определением от 15.09.2022 года суд привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью «Современная гидравлика» (ИНН: 

<

***>, адрес: 300062, 

<

...>).  

Определением суда от 20.10.2022 года к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен индивидуальный предприниматель ФИО3 (454128, Челябинская область, г. Челябинск).

Отзыв на заявленные требования поступил со стороны Управления Федеральной антимонопольной службы по Ямало-Ненецкому автономному округу, в котором заинтересованное лицо просит суд отказать в удовлетворении предъявленного требования.

В судебное заседание по делу не явились представители третьих лиц, о слушании дела извещены надлежащим образом. Суд в силу ст.ст. 123, 156 АПК РФ считает возможным рассмотреть дело в отсутствие представителей  третьих лиц. 

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал заявленные требования.

Представитель заинтересованного лица в судебном заседании поддержал доводы отзыва на заявленные требования.

Заслушав представителей лиц, участвующих в деле, оценив имеющиеся в деле доказательства, исследовав в порядке ст. 71 АПК РФ материалы дела, суд считает необходимым принять во внимание следующее.

Как следует из материалов дела и установлено судом. АО «Салехардэнерго» был проведен запрос оферт в электронной форме на поставку шкафов управления, начальная максимальная цена 1 800 000,00 рублей (извещение № 32211591773).

Извещение о проведении закупки путем запроса оферт в электронной форме размещено на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» www.zakupki.gov.ru (далее ЕИС); дата начала срока подачи заявок - 02.08.2022 00:00 (МСК+2); дата и время окончания подачи заявок - 08.08.2022 11:00 (МСК+2); дата подведения итогов - 10.08.2022 (МСК+2).

В адрес Ямало-Ненецкого УФАС России поступила жалоба общества с ограниченной ответственностью «Современная гидравлика» на действия заказчика, согласно доводам, которой ООО «Современная Гидравлика» должно было быть признано победителем закупки, поскольку его ценовое предложение являлось наиболее предпочтительным; между тем, в нарушение требований, установленных пунктом 9 Извещения (Критерий для оценки заявок), АО «Салехардэнерго» не определило победителя закупки, а приняло решение провести процедуру переторжки. Указанные действия АО «Салехардэнерго» по изменению процедуры закупки в ходе ее проведения, по мнению  ООО «Современная Гидравлика», являются нарушением антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Рассмотрев доводы жалобы, 23.08.2022 года Комиссия Ямало-Ненецкого УФАС России по контролю в сфере закупок, торгов, иных способов закупок и порядка заключения договоров на территории Ямало-Ненецкого автономного округа приняла решение № 089/07/3-701/2022, согласно которому: признало жалобу ООО «Современная гидравлика» на действия Заказчика АО «Салехардэнерго» при проведении запроса оферт в электронной форме на поставку шкафов управления, начальная максимальная цена 1800000,00 рублей, обоснованной; признало в действиях Заказчика нарушения п. 1, 2 ч. 1 и ч. 6 ст. 3 Закона о закупках.

23.08.2022 года Комиссией Ямало-Ненецкого УФАС России по контролю в сфере закупок, торгов, иных способов закупок и порядка заключения договоров на территории Ямало-Ненецкого автономного округа выдано предписание № 089/07/3-701/2022, согласно которому предписано:

-Заказчику АО «Салехардэнерго»:

- отменить Протокол оценки заявок на участие в закупке, проводимой в форме запроса оферт в (открытой/закрытой/электронной) форме № 73/22-ЗОЭФ от 10.08.2022 (протокол № 32211591773-02 от 10.08.2022) (далее - Протокол), а также разместить на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг www.zakupki.gov.ru информацию об отмене Протокола.

-Оператору электронной площадки;

-отменить Протокол, уведомить участников закупки, подавших заявку на участие в запросе оферт в электронной форме извещение № 32211591773, об отмене Протокола;

-предоставить Заказчику возможность исполнения п. 1 настоящего предписания;

-Заказчику, закупочной комиссии, оператору электронной площадки осуществить дальнейшее проведение процедуры определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о закупках и с учетом решения от 23.08.2022 по делу № 089/07/3-701/2022; 

-Заказчику и оператору электронной площадки - в срок до 16.09.2022 года представить в Ямало-Ненецкое УФАС России подтверждение исполнения пунктов 1 и 2 настоящего предписания.

Акционерное общество «Салехардэнерго», не согласившись с ненормативными правовыми актами государственного органа, обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ямало-Ненецкому автономному округу (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>) об оспаривании решения от 23.08.2022 № 089/07/3-701/2022 и предписания от 23.08.2022 № 089/07/3-701/2022.

Из системного толкования части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, части 2 статьи 201 АПК РФ следует, что для признания недействительным ненормативного правового акта необходимо наличие двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение данным актом прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи, в товарах, работах, услугах, в том числе для целей коммерческого использования, с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений являются целями регулирования Законом N 223-ФЗ.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона N 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Федерального закона N 223-ФЗ правовыми актами, регламентирующими правила закупки (положение о закупках).

Частью 2 статьи 2 Закона N 223-ФЗ установлено, что положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

При закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами: 1) информационная открытость закупки; 2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; 3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика; 4) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки (часть 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ).

Согласно части 3 статьи 3 Федерального закона N 223-ФЗ установлено, что конкурентной закупкой является закупка, осуществляемая с соблюдением одновременно следующих условий:

1) информация о конкурентной закупке сообщается заказчиком одним из следующих способов:

а) путем размещения в единой информационной системе извещения об осуществлении конкурентной закупки, доступного неограниченному кругу лиц, с приложением документации о конкурентной закупке;

б) посредством направления приглашений принять участие в закрытой конкурентной закупке в случаях, которые предусмотрены статьей 3.5 настоящего Федерального закона, с приложением документации о конкурентной закупке не менее чем двум лицам, которые способны осуществить поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом такой закупки;

2) обеспечивается конкуренция между участниками конкурентной закупки за право заключить договор с заказчиком на условиях, предлагаемых в заявках на участие в такой закупке, окончательных предложениях участников такой закупки;

3) описание предмета конкурентной закупки осуществляется с соблюдением требований части 6.1 настоящей статьи.

Частью 3.1. статьи 3 Закона N 223-ФЗ определено, что конкурентные закупки осуществляются следующими способами:

1) путем проведения торгов (конкурс (открытый конкурс, конкурс в электронной форме, закрытый конкурс), аукцион (открытый аукцион, аукцион в электронной форме, закрытый аукцион), запрос котировок (запрос котировок в электронной форме, закрытый запрос котировок), запрос предложений (запрос предложений в электронной форме, закрытый запрос предложений);

2) иными способами, установленными положением о закупке и соответствующими требованиям части 3 настоящей статьи.

В соответствии с частью 3.2. статьи 3 Закона N 223-ФЗ неконкурентной закупкой является закупка, условия осуществления которой не соответствуют условиям, предусмотренным частью 3 настоящей статьи. Способы неконкурентной закупки, в том числе закупка у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), устанавливаются положением о закупке. 

Заказчику предоставлено право самостоятельно определять порядок и условия применения неконкурентных способов закупки, порядок подготовки и осуществления закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и исчерпывающий перечень случаев проведения такой закупки, закреплять их в положении о закупке (часть 2 статьи 2, статья 3.6 Закона N 223-ФЗ).

Таким образом, Законом N 223-ФЗ установлены:

- обязанность заказчика установить в положении о закупке способы закупок, порядок и условия их применения, порядок проведения закупок конкретными способами;

- виды закупок (конкурентные и неконкурентные);

- требования к конкурентным закупкам;

- отдельные способы конкурентных закупок (торги);

- право заказчика установить в положении о закупках иные способы конкурентных закупок (помимо торгов);

- один из неконкурентных способов закупок и требования к нему - закупка у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) (ст. 3.6 Закона);

- право заказчика установить иные способы неконкурентных закупок.

В пункте 34 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N2 (2020), утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 22.07.2020 изложена правовая позиция, в соответствии с которой при осуществлении закупочной деятельности заказчик в соответствии с частью 2 статьи 2 Закона N 223-ФЗ должен также наряду с законами, нормативными актами руководствоваться Положением о закупке, то есть документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения; соблюдать предусмотренные статьей 4 этого закона иные требования по информационному обеспечению закупки.

Частью 2.5 статьи 2 Закона N 223-ФЗ установлено, что положение о закупке размещается в единой информационной системе утвердившей его организацией в течение пятнадцати дней с даты утверждения положения о закупке. При этом, изменения, внесенные в положение о закупке, подлежат размещению в единой информационной системе утвердившей их организацией в течение пятнадцати дней с даты утверждения таких изменений, что установлено частью 2.7 статьи 2 Закона N 223-ФЗ. 

Таким образом, Закон N 223-ФЗ не определяет порядок закупки товаров, работ, услуг, а устанавливает обязанность заказчиков разработать и утвердить положение о закупках - документ, регламентирующий закупочную деятельность заказчика и содержащий требования к закупке, в том числе возможность закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика).

В соответствии с правовой позицией, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 02 октября 2017 года N 309-КГ17-7502, в отличие от закупок, осуществляемых в рамках контрактной системы для обеспечения государственных и муниципальных нужд, первоочередной целью Закона N 223-ФЗ является создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, что предполагает относительную свободу заказчиков в определении условий закупок, недопустимость вмешательства кого-либо в процесс закупки по мотивам, связанным с оценкой целесообразности ее условий и порядка проведения.

Положение о проведении мероприятий по закупке товаров, работ, услуг для нужд Акционерного общества «Салехардэнерго» утверждено протоколом совета директоров №51 от 11.06.2021 года.

Как установлено антимонопольным органом, Положение о закупке размещено в информационной систем в сфере закупок.

Пунктом 2.3. Положения предусмотрены неконкурентные закупки, в том числе запрос оферт. В соответствии с п. 2.3.3.4. Положения закупка осуществляется запросом оферт при наличии хотя бы одного из нижеперечисленных условий:

-необходимо закупить товар (выполнить работу, оказать услугу) в короткие сроки;

-при определении победителя закупки Обществу важна наименьшая цена исполнения договора.

В пункте 5.3.3.2 Положения определены сведения, которые отражаются в извещении о проведении запроса оферт. В указанном пункте отсутствуют требования об отражении в извещении о проведении переторжки.

В свою очередь, в пунктах 5.3.3.4.6 и 5.3.3.4.7 установлено, что  в ходе проведения рассмотрения заявок проводится заседание комиссии по осуществлению закупок, итоги работы которой оформляются протоколом рассмотрения и допуска заявок. В этот протокол, в числе прочих требований установленных действующим законодательством, включаются,  в том числе следующие сведения: решение о проведении переторжки.

В разделе 7.7 Положения урегулирован порядок проведения переторжки.

Так, согласно п. 7.7.1. Положения переторжка (регулирование цены, уторговывание) - процедура, целью которой является предоставление участникам закупки возможности добровольного повышения рейтинга своих заявок путем снижения первоначальной цены договора.

Решение о проведении (не проведении) процедуры переторжки принимается комиссией по осуществлению закупок после рассмотрения заявок. Заказчик, уведомляет допущенных к дальнейшему участию в закупке участников о форме проведения, дате, времени и месте проведения процедуры переторжки любым удобным ему способом (п. 7.7.2 Положения).

Переторжка проводится однократно (п. 7.7.3 Положения).

Возможные формы проведения переторжки: очная, заочная (п. 7.7.4. Положения).

Согласно п.7.7.5. Положения в процедуре переторжки имеют право участвовать все участники  закупки, чьи заявки не были отклонены при процедуре рассмотрения заявок, поданных на участие в закупки.

Таким образом, Положение о проведении мероприятий по закупке товаров, работ, услуг для нужд Акционерного Общества «Салехардэнерго», утвержденное протоколом совета директоров №51 от 11.06.2021 года, определяет способы неконкурентных закупок, в том числе запрос оферт, условия, при которых проводится запрос оферт, определяет порядок проведения, оформления результатов и т.д.

АО «Салехардэнерго» был проведен запрос оферт в электронной форме на поставку шкафов управления, начальная максимальная цена 1 800 000,00 рублей (извещение №32211591773).

Извещение о проведении закупки путем запроса оферт в электронной форме размещено на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» www.zakupki.gov.ru (далее ЕИС); дата начала срока подачи заявок - 02.08.2022 00:00 (МСК+2); дата и время окончания подачи заявок - 08.08.2022 11:00 (МСК+2); дата подведения итогов - 10.08.2022 (МСК+2).

По результатам рассмотрения жалобы участника запроса оферт – ООО «Современная гидравлика», антимонопольным органом принято решение № 089/07/3-701/2022, согласно которому: жалоба ООО «Современная гидравлика» на действия Заказчика АО «Салехардэнерго» при проведении запроса оферт в электронной форме на поставку шкафов управления, начальная максимальная цена 1800000,00 рублей, (извещение № 32211591773), признана обоснованной; в действиях Заказчика признано наличие нарушения п. 1, 2 ч. 1 и ч. 6 ст. 3 Закона о закупках.

Как следует из оспариваемого решения, изучив документацию (извещение) Комиссия антимонопольного органа установила, что процедура проведения переторжки по спорной закупке в извещении Заказчиком не установлена. В извещении о закупке не указана возможность проведения процедуры переторжки.

При этом, как установлено судом выше, в пункте 5.3.3.2 Положения о закупке определены сведения, которые отражаются в извещении о проведении запроса оферт. В указанном пункте отсутствуют требования об отражении в извещении о проведении переторжки. В свою очередь, в пунктах 5.3.3.4.6 и 5.3.3.4.7 установлено, что  в ходе проведения рассмотрения заявок проводится заседание комиссии по осуществлению закупок, итоги работы которой оформляются протоколом рассмотрения и допуска заявок. В этот протокол, в числе прочих требований установленных действующим законодательством, включаются,  в том числе следующие сведения:решение о проведении переторжки.

Согласно представленному  антимонопольным органом в материалы дела протоколу № 73/22-ЗОЭФ  рассмотрения и допуска заявок требованиям, закрепленным в извещении о проведении закупки в форме запроса оферт в (открытой/закрытой/электронной) форме от 09 августа 2022 г., по итогам проведения процедуры рассмотрения и допуска заявок требованиям, закрепленным в извещении, Комиссия АО «Салехардэнерго» решила:

1. Допустить к участию в закупке заявки с номером: 1,3.

2. Провести процедуру переторжки 10.08.2022 в 10:00 (МСК).

Таким образом, на проведение процедуры переторжки было указано в протоколе рассмотрения и допуска заявок, что соответствует требованиям п.5.3.3.4.7 Положения о закупке.

При подаче заявки участник ознакомился с положением о закупке и фактом подачи заявки подтвердил согласие с перечисленными в документации условиями проведения запроса оферт. 

Делая вывод о нарушении закупочной комиссией пункта 2 части 1 статьи 3 Закона N223-ФЗ, антимонопольный орган не указал, каким образом решение закупочной комиссии о проведении переторжки нарушило принцип равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

В рассматриваемом случае, суд не усматривает нарушений со стороны заявителя принципов информационной открытости и равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений  конкуренции по отношению к участникам закупки.

Обжалуемое решение нарушает права и законные интересы АО  «Салехардэнерго», поскольку вменяет Заявителю обязанность указывать информацию о дате и времени переторжки в извещение о закупке, что необоснованно ограничивает свободу действий Заказчика при проведении закупок, свободу принятия решения о проведении или непроведении переторжки послеоценки, сравнения и предварительного ранжирования не отклонённых предложений.

В отличие от Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» Закон о закупках не предусматривает жестких требований к проведению закупок, он определяет для заказчиков общие цели и принципы при проведении закупок, которые установлены в статьях 1 и 2 Закона о закупках.

Как отмечено в определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 31.07.2017 N 305-КГ17-2243, порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупок) и условия их применения устанавливаются заказчиками самостоятельно путем принятия Положения о закупке, предусматривающего проведение закупки как в форме конкурса и аукциона, так и иными способами.

Таким образом, заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки. Данное право на разработку и утверждение Положения о закупке согласуется с целями и задачами Закона о закупках, направленными в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности. Произвольный контроль антимонопольного органа за   проведением корпоративных закупок не соответствует целями задачам, возложенным на данный орган действующим законодательством.

Согласно п. 7.7.1. Положения о закупке Общества переторжка (регулирование цены, уторговывание) - процедура, целью которой является предоставление участникам закупки возможности добровольного повышения рейтинга свих заявок путем снижения первоначальной цены договора.

Решение о проведении (не проведении) процедуры переторжки принимается комиссией по осуществлению закупок после рассмотрения заявок. Заказчик, уведомляет допущенных к дальнейшему участию в закупке участников о форме проведения, дате, времени и месте проведения процедуры переторжки любым удобным ему способом (п. 7.7.2 Положения).

АО «Салехардэнерго» сообщило о проведении процедуры переторжки 10.08.2022 в 10:00 (МСК) в протоколе № 73/22-ЗОЭФ  рассмотрения и допуска заявок требованиям, закрепленным в извещении о проведении закупки в форме запроса оферт в (открытой/закрытой/электронной) форме от 09 августа 2022 г.

Конкретная информация о дате и времени переторжки не могла быть указана Заявителем в Извещении о закупке, поскольку в момент размещения извещения о закупке заказчик не мог предполагать, появится ли необходимость или же целесообразность назначения переторжки.

Объявление переторжки может быть лишено смысла для Заявителя. Например, ситуация окажется неконкурентной (нет заявок или одна заявка), тогда проведение переторжки лишено смысла; или цена победителя представляется заказчику оптимальной, а дальнейшее снижение цены является демпингом, что не соответствует интересам экономической целесообразности для заказчика.

В связи с этим решение о проведении или непроведении переторжки относится к компетенции заказчика (в том числе в лице специального создаваемого им коллегиального органа – комиссии по закупкам) (п. 7.7. Положения о закупке).

Таким образом, переторжка - мероприятие полностью добровольное для всех заинтересованных лиц: и для заказчика, и для участников закупки. Объективная неопределенность развития событий в ходе динамики конкурентной процедуры закупки предопределяет невозможность включения конкретной информации о переторжке в извещение о закупке и в документацию о закупке, поскольку неизвестно, появится ли необходимость или же целесообразность назначения переторжки.

С учетом изложенного, информация о дате и времени проведении переторжки не могла и не должна была быть включена в извещение о закупке, в том числе, по следующим причинам как объективного, так и субъективного характера:

1)неизвестно, состоится ли процедура закупки (она может быть отменена заказчиком, заявки могут быть отозваны или не поданы);

Объявление переторжки лишено смысла в случае признания процедуры закупки несостоявшейся ввиду отсутствия предложений или в связи с получением лишь одной заявки.

Кроме того, любая процедура закупки от начала и до окончания не содержит принудительных элементов, что объясняется фундаментальным началом гражданского законодательства – принципом свободы договора (п. 1 ст. 1, ст. 421 ГК РФ). После размещения извещения о закупке заказчик может принять решение об отмене конкурентной закупки по одному и более предмету закупки (лоту) до наступления даты и времени окончания срока подачи заявок на участие в конкурентной закупке (ч. 5 ст. 3.2 Закона о закупках), следовательно, и переторжки уже не будет.

Равным образом отказ от участия может последовать и с другой стороны: любой участник вправе изменить или отозвать свою заявку до истечения срока подачи заявок (ч. 11 ст. 3.2 Закона о закупках). Отзыв заявок может привести к вынужденному объявлению процедуры несостоявшейся, следовательно, вновь переторжки не будет.

2)неизвестно, когда завершится процедура закупки (в случае внесения изменений в документацию сроки должны быть продлены);

Заказчик после начала процедуры закупки может внести изменения в ранее размещенную документацию, что приведет к соразмерному увеличению срока подачи заявок. В таком случае возникает неопределенность в вопросе проведения переторжки в уже установленные дату и время ее проведения.

3)неизвестно, какими результатами завершится процедура закупки (цена победителя может оказаться для заказчика оптимальной и не требующей дальнейшего снижения).

Возможна ситуация минимального количества участников на процедуре, при этом заявленная победителем (одним из двух участников) цена заказчика устраивает и является релевантной текущим среднерыночным ценам. В таком случае заказчику не целесообразно терять время на объявление переторжки, понимая ее безрезультативность в ценовом контексте.

4)в отличие от извещения о закупке приглашение к переторжке имеет конкретных адресатов.

Отсутствие оснований (причин) включать детализированную информацию о переторжке в извещение о закупке и документацию о закупке можно аргументировать также и тем, что последние документы носят пригласительный характер для неопределенного круга лиц (для всех желающих), в то время как круг потенциальных участников переторжки совершенно иной – это участники уже прошедшего ценового соревнования в рамках первоначально объявленной закупочной процедуры.

Следовательно, выводы УФАС России, содержащиеся в обжалуемом решении, не соответствуют нормам действующего законодательства и не подтверждаются фактическими обстоятельствами дела.

Кроме того, как обоснованно отмечено заявителем, закупка, по которой была подана жалоба Общества, не является конкурентной.

В силу положений статьи 22 Закона N135-ФЗ антимонопольный орган выполняет функции государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства, контроля в сфере размещения заказов, выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства.

Статьей 18.1 Закона N135-ФЗ установлен порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров.

По правилам подпункта 1 части 1 статьи 18.1 Закона N135-ФЗ антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом N 223-ФЗ, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Действия (бездействие) организатора торгов, конкурсной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате проведения торгов (часть 2 статьи 18.1 Закона N 135-ФЗ).

В абзаце втором пункта 37 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что по смыслу взаимосвязанных положений части 1 статьи 1, частей 1 и 4 статьи 17, части 5 статьи 18 Закона N 135-ФЗ антимонопольный контроль допускается в отношении процедур, обязательность проведения которых прямо предусмотрена законом и введена в целях предупреждения и пресечения монополистической деятельности, формирования конкурентного товарного рынка, создания условий его эффективного функционирования (далее - обязательные процедуры), например конкурентных процедур определения поставщика в соответствии со статьей 24 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Частью 1 статьи 1 Закона N 223-ФЗ закреплено, что целями регулирования настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи (далее - заказчики), в товарах, работах, услугах, в том числе для целей коммерческого использования, с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг (далее также - закупка) для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Согласно пункту 1 части 10 статьи 3 Закона N 223-ФЗ любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Закона N 135-ФЗ, с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки. Обжалование осуществляется в следующем случае: осуществления заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика. 

В соответствии с частью 2 статьи 2 Закона N 223-ФЗ Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе, порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 Закона N 223-ФЗ, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Положением о закупке заказчика предусматриваются конкурентные и неконкурентные закупки, устанавливается порядок осуществления таких закупок с учетом положений закона (часть 2 статьи Закона N 223-ФЗ).

Конкурентной закупкой является закупка, осуществляемая с соблюдением одновременно условий, установленных частью 3 статьи 3 Закона N 223-ФЗ, одним из которых является размещение информации о конкурентной закупки в единой информационной системе в сфере закупок (подпункт "а" пункта 1 части 3 статьи 3 Закона N 223-ФЗ).

Частью 3.1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ установлены конкурентные способы закупок, к которым относятся:

1) торги (конкурс (открытый конкурс, конкурс в электронной форме, закрытый конкурс), аукцион (открытый аукцион, аукцион в электронной форме, закрытый аукцион), запрос котировок (запрос котировок в электронной форме, закрытый запрос котировок), запрос предложений (запрос предложений в электронной форме, закрытый запрос предложений);

2) иные способы, установленные заказчиком в положении о закупке и соответствующие требованиям части 3 статьи 3 Закона N 223-ФЗ.

Неконкурентной закупкой является закупка, условия осуществления которой не соответствуют условиям, предусмотренным частью 3 статьи 3 Закона N 223-ФЗ. Способы неконкурентной закупки, в том числе закупка у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), устанавливаются положением о закупке (часть 3.2 статьи 3 Закона N 223-ФЗ).

Заказчику предоставлено право самостоятельно определять порядок и условия применения неконкурентных способов закупки, порядок подготовки и осуществления закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и исчерпывающий перечень случаев проведения такой закупки, закреплять их в положении о закупке (часть 2 статьи 2, статья 3.6 Закона N 223-ФЗ).

Таким образом, Законом N 223-ФЗ установлены:

- обязанность заказчика установить в положении о закупке способы закупок, порядок и условия их применения, порядок проведения закупок конкретными способами;

- виды закупок (конкурентные и неконкурентные);

- требования к конкурентным закупкам;

- отдельные способы конкурентных закупок (торги);

- право заказчика установить в положении о закупках иные способы конкурентных закупок (помимо торгов);

- один из неконкурентных способов закупок и требования к нему - закупка у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) (ст. 3.6 Закона);

- право заказчика установить иные способы неконкурентных закупок.

В п. 5.1 Положения о закупке АО «Салехардэнерго»:

- конкурентные закупки путем проведения торгов: конкурс, аукцион, запрос предложений, запрос котировок, запрос цен, конкурентный отбор. 

-неконкурентные закупки: закупка у единственного поставщика, малая закупка, запрос оферт, предварительный отбор.

Положением о закупке установлены условия применения каждого способа закупки, в том числе запрос оферт.

В соответствии с п. 2.3.3.4. Положения закупка осуществляется запросом оферт при наличии хотя бы одного из нижеперечисленных условий:

-необходимо закупить товар (выполнить работу, оказать услугу) в короткие сроки;

-при определении победителя закупки Обществу важна наименьшая цена исполнения договора.

Как следует из материалов дела, АО «Салехардэнерго» был проведен запрос оферт в электронной форме на поставку шкафов управления, начальная максимальная цена 1800000,00 рублей (извещение №32211591773).

В соответствии с частью 1 статьи 3 Закона N 135-ФЗ полномочия антимонопольного органа распространяются на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, в связи с чем, рассмотрение доводов жалобы относительно проведения неконкурентной закупки не отнесено действующим законодательством к полномочиям антимонопольного органа при рассмотрении жалобы на нарушения антимонопольных требований к закупке товаров, работ, услуг.

Конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункт 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Руководствуясь названными положениями Закона N 223-ФЗ и Закона N 135-ФЗ,  суд пришел к выводу о том, что оспариваемые обществом действия заказчика касаются неконкурентного способа закупки, в связи с чем такая жалоба подлежала оставлению без рассмотрения.

Ссылки заинтересованного лица на определение ВС РФ №305-ЭС21-23967 от 17.12.2021 года подлежат отклонению в силу иных фактических обстоятельств настоящего спора.

В силу изложенного суд пришел к выводу о незаконности оспариваемых решения и предписания антимонопольного органа, поэтому суд удовлетворяет заявленные требования. 

Расходы по уплате госпошлины относятся на заинтересованное лицо.

На основании вышеизложенного и руководствуясь ст. ст. 39, 167 - 170, 176, 201, 110 АПК РФ, арбитражный суд

                                                             РЕШИЛ:

Требования удовлетворить.

Признать недействительными решение от 23.08.2022 № 089/07/3-701/2022 и предписание от 23.08.2022 № 089/07/3-701/2022 Управления Федеральной антимонопольной службы по Ямало-Ненецкому автономному округу, вынесенные в отношении акционерного общества «Салехардэнерго».

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Ямало-Ненецкому автономному округу в пользу акционерного общества «Салехардэнерго» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>) расходы по уплате госпошлины в размере 3000 руб.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Восьмой арбитражный апелляционный суд в месячный срок со дня его принятия (изготовления в полном объеме) путем подачи апелляционной  жалобы  через арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа, в том числе посредством заполнения формы, размещенной на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет. 

В соответствии с частью 5 статьи 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации настоящий судебный акт выполнен в форме электронного документа и подписан усиленной квалифицированной электронной подписью судьи.

Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа разъясняет, что в соответствии со статьей 177 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что решение, выполненное в форме электронного документа, направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его принятия.

По ходатайству указанных лиц копии решения на бумажном носителе могут быть направлены им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства в арбитражный суд заказным письмом с уведомлением о вручении или вручены им под расписку.

Судья

Н.М. Садретинова