ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070 г. Самара, ул. Аэродромная 11 «А», тел. 273-36-45

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

Дело № А72-14168/2017

г. Самара

29 ноября 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 22 ноября 2018 года

Постановление в полном объеме изготовлено 29 ноября 2018 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Балашевой В.Т.,

судей Кузнецова С.А., Туркина К.К.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, 

рассмотрев в открытом судебном заседании 22 ноября 2018 года апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Стройкомплекс» на решение Арбитражного суда Ульяновской области от 15 августа 2018 года по делу № А72-14168/2017 (судья Юдин П.Г.),

по иску общества с ограниченной ответственностью «Производственно-Строительная Компания Т-34» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), 

<

...> к обществу с ограниченной ответственностью «Стройкомплекс» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), г. Ульяновск, о взыскании 1 450 365 руб. 18 коп.,

и по встречному иску общества с ограниченной ответственностью «Стройкомплекс» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), г. Ульяновск, к обществу с ограниченной ответственностью «Производственно-Строительная Компания Т-34» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), 

<

...> о взыскании 272 442 руб. 13 коп.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Производственно-Строительная Компания Т-34» (далее - по истец, субподрядчик) обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Стройкомплекс» (далее - ответчик, генподрядчик) о взыскании 1 450 365 руб. 18 коп. задолженности за работы, выполненные по договору субподряда № СК-23/11/16 от 23.11.2016.

Определением  суда от 12.12.2017 удовлетворено ходатайство истца об уточнении предмета исковых требований, в соответствии с которым истец просил взыскать с ответчика задолженность за выполненные по договору субподряда №СК-23/11/16 от 23.11.2016 работы в сумме 805 526 руб. 68 коп., неосновательные обогащение в виде стоимости выполненных и переданных материалов по облицовке фасада АКП на сумму 644 838 руб. 50 коп.

Определением суда от 13.06.2018 принято встречное исковое заявление генподрядчика к субподрядчику о взыскании 272 442 руб. 13 коп. неустойки за нарушение сроков выполнения работ по договору строительного субподряда № СК-23/11/16 от 23.11.2016.

До принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, суд принял увеличение размера встречных исковых требований о взыскании неустойки до 383 121 руб. 75 коп.

Решением Арбитражного суда Ульяновской области от 15.08.2018 по делу № А72-14168/2017 исковое заявление общества с ограниченной ответственностью «Производственно-Строительная Компания Т-34» удовлетворено частично. 

С общества с ограниченной ответственностью «Стройкомплекс» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Производственно-Строительная Компания Т-34» взыскана задолженность по договору от 23.11.2016 №СК-23/11/16 в сумме 633 699 руб. 91 коп., расходы на проведение экспертизы в сумме 24 619 руб. 32 коп., расходы по уплате государственной пошлины 12 016 руб. 00 коп. В остальной части исковые требования общества с ограниченной ответственностью «Производственно-Строительная Компания Т-34» оставлены без удовлетворения.

Встречное исковое заявление общества с ограниченной ответственностью «Стройкомплекс» удовлетворено частично. С общества с ограниченной ответственностью «Производственно-Строительная Компания Т-34» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Стройкомплекс» взыскана неустойка за нарушение сроков начала выполнения работ по договору от 23.11.2016 №СК-23/11/16 за период с 01.12.2016 по 26.12.2016 в сумме 44 271 руб. 84 коп. В остальной части исковые требования оставлены без удовлетворения.

Произведен зачет исковых требований и встречных исковых требований на сумму 44 271 руб. 84 коп.

В результате зачета встречных однородных требований с общества с ограниченной ответственностью «Стройкомплекс» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Производственно-Строительная Компания Т-34» взыскана задолженность по договору от 23.11.2016 №СК-23/11/16 в сумме 589 428 руб. 07 коп., расходы на проведение экспертизы в сумме 24 619 руб. 32 коп., расходы по уплате государственной пошлины 12 016  руб.

В доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина с общества с ограниченной ответственностью «Стройкомплекс» в сумме 9 430 руб. 00 коп., с общества с ограниченной ответственностью «Производственно-Строительная Компания Т-34» в  сумме 1 232 руб. 00 коп. 

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда изменить в части взыскания с общества с ограниченной ответственностью «Стройкомплекс» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Производственно-Строительная Компания Т-34» задолженности по договору от 23.11.2016 №СК-23/11/16 в сумме 633699,91 рублей, а также расходов по уплате государственной пошлины 12016,00 рублей; взыскания с общества с ограниченной ответственностью «Производственно-Строительная Компания Т-34» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Стройкомплекс» неустойки за нарушение сроков начала выполнения работ по договору от 23.11.2016 №СК-23/11/16 за период с 01.12.2016 по 26.12.2016 в сумме 44 271, 84 рублей, а также государственной пошлины в сумме 9430 рублей, и принять в указанных частях по делу новый судебный акт.

Доводы заявителя жалобы мотивированы неправильным применением норм материального права, принятием решения суда без учета условий договора о сроке оплаты, неправильным толкованием условий договора о неустойке,  несоответствием выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.09.2018 апелляционная жалоба принята к производству и назначена к рассмотрению на 18.10.2018 на 10 час. 00 мин.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, движении дела, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном сайте Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: www.11aas.arbitr.ru в соответствии с порядком, установленным статьей 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Определением суда от 25.10.2018 рассмотрение апелляционной жалобы отложено на 22.11.2018 на 17 час. 00 мин.

Представители сторон в судебное заседание суда апелляционной инстанции не явились, о времени и месте судебного разбирательства извещены надлежащим образом.

В соответствии со статьями 123, 156 АПК РФ суд апелляционной инстанции принял определение о рассмотрении дела в отсутствие  сторон.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и возражения истца в совокупности с исследованными доказательствами, арбитражный апелляционный суд считает обжалуемое решение суда первой инстанции подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела (т. 2, л.д. 14-26), между сторонами был заключен договор субподряда № СК-23/11/16 от 23.11.2016 (далее – договор), согласно которому субподрядчик обязуется по заданию генподрядчика выполнить своими и/или привлеченными силами и средствами работы по устройству навесного вентилируемого фасада Административного здания на объекте: «Объекты таможенной инфраструктуры портовой особой экономической зоны на территории муниципального образования «Чердаклинский район» Ульяновской области», в соответствии с проектной документацией на условиях, предусмотренных договором, а также в счет стоимости работ по договору осуществить поставку материалов и оборудования, выполнить работы, которые не предусмотрены проектной документацией, но необходимы для комплектации и своевременного выполнения работ по настоящему договору, а генподрядчик обязуется принять и оплатить работы в установленном Договором порядке (пункт 1.1. договора).

В пунктах 2.1., 2.2. договора указаны сроки выполнения работ: дата начала выполнения работ – 28.11.2016, дата окончания выполнения работ – 15.12.2016.

Стоимость работ по договору составляет 3 405 526 руб. 68 коп., включая НДС (18%), и согласована сторонами в Локальном сметном расчете № 1 (Приложение № 2 к договору) (пункт 3.1. договора).

Сторонами подписан График производственных работ на объекте (т.3, л.д.  21).

Заключенный сторонами договор подряда регулируется нормами параграфов 1, 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс, ГК РФ).

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором (пункты 1 и 2 статьи 740 Кодекса).

Согласно пункту 1 статьи 746 Кодекса оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

В обоснование исковых требований субподрядчик указал, что выполнил работы на общую сумму 4 050 365 руб. 18 коп., однако в досудебном порядке требование об оплате работ генеральным подрядчиком не выполнено.

Из материалов дела следует, что сторонами подписаны акты о приемке выполненных работ по форме КС-2, справки формы КС-3 на общую сумму  3 405 526 руб. 68 коп. - № 1 от  31.01.2017 на сумму 463 039, 60 руб., № 2 от 31.01.2017 на сумму 764 866, 74 руб., № 3 от 31.03.2017 на сумму 707 528, 50 руб., № 4 от 31.05.2017 на сумму  1 470 091, 84 руб. (т.2, л.д. 34-38, 41-43, 45).

Акт о приемке выполненных работ № 5 от 29.06.2017 по форме КС-2 и справка формы КС-3 на сумму 644 838, 50 руб. генподрядчиком не подписаны (л.д. 39-40, 44).

Генподрядчик перечислил субподрядчику по договору денежные средства в общей сумме 2 600 000 руб. платежными поручениями № 563816 от 16.12.2016, № 251 от 21.03.2017,  № 394 от 19.05.2017.

Вышеуказанные обстоятельства послужили основанием для обращения субподрядчика с настоящим иском в арбитражный суд о взыскании задолженности за выполненные  работы в сумме 805 526 руб. 68 коп. и  644 838 руб. 50 коп. в качестве неосновательного обогащения в виде стоимости выполненных и переданных материалов по облицовке фасада АКП.

Ответчик возражал против удовлетворения иска, ссылаясь на твердую цену договора, на условия договора о гарантийном удержании, на нарушение сроков выполнения работ субподрядчиком, и обратился в суд со встречным иском о взыскании с субподрядчика пени в сумме 383 121 руб. 75 коп.

В процессе рассмотрения дела по ходатайству истца определением Арбитражного суда Ульяновской области от 01.03.2018 ходатайство истца о проведении экспертизы удовлетворено, по делу №А72-14168/2017 назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено экспертам Автономной некоммерческой организации «Национальный экспертно-криминалистический центр» ФИО2, ФИО3, ФИО4.

На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы: Каков тип и объем проведенных работ, проведенных субподрядчиком по договору субподряда №СК-23/11/16 от 23.11.2016? Какова фактическая стоимость проведенных работ субподрядчиком по договору субподряда №СК-23/11/16 от 23.11.2016 по состоянию на 29.06.2017? Какие материалы, и в каком количестве использованы при выполнении работ по договору субподряда №СК-23/11/16 от 23.11.2016? Какова фактическая стоимость использованных материалов на 29.06.2017?

По результатам проведенной экспертизы эксперты в заключении №028/03-18 от 25.04.2018 установили объем выполненных работ и определили общую стоимость работ и материалов в сумме 3 233 699 руб. 91 коп. 

Исследовав заключение экспертов, суд установил, что судебная экспертиза проведена в соответствии с требованиями статей 82, 83, 86 АПК. В заключении экспертов отражены все сведения, предусмотренные частью 2 статьи 86 АПК РФ.

Свои выводы эксперты подтвердили в судебном заседании.

Принимая во внимание, что ответчик не отрицал необходимость указанных в акте № 5 от 29.06.2018 дополнительных работ и фактически их принял, что подтверждено подписанным сторонами актом № 15 от 25.05.2017 (т. 2, л.д.91), и,  исходя из выводов экспертов, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводы, что стоимость работ и материалов составляет 3 233 699 руб. 91 коп. 

В этой связи, суд первой инстанции удовлетворил первоначальный иск о взыскании заложенности частично в сумме 633 699 руб. 91 коп. (3 233 699 руб. 91 коп.  - 2 600 000  руб.).

Повторно рассматривая дело, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что при принятии решения суд первой инстанции неполно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, неправильно применил нормы материального права.

В пунктах 5.2. – 5.4. договора стороны согласовали, что платежи по договору производятся в следующем порядке: в срок до 15.12.2016 генподрядчик оплачивает субподрядчику стоимость фактически поставленных материалов, предусмотренных п. 3 Локального сметного расчета № 1; платежи за выполненные работы, производятся генподрядчиком после предоставления субподрядчиком оригиналов счета и счета-фактуры на основании подписанных сторонами акта о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3; счета за выполненные работы выставляются субподрядчиком с указанием 100% стоимости выполненных работ за вычетом оплаченных сумм, а также 5%, удерживаемых в качестве обеспечения исполнения субподрядчиком обязательств гарантийного периода;  сумма,   удерживаемая   генподрядчиком   в   качестве   обеспечения   исполнения субподрядчиком обязательств гарантийного периода, перечисляется субподрядчику следующем порядке: по истечении 24  месяцев с даты получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию при отсутствии дефектов в работах выплачивается 50% от удержанной суммы, по истечении 36  месяцев - оставшиеся 50% от удержанной суммы.

Пунктом 8.2.5. договора установлен гарантийный срок материалов и работ в 36 месяцев от даты оформления разрешения на ввод объекта в эксплуатацию (общий гарантийный срок).

По общему правилу установленный законом, иными правовыми актами, сделкой или назначаемый судом срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами. Срок может определяться также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить (статья 190 ГК РФ).

Вместе с тем, согласно пункту 1 статьи 314 ГК РФ исчисление срока исполнения обязательства допускается, в том числе с момента исполнения обязанностей другой стороной или наступления иных обстоятельств, предусмотренных законом или договором. Подобным же образом, в силу статьи 327.1 ГК РФ, исполнение обязанностей, а равно и осуществление, изменение и прекращение определенных прав по договорному обязательству, может быть обусловлено совершением или несовершением одной из сторон обязательства определенных действий либо наступлением иных обстоятельств, предусмотренных договором, в том числе полностью зависящих от воли одной из сторон.

В данном случае стороны, отступив от диспозитивных положений статьи 711 ГК РФ, согласовали условие, отличное от закрепленного в ней в качестве общего правила, связав срок исполнения обязательства по оплате 5% стоимости работ по истечении 24  месяцев с даты получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию в качестве обеспечения   исполнения субподрядчиком обязательств гарантийного периода.

Данные условия основаны на принципе свободы договора (пункт 1 статьи 1, статьи 421 ГК РФ).

Такой порядок оплаты, с экономической точки зрения, выполняет обеспечительную функцию, является относительно распространенным в обороте и не противоречит пункту 2 статьи 746 ГК РФ (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2013 N 4030/13, определение Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2017 N 304-ЭС17-1977).

Сумма в размере 5% от стоимости выполненных работ, оплата которых предусмотрена для обеспечения подрядчиком его обязательств, включая гарантийные обязательства, не является способом обеспечения обязательств по смыслу статьи 329 Кодекса.

Таким образом, поскольку порядок оплаты работы определен сторонами в договоре, а срок окончательной оплаты 5% от стоимости работ, что составляет 161 685 руб. (3 233 699 руб. 91 коп. x 5%) не наступил, у генподрядчика не возникла обязанность по оплате выполненных работ в полном объеме.

С учетом изложенного арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что исковые требования субподрядчика о взыскании задолженности подлежат удовлетворению частично в сумме  472 014 руб. 91 коп. (3 233 699 руб. 91 коп. - 2 600 000  руб. - 161 685 руб.).

Пунктом 9.3. договора предусмотрено, что субподрядчик при нарушении договорных обязательств уплачивает генподрядчику по его письменному требованию: а) за просрочку срока начала выполнения работ более чем на 10 (десять) календарных дней - неустойку в размере 0,05% от стоимости работ по договору за каждый день просрочки; в) за нарушение промежуточных сроков выполнения работ, установленных Графиком выполнения работ - неустойку в размере 0,05% от стоимости работ за каждый день просрочки, что не противоречит статьям 329, 330, 332, пункту 1 статьи 708 ГК РФ. 

Генподрядчик обратился в суд со встречным иском о взыскании с субподрядчика пени за нарушение сроков выполнения работ по договору в сумме 383 121 руб. 75 коп., в том числе: за нарушение сроков начала работ в сумме 100 463 руб. 04 коп. за период с 11.12.2016 по 07.02.2017, и за нарушение промежуточных сроков выполнения работ в сумме 282 658 руб. 71 коп. за период с 16.12.2016 по 30.05.2017.

Судом установлено, что договор не предусматривает промежуточных сроков выполнения работ. 

В Графике производственных работ на объекте «Объекты таможенной инфраструктуры портовой особой экономической зоны на территории муниципального образования «Чердаклинский район» Ульяновской области» (т.3, л.д.80), установлены сроки начала и окончания работ в соответствии с пунктами 2.1, 2.2 договора. 

Вопреки утверждению ответчика, сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки) ни договором, ни указанным Графиком не установлены.

С учетом изложенного суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении встречного иска в части взыскании неустойки за нарушение промежуточных сроков выполнения работ за период с 16.12.2016 по 30.05.2017 в сумме 282 658 руб. 71 коп. следует отказать.

Дата начала выполнения  работ установлена 28.11.2016. 

Согласно общему журналу работ №1 работы на объекте капитального строительства начаты субподрядчиком 26.12.2016 (т.3, л.д. 25-34).

В соответствии с подпунктом а) пункта 9.3 договора субподрядчик за просрочку срока начала выполнения работ более чем на 10  календарных дней уплачивает неустойку в размере 0,05% от стоимости работ по договору за каждый день просрочки.

Таким образом, исходя из вышеуказанных обстоятельств и условий договора, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что требование о взыскании неустойки, предусмотренной с подпунктом а) пункта 9.3 договора, подлежит удовлетворению только за период с  11.12.2016 по 26.12.2016 (16 дней).

Вместе с тем,  размер подлежащей взысканию неустойки 44 271 руб. 84 коп.  за указанный период просрочки рассчитан судом неправильно.

Исходя из установленной  договором стоимости работ - 3 405 525 руб. 68 коп., размер неустойки за указанный период составляет 27 244 руб. 16 коп. (3 405 525 руб. 68 коп. х 0,05% х 16 дней).

Учитывая изложенное и на основании пунктов 1, 4 части 1, пункта 1   части 2 статьи 270 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает необходимым решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении первоначального иска о взыскании долга частично в размере 472 014 руб. 91 коп., удовлетворении встречного иска о взыскании неустойки частично в сумме 27 244 руб. 16 коп., с оставлением без удовлетворения исковых требований в остальной части.

В соответствии с частями 1, 5 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины по первоначальному иску в размере 27 504 руб., встречному иску в размере 10 642 руб., по оплате экспертизы в размере 56 350 руб. и по апелляционной жалобе в размере 3 000 руб. подлежат отнесению на стороны, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований, с учетом разъяснений, изложенных в пункте 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 N 46 "О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах".

Поскольку при подаче встречного иска и апелляционной жалобе ответчику предоставлена отсрочка по уплате государственной пошлины, последняя подлежит взысканию со сторон в доход федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 268 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ульяновской области от 15 августа 2018 года по делу № А72-14168/2017 отменить и принять по делу новый судебный акт.

Первоначальный иск удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Стройкомплекс» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Производственно-Строительная Компания Т-34» задолженность в сумме 472 014 руб., а также 8 951 руб. расходов по уплате государственной пошлины по иску и 18 338 руб. 85 коп. расходов по оплате судебной экспертизы.

В остальной части первоначальный иск оставить без удовлетворения.

Встречный иск удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Производственно-Строительная Компания Т-34» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Стройкомплекс» неустойку в размере 27 244 руб. 16 коп.

В остальной части встречный иск оставить без удовлетворения.

В результате зачета взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Стройкомплекс» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Производственно-Строительная Компания Т-34» денежные средства в общей сумме 472 059 руб. 69 коп., в том числе: задолженность в сумме 444 769 руб., а также 8 951 руб. расходов по уплате государственной пошлины по иску и 18 338 руб. 85 коп. расходов по оплате судебной экспертизы.

Взыскать в доход федерального бюджета государственную пошлину по встречному иску с общества с ограниченной ответственностью «Стройкомплекс» в размере 9 883 руб., с общества с ограниченной ответственностью «Производственно-Строительная Компания Т-34» в размере 759 руб.

Взыскать в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе с общества с ограниченной ответственностью «Стройкомплекс» в размере 976 руб., с общества с ограниченной ответственностью «Производственно-Строительная Компания Т-34» в размере 2 024 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа. 

Председательствующий                                                                             В.Т. Балашева

 

Судьи                                                                                             С.А. Кузнецов

                                                                                  К.К. Туркин