9092/2023-196826(2) 

 АРБИТРАЖНЫЙ СУД 

НИЖЕГОРОДСКОЙ ОБЛАСТИ 

Именем Российской Федерации 

Р Е Ш Е Н И Е

 Дело № А43-15197/2023 

г.Нижний Новгород 26 октября 2023 года  Резолютивная часть решения объявлена 23 октября 2023 года  

Арбитражный суд Нижегородской области в составе:  

судьи Волчанской Ирины Сергеевны (шифр 54-260), при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Леонтьевой А.А, рассмотрев в открытом судебном заседании дело 

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Нижегородская Фитнес  Группа" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о признании незаконным решения  комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы Нижегородской области от  27.02.2023 № 052/05/5-3360/2022  

при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования  относительно предмета спора, ФИО1, ООО "Фитнес-клуб на Советской",  

при участии представителей: от заявителя: не явились, извещены надлежащим образом, 

от Нижегородского УФАС России: ФИО2 (доверенность от  17.07.2023 № лш/13947/23),  

от третьих лиц: не явились, извещены надлежащим образом,  

установил:

в Арбитражный суд Нижегородской области обратилось общество с  ограниченной ответственностью "Нижегородская Фитнес Группа" (далее - заявитель,  общество) с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по  Нижегородской области (далее – ответчик, Управление), содержащим указанное выше  требование.  

По мнению заявителя, ООО "Нижегородская Фитнес Группа" действуя в рамках  договора от 17.11.2016 № 625/16 заключенного с ООО "СМС Трафик" являлось  рекламораспространителем, а не рекламодателем. Реклама, полученная гражданином о  продлении карты клиента клуба со скидкой 30%, год 16193,00 руб. не противоречит  Федеральному закону "О рекламе" и не может быть признана недостоверной.  

Подробно позиция общества изложена в заявлении и поддержана представителем в  ходе судебного заседания.  

Управление относительно удовлетворения заявленного требования возражает,  считая оспариваемое обществом решение законным и обоснованным, поскольку из текста  рекламного сообщения следует, что рекламодателем рассматриваемого сообщения  является ООО "Нижегородская Фитнес Группа", в ходе рассмотрения дела данный факт  представителем общества не оспаривался.  

Кроме того, ООО "Нижегородская Фитнес Группа" является лицом,  заинтересованным в реализации объекта рекламирования - абонементов в фитнес-клуб, в  том числе в Фитнес-клуб на Советской, а также лицом, ответственным за действия ООО  "Фитнес-клуб на Советской".  

Общество не представило надлежащих доказательств, подтверждающих  достоверность рассматриваемого в рамках настоящего дела рекламного сообщения.  

Подробно доводы Управления изложены в отзыве на заявление и поддержаны  представителями в судебном заседании.  

ФИО1 и ООО "Фитнес-клуб на Советской" привлеченные к участию в  деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно  предмета спора, явку на судебное заседание не обеспечили, ходатайств не заявили.  

Изучив материалы дела, выслушав доводы лиц, участвующих в деле, суд установил  следующие обстоятельства.  

Как следует из материалов дела, гражданин ФИО1 в фитнес-клубе  "Физкульт на Советской" оформил право безлимитного посещения фитнес-клуба с правом  неограниченного доступа в другие фитнес-клубы сети "Физкульт", по режиму их работы  на основе клубного членства, в личных целях, в формате самостоятельного посещения и  проведения физкультурно-оздоровительных и спортивных мероприятий по тарифу  "Фитнес звезда Все Включено Сеть BLACK, Взрослые" на срок 365 календарных дней с  правом "заморозки" на 90 дней. Стоимость указанного контракта от 25.09.2021   № СФ00041153 составила 23 900, 00 руб.  

По состоянию на 29.09.2022 в прейскуранте цен в фитнес-клубе "Физкульт на  Советской" имелся акционный тариф - "Тариф на 12 месяцев Дневной "Финальный сейл  сентября" по цене 16 193, 00 руб. за год. Предложение действовало до 30.09.2022.  

В рамках указанного тарифа предлагалось право на посещение фитнес-клуба  "Физкульт на Советской" на срок 365 дней с ограничением по времени посещения только  днем до 16 час. 00 мин. в будние дни и до 18 час. 00 мин. в выходные дни.  

29.09.2022 в 11:15 на телефонный номер гражданина ФИО1 с буквенного  номера "Fizkult" поступило смс-сообщение следующего содержания: "Продли свою карту  сейчас! Скидка-30%! Год 16193 р. до 30.09 т. 2141537".  

При обращении по телефонному номеру, указанному в тексте смс-сообщения,  гражданину 29.09.2022 в 14 час. 39 мин. озвучили, что стоимость продления абенемента  составит 29 000,00 руб.  

С целью защиты своих прав, потребитель рекламы ФИО1 обратился с  жалобой в Управление о привлечении виновных в предоставлении недостоверных  сведений лиц к ответственности и об обязании предоставить абонемент по указанной в  рекламе стоимости.  

 На основании поступившей жалобы, Управление 01.12.2022 возбудило дело   № 052/05/5-3360/2022 в отношении ООО "Нижегородская Фитнес Группа" по признакам  нарушения законодательства о рекламе.  

По результатам рассмотрения дела Управление пришло к выводу о том, что  реклама ООО "Нижегородская Фитнес Группа", полученная гражданином, является  ненадлежащей, противоречащей требованиям пункта 4 части 3 и части 7 статьи 5  Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ "О рекламе", так как в рекламном сообщении  отсутствует часть существенной информации о том, что предложение о стоимости  годового абонемента в размере 16 193,00 руб. действует только в отношении абонементов  дневного посещения. Отсутствие этой информации в тексте сообщении ввело потребителя  рекламы в заблуждение.  

Соответственно по результатам рассмотрения дела Управлением вынесено  оспариваемое решение от 27.02.2023 № 052/05/5-3360/2022 о признании рекламы ООО  "Нижегородская Фитнес Группа" ненадлежащей.  

Не согласившись с указанным решением, заявитель обратился в арбитражный суд с  рассматриваемым требованием.  

 В силу части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса РФ граждане,  организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании  недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий  (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если  полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия  

(бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и  нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной  экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности,  создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной  экономической деятельности.  

На основании части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ при  рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий  (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц  арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или  его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и  устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту,  устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый  акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также  устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и  законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической  деятельности.  

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и  действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий:  несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и  законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической  деятельности.  

Как следует из части 1 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ "О  рекламе" (далее - Закон № 38-ФЗ) антимонопольный орган в пределах своих полномочий  возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской  Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и  выдает предписания, предусмотренные настоящим Федеральным законом.  

В соответствии с пунктом 13 Постановления Правительства РФ от 24.11.2020 № 1922  "Об утверждении Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по  признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе" (далее –  Правила № 1922) основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом  дела является, в том числе, заявление о нарушении законодательства.  

Как установлено пунктом 14 Правил № 1922 заявление о нарушении  законодательства подается в антимонопольный орган в письменной форме с приложением  документов и материалов, свидетельствующих о признаках нарушения законодательства  Российской Федерации о рекламе. Документы на иностранных языках представляются с  приложением нотариально заверенного их перевода на русский язык. Заявление о  нарушении законодательства может быть направлено с использованием средств  факсимильной связи, электронной почты или иных средств связи, позволяющих  зафиксировать факт их получения антимонопольным органом.  

В соответствии с пунктом 20 Правил № 1922 по результатам рассмотрения заявления  о нарушении законодательства антимонопольный орган принимает решение: а) о  возбуждении дела; б) об отказе в возбуждении дела.  

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона № 38-ФЗ реклама - информация,  распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств,  адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к  объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его  продвижение на рынке.  

В соответствии с пунктом 2 статьи 3 Закона № 38-ФЗ объект рекламирования - товар,  средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или  продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том  числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры,  пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.  

Согласно пункту 4 статьи 3 Закона № 38-ФЗ ненадлежащая реклама - реклама, не  соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.  

Пунктом 5 статьи 3 Закона № 38-ФЗ установлено, что рекламодатель - изготовитель  или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание  рекламы лицо.  

Согласно части 7 статьи 5 Закона № 38-ФЗ не допускается реклама, в которой  отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его  приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и  вводятся в заблуждение потребители рекламы.  

Частью 6 статьи 38 Закона № 38-ФЗ предусмотрено, что ответственность за  нарушение требований, установленных частью 7 статьи 5 Закона № 38-ФЗ несёт  рекламодатель.  

В рассматриваемом случае, гражданину с буквенного номера "Fizkult" было  направлено смс-сообщение следующего содержания: "Продли свою карту сейчас! Скидка30%! Год 16193 р. до 30.09 т. 2141537".  

Указанная в сообщении информация является не персонифицированной,  адресованной неопределённому кругу лиц, направлена на привлечение внимания к  объекту рекламирования - услугам фитнес-клуба "Физкульт", товарами являются годовые  абонементы на посещение клуба стоимостью 16 193,00 руб.  

Исходя из положений статьи 3 Закона № 38-ФЗ рассматриваемое смс-сообщение  отвечает признакам рекламы и данный факт обществом не оспаривается.  

При этом названное рекламное сообщение противоречит положениям пункта 4 части  3 и части 7 статьи 5 Закона № 38-ФЗ, поскольку в рекламном смс-сообщении отсутствует  существенная информация о том, что по цене указанной в сообщении возможно  приобретение исключительно дневного абонемента, что искажает смысл передаваемой  информации и вводит в заблуждение потребителя рекламы.  

Следовательно вывод Управления о том, что реклама является ненадлежащей  представляется суду обоснованным.  

Из определения "рекламодателя" изложенного в пункте 5 статьи 3 Закона № 38-ФЗ  следует, что рекламодателем может быть как лицо, заинтересованное в реализации  объекта рекламирования (изготовитель товара, продавец товара, лицо, оказывающее  услуги), так и иное лицо, если указанное лицо совершило действия по выбору объекта  рекламирования (под которым понимается товар, средства индивидуализации  юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты  интеллектуальной деятельности либо мероприятие, на привлечение внимания к которым  направлена реклама) и содержания рекламной информации.  

При этом отнесение того или иного лица к рекламодателю осуществляется исходя из  объекта рекламирования, к которому формируется интерес в рекламе, условий договора о  распространении рекламы, а также иных обстоятельств распространения рекламы.  

Согласно сведениям ЕГРЮЛ, решения единственного участника ООО "Фитнес-клуб  на Советской" от 13.05.2021 № 33 о передаче полномочий единоличного исполнительного  органа — генерального директора управляющей организации, договору о передаче  полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации от  14.05.2018 ООО "Нижегородская Фитнес Группа" является управляющей организацией  ООО "Фитнес-клуб на Советской" и лицом, имеющим право без доверенности  действовать от имени ООО "Фитнес-клуб на Советской".  

 В соответствии с пунктом 3.1 договора управления от 14.05.2018 управляющая  организация осуществляет права и исполняет обязанности единоличного исполнительного  органа общества в том объеме и с теми ограничениями, которые определены уставом  общества, внутренними документами общества, решениями единственного участника  (общего собрания участников) общества и действующим законодательством РФ, в том  числе: осуществляет оперативное руководство деятельностью общества; имеет право  

основной подписи расчетных (платежно-финансовых) документов; распоряжается  

имуществом общества для обеспечения его текущей деятельности в пределах,  установленных Уставом общества; представляет интересы общества, как в РФ, так и за ее  пределами, в том числе в иностранных государствах; утверждает штат; заключает  трудовые договоры с работниками общества, применяет к этим работникам меры  поощрения и налагает на них взыскания; совершает сделки от имени общества за  исключением сделок, совершение которых Федеральным законом "Об обществах с  ограниченной ответственностью" и уставом общества отнесено к компетенции других  органов общества; выдает доверенности от имени общества; открывает в банках счета  общества; организует ведение бухгалтерского учета и отчетности общества; издает  приказы и дает указания, обязательные для исполнения всеми работниками общества;  исполняет другие функции, необходимые для достижения целей деятельности общества и  обеспечения его нормальной работы, в соответствии действующим законодательством и  уставом общества, за исключением функций, закрепленных действующим  законодательством РФ и уставом общества за другими органами управления.  

Согласно пункту 3.3 договора управления при исполнении договора управляющая  организация обязана: заботиться о делах общества, действовать в его интересах,  осуществлять права и исполнять обязанности в отношении общества добросовестно и  разумно; не разглашать ставших ей известными при исполнении настоящего договора  сведений, составляющих коммерческую и/или служебную тайну общества; обеспечивать  достижение целей, задач и финансовых показателей в рамках бюджетов, утвержденных на  текущий год; в установленном внутренними документами общества порядке отчитываться  перед участниками общества по вопросам деятельности обществах, входящим в  компетенцию управляющей организации, в формате и в соответствии со сроками  утвержденными участниками общества; обеспечивать своевременность исполнения  обязательств общества, возникающих в связи с заключенными гражданско-правовыми  договорами, иными совершенными сделками; обеспечивать организацию, надлежащее  состояние и достоверность бухгалтерского учета в обществе; обеспечивать выполнение  решений общего собрания участников общества; соблюдать предусмотренные законами,  иными нормативными правовыми актами, уставом общества, решениями единственного  участника (общего собрания участников) общества, локальными документами общества  процедуры принятия решений; своевременно информировать единственного участника  (общее собрание участников) обо всех вновь возникающих ситуациях, способных  нарушить нормальную деятельность общества; нести иные обязанности, предусмотренные  законодательством РФ, уставом общества, решениями единственного участника (общего  собрания участников), локальными нормативными актами и договором.  

В материалы дела также была предоставлена публичная оферта об оказании  физкультурно-оздоровительных спортивных услуг в фитнес-клубе, утвержденная  приказом ООО "Нижегородская Фитнес Группа" от 05.10.2018 № 80 и регулирующая  порядок оказания услуг и взаимодействие с заказчиками всех фитнес-клубов сети  ФизКульт находящихся под управлением ООО "Нижегородская Фитнес Группа". В  указанном документе также содержится ссылка на размещение данного документа на  официальном сайте Клуба в сети "Интернет".  

Кроме того, в целях рассылки сообщений посредством программно-аппаратного  комплекса между ООО "Нижегородская Фитнес Группа" (заказчик) и ООО "СМС  Трафик" (исполнитель) заключен договор от 17.11.2016 № 825/16 (л.д.95-98). Согласно  условиям данного договора формирование текса сообщения и передача его исполнителю  для последующей отправки абонентам которым оно непосредственно адресовано  осуществляется заказчиком, то есть ООО "Нижегородская Фитнес Группа".  

Согласно информации предоставленной ПАО "МегаФон" им осуществлялась  передача смс-сообщения рекламного характера на абонентский номер ФИО1 с  номера имеющего буквенное обозначение "Fizkult" и выделенного ООО "СМС Трафик" в  

рамках договора от 01.07.2016 № ДМИ-СМСТРФК-0107216 заключенного между ПАО  "МегаФон" (исполнитель) и ООО "СМС Трафик" (заказчик) на размещение посредством  каналов коммуникации рекламно-информационных материалов заказчика (клиента  заказчика) среди абонентов.  

С учетом изложенного доводы ООО "Нижегородская Фитнес Группа" о том, что он  является рекламораспространителем необоснованны.  

Фактически ООО "Нижегородская Фитнес Группа" является лицом,  заинтересованным в реализации объекта рекламирования - абонементов в фитнес-клубы  группы компаний ФизКульт и в фитнес клуб на Советской в частности, а также лицом  сформировавшем рекламное сообщение.  

Ссылка общества на акт оказанных услуг от 06.07.2023 подписанный между ООО  "Нижегородская Фитнес Группа" и ООО "Фитнес-клуб на Советской" в котором ООО  "Нижегородская Фитнес Группа" поименовано в качестве рекламораспространителя, а  ООО "Фитнес-клуб на Советской" в качестве рекламодателя судом отклоняется за  необоснованностью, поскольку функции единоличного исполнительного органа от имени  обеих организаций фактически осуществляет одно и то же лицо - ФИО3  Манипулирование понятиями в рассматриваемом случае не изменяет сути сложившихся  правоотношений.  

Следовательно, ООО "Нижегородская Фитнес Группа" является рекламодателем и  несет ответственность за нарушение положений части 7 статьи 5 Федерального закона от  13.03.2006 № 38-ФЗ "О рекламе".  

На основании изложенного, довод заявителя и ООО "Фитнес-клуб на Советской" об  обратном несостоятелен и судом отклоняется.  

Принимая во внимание вышеизложенное, оспариваемое обществом решение  Управления 27.02.2023 по делу № 052/05/5-3360/2022 не нарушает права и законные  интересы заявителя, законно и обосновано.  

С учетом изложенного суд отказывает обществу в удовлетворении заявленного  требования.  

В силу статьи 110 АПК РФ расходы по оплате государственной пошлины подлежат  отнесению на заявителя.  

Руководствуясь статьями 167-170, 180-182, 201 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, суд  

РЕШИЛ:

в удовлетворении заявленных требований отказать. 

Настоящее решение вступит в законную силу по истечении месяца со дня  принятия, если не будет подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной  жалобы решение, если оно не будет изменено или отменено, вступит в силу со дня  принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.  

Решение может быть обжаловано в Первый арбитражный апелляционный суд через  Арбитражный суд Нижегородской области в течение месяца с момента его принятия.  

Настоящее решение выполнено в форме электронного документа и направляется  лицам, участвующим в деле, посредством его размещения в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в режиме ограниченного доступа не позднее  следующего дня после дня его принятия.  

Судья И.С.Волчанская