ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, дом 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

№ 09АП-61574/2019

город  Москва 

09.01.2020

дело № А40-183313/19

 

резолютивная часть постановления оглашена 09.12.2019

постановление изготовлено в полном объеме  09.01.2020

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующий судья Маркова Т.Т., судьи Кочешкова М.В., Лепихин Д.Е.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФГУП «Центральные научно-реставрационные проектные мастерские»

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.09.2019

по делу № А40-183313/19, принятое судьей Кипель М.Т.

по заявлению ФГУП «Центральные научно-реставрационные проектные мастерские»

(ОГРН 

<

***>)

к УФАС России по г. Москве (ОГРН 

<

***>)

о признании незаконными постановления и решения;

 

при участии:

от заявителя – ФИО2 по доверенности от 01.08.2018;

от заинтересованного лица – ФИО3 по доверенности от 28.05.2019; 

 

установил:

решением Арбитражного суда г. Москвы от 18.09.2019 в удовлетворении заявленных ФГУП «Центральные научно-реставрационные проектные мастерские» (ФГУП ЦНРПМ) требований о признании незаконными постановления                          УФАС России по г. Москве от 14.06.2019 по делу об административном правонарушении № 077/04/19.5-1010/2019, решения от 03.07.2019 по делу                                 № 077/04/19.5-1010/2019, отказано.

Предприятие не согласилось с выводами суда, обратилось с апелляционной жалобой, просит решение суда отменить, по мотивам, изложенным в жалобе.

Представители предприятия и антимонопольного органа в судебном заседании поддержали свои доводы и возражения.

Из материалов дела следует, что в УФАС России по г. Москве поступила жалоба ООО «ЦПБ «Гефест» на действия заявителя при проведении открытого запроса предложений на право заключения договора на обследование существующей системы вентиляции (вентиляционных каналов) по объекту: «Комплексная реконструкция, реставрация и приспособление под современные музейные технологии главного здания Государственного музея изобразительных искусств имени А.С. Пушкина (Москва, улица Волхонка, дом 12)» (реестровый номер закупки 31806127494), выразившиеся в утверждении закупочной документации без надлежащего порядка оценки и сопоставления заявок, что не позволяет выявить лучшее предложение среди участников закупки, а также в отсутствие сведений о возможности направления запросов разъяснений закупочной документации и с предъявлением к участникам закупки заведомо неисполнимых требований в части представления в составе заявки карточек с образцами подписей и оттисков печатей, заверенных банком, поскольку срок получения подобных документов превышал срок подачи заявок на участие в закупочной процедуре. 

По результатам рассмотрения жалобы антимонопольным органом вынесено решение от 26.02.2018 по делу № 1-00-316/77-18 о признании жалобы обоснованной в части отсутствия в закупочной документации критериев и порядка оценки и сопоставления заявок, а также сведений о порядке и сроках предоставления участникам закупки разъяснений закупочной документации и о признании организатора закупки нарушившим требования п.п. 1, 2, 4 ч. 1, ч. 6 ст. 3, п.п. 10, 12, 13 ч. 10, ч. 11 ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», ввиду отсутствия в закупочной документации прозрачного порядка оценки и сопоставления заявок, отсутствия в документации сведений о порядке предоставления разъяснений положений этой документации в случае направления участниками закупки соответствующих запросов в адрес ее организатора. 

На основании указанного решения УФАС России по г. Москве предприятию выдано предписание от 26.02.2018 по делу № 1-00-316/77-18 об устранении выявленных нарушений путем отмены составленного в ходе проведения закупочной процедуры протокола рассмотрения и оценки оферт на участие в закупке, возврата участникам закупки ранее поданных заявок, внесения изменений в закупочную документацию с учетом решения антимонопольного органа по делу № 1-00-316/77-18 и назначения новой даты рассмотрения поданных заявок. 

Согласно п. 5 предписания от 26.02.2018 по делу № 1-00-316/77-18 его требования подлежали исполнению в срок до 31.07.2018 и на организатора закупки возложена обязанность в тот же срок (до 31.07.2018) сообщить в УФАС России по         г. Москве об исполнении предписания (п. 6 предписания). 

В установленный срок документов, подтверждающих исполнение предписания от 26.02.2018 по делу № 1-00-316/77-18, заявителем не представлено.

Факт неисполнения организатором закупки в установленный срок требований предписания от 26.02.2018 по делу № 1-00-316/77-18 подтверждается протоколом от 31.05.2019 об административном правонарушении по делу № 077/04/19.5-1010/2019 и постановлением от 14.06.2019.

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях поводом к возбуждению дела об административном правонарушении является непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения. 

Обнаружив факт неисполнения предприятием требований предписания от 26.02.2018 по делу № 1-00-316/77-18, антимонопольным органом возбуждено дело             № 077/04/19.5-1010/2019 об административном правонарушении, по результатам рассмотрения которого заявитель признан виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 7.2 ст.19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и привлечен к административной ответственности в виде административного штрафа в размере 350.000 руб.

Решением УФАС России по г. Москве от 03.07.2019 (исх. № АХ/32959) в удовлетворении поданной заявителем жалобы отказано, оспоренное по делу постановление оставлено без изменения. 

Заявитель обратился в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными постановления и решения антимонопольного органа, мотивируя тем, что оспариваемые акты вынесены без учета всех конкретных фактических обстоятельств дела, предписание не содержит конкретизации действий, подлежащих совершению в целях его исполнения и указывает, в том числе на то, что допущенная антимонопольным органом просрочка в изготовлении полного текста решения и предписания исключает возможность исполнения заявителем их требований, поскольку к моменту поступления названных актов в адрес предприятия заключенный по результатам проведенной закупки договор находился в стадии завершения и ссылается на отсутствие в оспариваемом постановлении ссылок на исследование административным органом технической возможности возобновления завершенных торгов, а указание контрольного органа на допущенную им просрочку в исполнении требований предписания полагает недостаточным для привлечения предприятия к административной ответственности. Указывает на частичное исполнение со своей стороны требований предписания административного органа и полагает данное обстоятельство исключающим возможность применения к нему санкции по ч. 7.2        ст. 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, поскольку названная норма права предусматривает административную ответственность только за полное неисполнение требований предписания контрольного органа, ссылается на совершение со своей стороны действий, направленных на исполнение требований предписания, до момента составления протокола об административном правонарушении, что, по мнению заявителя, исключает возможность привлечения его к административной ответственности. Указывает на пропуск административным органом срока давности для привлечения предприятия к административной ответственности, который, по мнению заявителя, следует исчислять с даты вынесения антимонопольным органом решения и предписания по жалобе ООО «ЦПБ «Гефест» и указывает на то, что предписание не исполнялось в период его обжалования в судебном порядке и  исполнено сразу по его вступлении в законную силу. В этой связи полагает оспариваемое постановление вместе с решением административного органа по жалобе на него незаконными.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из фактических обстоятельств и правовых оснований.

Рассмотрев повторно материалы дела в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, выслушав представителей, проверив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта, исходя из следующего.

Из материалов административного дела следует, что антимонопольным органом по результатам рассмотрения жалобы ООО «ЦПБ «Гефест» заявителю выдано предписание от 26.02.2018 по делу № 1-00-316/77-18 об устранении допущенных им нарушений законодательства о закупках и нарушения прав и законных интересов названного лица. При этом, предписание антимонопольного органа имеет правовосстановительную функцию, и его основное назначение заключается в восстановлении и защите прав подателя жалобы, чьи права и законные интересы  нарушены действиями лица, которому соответствующее предписание выдано, а применительно к нарушениям, допущенным предприятием - прав и законных интересов неограниченного круга лиц (потенциальных участников закупки), чьи интересы могли быть ущемлены в результате ненадлежащего формирования заявителем своей закупочной документации. 

В настоящем случае нарушения, допущенные заявителем при проведении закупочной процедуры, могли привести к необоснованному ограничению количества потенциальных участников закупки, поскольку соответствующая документация не содержала сведений о порядке получения разъяснений по ней, равно и четких и недвусмысленных критериев оценки и сопоставления заявок, в связи с чем, антимонопольный орган, в целях соблюдения баланса частных и публичных интересов, правомерно счел необходимым выдать предприятию предписание, направленное на устранение допущенных им нарушений и восстановление прав и законных интересов неограниченного круга лиц - потенциальных участников закупки. 

В предписании указаны конкретные действия, которые заявителю надлежало совершить, а именно: отменить протокол рассмотрения и оценки оферт; вернуть участникам закупки ранее поданные ими заявки с указанием на прекращение их действия и возможность подать новые заявки; назначить новую дату окончания подачи заявок, дату их рассмотрения и дату подведения итогов закупки. 

Указанные требования предписания от 26.02.2018 по делу № 1-00-316/77-18 в полном объеме предприятием не исполнены, поскольку вместо повторного проведения закупочной процедуры с реестровым номером 31806127494 заявителем проведена новая закупка с реестровым номером 31907801650, что не оспаривается предприятием.

Ответственность за допущенное управляющим правонарушение предусмотрена ч. 7.2 ст. 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в силу которой невыполнение в установленный срок законного решения или предписания федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, либо его территориального органа об устранении нарушений законодательства Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц влечет наложение административного штрафа на юридических лиц – от 300.000 до 500.000 руб.

Законность требований предписания от 26.02.2018 по делу № 1- 00-316/77-18 подтверждена судебными актами первой и апелляционной инстанции по делу № А40-176738/2018.

Организатору закупки необходимо внести изменения в закупочную документацию в соответствии с мотивировочной частью решения от той же даты по тому же делу. При этом, изменение документации, в соответствии с которой проводится закупка, предполагает необходимость отмены и аннулирования всех достигнутых результатов закупки, поскольку подлежит изменению основополагающий документ, определяющий порядок проведения закупки, а потому отсутствие со стороны УФАС России по г. Москве специального указания на необходимость соответствующей отмены не влечет за собой неосведомленность заявителя относительно требований оспариваемого предписания, а также признание  предписания неисполнимым.

Приведенные заявителем доводы о несвоевременном изготовлении антимонопольным органом полного текста ненормативных правовых актов оценены в рамках рассмотрения дела № А40-176738/2018 (ст. 69 АПК РФ).

Приведенные заявителем ссылки на не исследованность административным органом вопроса технической возможности возобновления в единой информационной системе уже оконченной процедуры подлежат отклонению, поскольку доказательств такой невозможности со стороны предприятия не представлено.

Из текста предписания от 26.02.2018 по делу № 1-00-316/77-18 следует необходимость повторного проведения предприятием той же самой, объявленной ранее закупочной процедуры (реестровый номер 31806127494), с использованием скорректированной в соответствии с требованиями контрольного органа закупочной документации. 

Указания на необходимость проведения новой закупочной процедуры взамен отмененной ранее объявленной предписание административного органа не содержит.

Доказательств объективной невозможности повторного проведения той же самой закупочной процедуры заявителем не представлено.

Кроме того, срок на подачу заявок на участие в закупочной процедуре                № 31907801650 составил 3 (три) дня - с 22.04.2019 по 25.04.2019, что являлось недостаточным для подачи участниками закупки своих заявок и, как следствие, обусловило отсутствие поданных заявок на участие в упомянутой закупочной процедуре. 

Доводы заявителя на частичное исполнение им требований предписания от 26.02.2018 по делу № 1-00-316/77-18, а именно отмену протокола рассмотрения и оценки оферт от 19.02.2018, возврат участникам закупки ранее поданных ими заявок и внесение изменений в закупочную документацию правового значения в настоящем случае не имеют и на квалификацию допущенного им правонарушения не влияют.

Согласно ч. 4 ст. 51 Закона о защите конкуренции под неисполнением предписания понимается, в том числе, его частичное исполнение обязанным лицом. 

В этой связи квалификацией действий заявителя как неисполнение требований предписания от 26.02.2018 по делу № 1-00-316/77-18 в полном объеме с учетом того, что предприятием проведена новая закупочная процедура (о которой участники предыдущей закупки не осведомлены), что повлекло за собой, по сути, неисполнение  предписания в полном объеме. 

Доводы об истечении срока давности на привлечение его к административной ответственности, который, по мнению предприятия, следует исчислять с даты принятия административным органом решения по делу № 1-00-316/77-18 (26.02.2018), подлежат отклонению, как необоснованные.

Заявитель привлечен к административной ответственности за неисполнение обязанности, возложенной на него государственным органом, а не за сам по себе факт нарушения законодательства о закупках путем формирования ненадлежащей закупочной документации. 

Согласно п. 19 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 № 5 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях», в случае, если в соответствии с нормативными правовыми актами обязанность должна быть выполнена к определенному сроку, правонарушение считается оконченным с момента истечения этого срока.

Исходя из предписания УФАС России по г. Москве  от 26.02.2018 по делу № 1-00-316/77-18 требования подлежали исполнению в срок до 31.07.2018 (включительно).

Таким образом, временем совершения административного правонарушения является день, следующий за днем наступления обязанности по исполнению предписания антимонопольного органа - 01.08.2018. 

В этой связи, учитывая годичный срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренной ч. 7.2 ст. 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (ч. 1 ст. 4.5 КоАП РФ) и факт вынесения антимонопольным органом оспариваемого постановления 14.06.2019, следует признать, что срок давности привлечения заявителя к административной ответственности антимонопольным органом не нарушен.

Ссылка заявителя на судебный акт по делу № А60-41091/2016 отклоняется, поскольку принятие судебных актов по другим спорам не свидетельствует о преюдициальном значении этих судебных актов применительно к рассматриваемому спору. Арбитражный суд при рассмотрении дела не связан выводами судов о правовой квалификации рассматриваемых спорных отношений и толковании правовых норм.

Доводы заявителя о необоснованном не принятии во внимание административным органом документов, подтверждающих, что предприятием ответственность за исполнение требований предписания от 26.02.2018 по делу № 1-00- 316/77-18 возложена на конкретное должностное лицо, что, по мнению заявителя, должно исключить выводы о виновности в допущенном правонарушении предприятия как юридического лица, отклоняются, поскольку назначение административного наказания юридическому лицу не освобождает от административной ответственности за данное правонарушение виновное физическое лицо, равно как и привлечение к административной или уголовной ответственности физического лица не освобождает от административной ответственности за данное правонарушение юридическое лицо.

В силу ч. 2 ст. 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо несет ответственность за совершенное административное правонарушение, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Антимонопольным органом установлено, что заявитель имел возможность соблюсти требования законодательства о закупках путем своевременного и надлежащего исполнения требований предписания антимонопольного органа. 

Кроме того, предписание подлежало исполнению в срок до 31.07.2018, в то время как действия, указанные предприятием в качестве исполнения предписания, совершены им только 22.04.2019. 

Довод относительно обжалования требований предписания от 26.02.2018 по делу № 1-00-316/77-18, что, по мнению предприятия, исключает его обязанность по исполнению требований названого акта в установленный им срок, отклоняется, исходя из положений ч. 2 ст. 52 Закона о защите конкуренции, согласно которой, в случае принятия заявления об обжаловании предписания к производству арбитражного суда исполнение предписания антимонопольного органа приостанавливается до дня вступления решения арбитражного суда в законную силу. Основанием для приостановления действия предписания антимонопольного органа является вынесение арбитражным судом определения о принятии к производству заявления об оспаривании этого предписания. Между тем, как следует из материалов административного дела, определение о принятии заявления предприятия об оспаривании решения и предписания антимонопольного органа от 26.02.2018 по делу № 1-00-316/77-18 к производству вынесено Арбитражным судом г. Москвы 03.08.2018, в то время как исполнить требования предписания ФГУП «ЦНРПМ» надлежало в срок до 31.07.2018.

Таким образом, на момент вынесения Арбитражным судом г. Москвы определения о принятии заявления к производству правонарушение, допущенное предприятием, уже окончено, ввиду чего факт обращения последнего в суд с заявлением об оспаривании требований предписания антимонопольного органа на квалификацию его действий не влияет. 

Ссылаясь на незаконность оспариваемых постановления и решения по жалобе на него, заявитель настаивает на недостаточности самого по себе пропуска срока на исполнение требований предписания для привлечения его к административной ответственности. 

Вместе с тем, диспозиция ч. 7.2 ст. 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусматривает ответственность за неисполнение требований предписания антимонопольного органа в установленный этими предписаниями срок. 

С учетом изложенного, оспариваемые постановление и решение УФАС России по г. Москве вынесены компетентным органом. 

Процедура привлечения к административной ответственности, регламентированная нормами Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, административным органом соблюдена, существенных нарушений судом не установлено.

Обстоятельств, свидетельствующих о возможности применения положений      ст. 2.9 Кодекса не установлено. 

Административное наказание назначено в пределах санкции, предусмотренной ч. 7.2 ст. 19.5 Кодекса.

   Несогласие предприятия с оценкой имеющихся в деле доказательств, не свидетельствует о том, что судом первой инстанции допущены существенные нарушения норм названного законодательства, не позволившие всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

 

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.09.2019 по делу № А40-183313/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

 

Председательствующий судья                                                      Т.Т. Маркова 

 

Судьи                                                                                               М.В. Кочешкова

 

                                                                                                                      Д.Е. Лепихин