ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-14385/2018

город Ростов-на-Дону

04 октября 2018 года

15АП-12975/2018

 

Резолютивная часть постановления объявлена 27 сентября 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 октября 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Малыхиной М.Н.,

судей Галова В.В., Сулименко О.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

при участии:

от истца: представителя ФИО2 по доверенности от 13.07.2018, 

от ответчика: представителя ФИО3 по доверенности от 21.05.2018, 

от третьего лица: представителя ФИО4 по доверенности от 31.05.2018,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Производственно-коммерческая фирма Росстройсбыт»

на решение Арбитражного суда Ростовской областиот 29.06.2018 по делу № А53-14385/2018 

по иску Министерства строительства, архитектуры и  территориального развития Ростовской области

к обществу с ограниченной ответственностью «Производственно-коммерческая фирма Росстройсбыт»

при участии третьего лица: государственного казенного учреждения Ростовской области «Ростовоблстройзаказчик»

о взыскании пени, 

принятое в составе судьи Меленчука И.С., 

УСТАНОВИЛ:

Министерство строительства, архитектуры и  территориального развития Ростовской области (далее – министерство) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «производственно-коммерческая фирма Росстройсбыт» (далее – общество) о взыскании 6 975 092, 28 руб. пени по государственному контракту №33/17-РК «Реконструкция системы электроснабжения психоневрологического интерната в х. Маяки, Родионово-Несветайский район строительство дизельной электростанции».

Исковые требования мотивированы просрочкой выполнения работ со стороны подрядчика, что в силу пункта 6.6 контракта является основанием для начисления пени за период с 17.07.2017 по 10.05.2018.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено государственное казенное учреждение Ростовской области «Ростовоблстройзаказчик» (далее – учреждение).

Решением суда от 29.06.2018 исковые требования удовлетворены частично.

Суд взыскал  соответчика в пользу истца 1 235 853,16 руб. неустойки, а также 10 256 руб. государственной пошлины.

Судом установлено, что срок окончания работ по контракту был согласован до 15.07.2017. Ответчиком в адрес истца были направлены и приняты последним три акта формы КС-2 от 09.04.2018 (подписаны в двустороннем порядке). Акт формы КС-2 от 14.07.2017 не был подписан заказчиком, направлен мотивированный отказ (02.08.2017 и 28.12.2017), доводы ответчика о необоснованном отказе от подписания акта и приемки работ судом первой инстанции отклонены. Суд также частично удовлетворил ходатайство о снижении размеров неустойки, снизил ее до двукратной ставки рефинансирования, что и явилось основанием частичного удовлетворения иска.

С принятым судебным актом не согласился ответчик, обжаловал его в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ, просил решение суда отменить.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что истец и суд первой инстанции неверно определили объем выполненных работ, что значимо для целей расчета пени, а именно не учли, что 90%  цены государственного контракта составляет стоимость оборудования, которое было поставлено вовремя. Апеллянт также настаивает на отсутствии оснований к отказу в приемке работ, отмечая, что какие-либо изменения в КС-2 по результатам исполнения указаний заказчика внесены не были.

В отзыве на апелляционную жалобу истец указал на несостоятельность доводов жалобы.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель истца доводам апелляционной жалобы возражал, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Представитель третьего лица доводам апелляционной жалобы возражал, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 06.05.2017 Министерство строительства, архитектуры и территориального развития Ростовской области (государственный заказчик) заключило с обществом с ограниченной ответственностью «Производственно-коммерческая фирма Росстройсбыт» (подрядчик) государственный контракт №33/17-ГК «Реконструкция системы электроснабжения психоневрологического интерната в х. Маяки, Родионово-Несветайский район. Строительство дизельной электростанции», по результатам запроса предложений (идентификационный код закупки 17261630865106163010010040064222414).

Согласно пункту 1.1 контракта, подрядчик обязался выполнить по заданию государственного заказчика работы на объекте «Реконструкция системы электроснабжения психоневрологического интерната в х. Маяки, Родионово-Несветайский район. Строительство дизельной электростанции» (далее – объект) в соответствии с утвержденной проектной документацией с использованием своих материалов, в сроки предусмотренные контрактом, а государственный заказчик принять и оплатить указанные работы на условиях данного контракта. 

Согласно пункту 2.1 контракта цена работ составила 11 950 000 руб., включая НДС 18% - 1 822 881,36 руб. Финансирование строительно-монтажных работ (реконструкция) объекта осуществляется за счет средств бюджета Ростовской области. 

В соответствии с пунктом 3.1 контракта, содержание, начальный конечный и промежуточные сроки выполнения работ по данному контракту определяются в соответствии с графиком производства работ (приложение №1), являющимся неотъемлемой частью данного контракта. 

Пунктом 3.2 контракта предусмотрено, что общий срок выполнения работ составляет с даты заключения контракта и до 15.07.2017. Подрядчик вправе выполнить работы досрочно. 

Как указывает истец, подрядчик нарушил обязательства, предусмотренные данным контрактом, в срок до 15.07.2017 работы по контракту не выполнил.

Государственный заказчик, руководствуясь положениями пункта 6.5 контракта, начислил подрядчику неустойку в сумме 6 975 092, 28 руб. за период с 17.07.2017 по 10.05.2018. 

В адрес подрядчика заказчиком были направлены претензии за №194 от 23.01.2018, №1675 от 11.07.2017, №1923 от 27.07.2017, №2115 от 09.08.2017, №2478 от 06.09.2017 с требованием уплатить неустойку. 

Неисполнение требований претензии послужило основанием для обращения в суд с иском.

Суд первой инстанции верно квалифицировал спорные правоотношения сторон, определил предмет доказывания по делу и применимые нормы материального права.

Правоотношения сторон регулируются положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации о подряде, а нормами Федерального закона № 44-Федерального закона, а также общими нормами гражданского законодательства об обязательствах. 

Согласно статье 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. 

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором. 

В соответствии со статьей 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату. 

По смыслу статьи 768 Гражданского кодекса Российской Федерации к отношениям по государственным или муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд применяются положения Гражданского кодекса Российской Федерации, в части, не урегулированной им - закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд. 

Следовательно, правоотношения сторон регламентированы § 1, § 3 и § 5 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации, Федеральным законом от 05.04.2013 № 44- ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе). 

Согласно пункту 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Подрядчик несет ответственность за нарушение как начального, так и конечного и промежуточных сроков выполнения работ, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или предусмотрено договором. 

По смыслу положений статьи 12 Гражданского кодекса Российской Федерации выбор способа защиты права должен осуществляться с учетом характера спорного правоотношения и регулирующих его 

В силу статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой. 

Согласно пункту 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства. 

Пунктом 6.5 контракта предусмотрено, что в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, государственный заказчик направляет подрядчику требование об уплате неустоек (штрафов, пеней). 

В соответствии с пунктом 6.6 контракта пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных подрядчиком, и определяется по формуле: П = (Ц-В) * С, где: 

Ц - цена контракта; 

В - стоимость фактически исполненного в установленный срок поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства по контракту, определяемая на основании документа о приемке товаров, результатов выполнения работ, оказания услуг, в том числе отдельных этапов исполнения контрактов; 

С - размер ставки. 

Размер ставки определяется по формуле: С = С ЦБ x ДП, где С ЦБ - размер ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени, определяемый с учетом коэффициента К; 

ДП - количество дней просрочки. 

Коэффициент К определяется по формуле: К = (ДП/ДК) x 100%, где: 

ДП - количество дней просрочки; Д

К - срок исполнения обязательства по контракту (количество дней). 

При К, равном 0-50 процентам, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,01 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени. 

При К, равном 50-100 процентам, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,02 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени.

При К, равном 100 процентам и более, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,03 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени.

То есть, данным пунктом закреплена ответственность подрядчика за нарушение обязательств по контракту в размере, определяемом по Правилам, утвержденным Постановлением Правительства Российской федерации от 25.11.2013 № 1063. 

Судом первой инстанции установлено, что ответчик произвел сдачу работ по трем актам формы КС-2 на сумму 11 424 549 руб., а именно, по акту №1 от 09.04.2018 на сумму 97 459 руб., по акту №2 от 09.04.2018 на сумму 9 784 922 руб., по акту №3 от 09.04.2018 на сумму 1 542 168 руб. 

Стоимость невыполненных работ по состоянию на 10.04.2018 составила 525 451 руб. 

Таким образом, истец, руководствуясь указанной методикой начислил неустойку за период с 17.07.2017 по 09.04.2018 при ставке 7,25%,  что составило в сумме 6 939 663,75 руб., а также за период с 10.04.2018 по 10.05.2018, где уже учел фактически исполненное и принял за базу расчета стоимость невыполненных работ 525 451 руб. при ставке 7,25%, что составило в сумме 35 428,53 руб. 

Общая сумма неустойки по расчет истца, составила 6 975 092,28 руб. 

Возражая против иска, ответчик указал, что истец необоснованно отказался от приемки работ по акту КС-2 от 14.07.2017 на сумму 10 844 734,54 руб.

В апелляционной жалобе апеллянт также настаивает на отсутствии оснований к отказу в приемке работ, отмечая, что какие-либо изменения в КС-2 по результатам исполнения указаний заказчика внесены не были.

Как следует из материалов дела, ответчик письмом от 28.07.2017 №002/33/17-ГК направил истцу акт КС-2 от 14.07.2017 на сумму 10 844 734,54 руб.

Истец посредством третьего лица (представителя государственного заказчика) письмом за №1993 от 02.08.2017 направил в адрес подрядчика мотивированный отказ от приемки работ, указав, что подрядчиком был нарушен хронологический порядок отчетности – представлен акт КС-2 №3 без предоставления предшествующих актов КС-2 № 1 и № 2, а также была  нарушена технология производства работ – были представлены к приемке последующие этапы работы без освидетельствования предыдущих.

Кроме того, в письме было указано на то, что истцом установлено несоответствие представленной ответчиком технической документации по степени автоматизации на установленное на объект оборудование в виде комплекта из двух синхронизированных дизельных электростанций «ТСС-Doosan 2-х АД-520С-Т400-1РМ17, что не позволило представить энергоустановку для осмотра и ввода в эксплуатацию Ростехнадзором.

Ответчиком также не была представлена исполнительная документация (акты освидетельствования скрытых работ, паспорта на бетон, протокол лабораторных испытаний образцов бетона, сертификат на щебень, исполнительная схема котлована), подтверждающая прочность, надежность опорной конструкции (площадки) под дизельгенераторной установкой, что не позволило государственному заказчику проверить и принять выполненные подрядчиком работы. 

Согласно пояснениям ответчика от 11.08.2017 им в адрес истца и третьего лица была представлена исправленная техническая документация на установленное оборудование. 

Однако акты приемки работ с учетом предшествующего отказа в их подписании повторно представлены не были, как и не была представлена исполнительная документация для устранения оснований отказа в принятии работ.

В последующем, подрядчик письмом за №0010/33/17-ГК от 28.12.2017 повторно направил истцу акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 №№1-5 на сумму 11 950 000 руб.

С учетом пояснений сторон апелляционный суд установил, что с данным письмом представлено 5 актов формы КС-2, два из которых имели № 2 (акт формы КС-2 за № 5 не составлялся).

Указанные документы истцом были рассмотрены и письмом за №4245 от 28.12.2017 ответчику был дан мотивированный отказ, поскольку разработка грунта с погрузкой и перевозкой не подтверждена первичной документацией; работы по уплотнению грунта прицепными катками на пневматическом ходу к освидетельствованию не представлялись; разработка грунта вручную в траншеях не подтверждена; работы по засыпке вручную траншей, пазух котлованов и ям фактически не выполнялись; работы по устройству грунтовых подушек на посадочных грунтах методом послойной укатки фактически не выполнялись; не представлены паспорт на бетонную смесь, лабораторные испытания образцов бетона; работы по благоустройству и озеленению, указанные в акте №2 по форме КС-2, фактически не выполнены; монтажные работы, указанные в акте №4 по форме КС-2, к освидетельствованию не представлялись. 

Также в письме представителя государственного заказчика – третьего лица от 28.12.2017 №4245 указано на необходимость надлежащим образом оформлять документы, подтверждающие выполнение работ на объекте, соблюдать хронологическую последовательность при формировании актов выполненных работ по форме КС-2, предоставить журнал производства работ, паспорта, сертификаты на используемые материалы, исполнительные схемы разбивки осей, результаты лабораторных испытаний образцов бетона, акт-допуск Ростехнадзора на проведение пуско-наладочных работ.

05.04.2018 подрядчик письмом за №0058/33/17-ГК (вх. №863 от 05.04.2018) направил в адрес представителя государственного заказчика – третьего лица акты по форме КС-2 №№1-3 на сумму 11 424 510 руб. 

Акты по форме КС-2, направленные письмом от 05.04.2018 №0058/33/17-ГК рассмотрены, работы приняты представителем государственного заказчика 09.04.2018, оплата произведена платежным поручением №193497 от 18.04.2018.

Пунктом 4.2.6 контракта предусмотрено, что работы считаются принятыми с момента подписания государственным заказчиком справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3, составленной на основании акта о приемке выполненных работ КС-2. 

Доводы апеллянта сводятся к тому, что оснований к отказу в приемке работ по акту КС-2 № 3 не имелось, стоимость этих работ подлежала исключению из базы начисления пени.

Судом апелляционной инстанции у истца были запрошены дополнительные пояснения по изложенным в письмах от 02.08.2017 и от 28.12.2017 основаниям отказа в приемке работ.

Во исполнение указанного определения истец указал, что ООО «ПКФ Росстройбыт» письмом от 28.12.2017 № 0010/33/17-ГК повторно направил в адрес представителя Государственного заказчика на рассмотрение акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 №№ 1-5 на сумму 11 950 000,00 руб. (на всю стоимость контракта).

Указанные документы были рассмотрены представителем Государственного заказчика, ответчику был дан мотивированный отказ (письмо ГКУ РО «Ростовоблстройзаказчик» от 28.12.2017 № 4245), в котором, в том числе было указано на то обстоятельство, что ООО «ПКФ Росстройбыт» «нарушен хронологический порядок нумерации актов формы КС-2, КС-3.

Фактически Ответчиком были представлены следующие Акты формы КС-2,

КС-3:

- акт формы КС-3 №1 от 14.07.2017 на сумму 198 061, 93 руб. за период с 06.05.2017г. по 14.07.2017г.

- акт формы КС-2 №1 от 14.07.2017 на сумму 63 378,99 руб., за период с 06.05.2017г. по 14.07.2017г.

- акт формы КС-2 №2 от 25.12.2017 на сумму 198 351,89 руб., за период с 15.07.2017г. по 25.12.2017г.

- акт формы КС-3 № 2 от 14.07.2017 за отчетный период с 06.05.2017г. по 14.07.2017г. на сумму 9 980 620, 07 руб.

- акт формы КС-2 № 3 от 14.07.2017 за отчетный период с 06.05.2017г. по 14.07.2017г. на сумму 9 980 620, 07 руб.,

- акт Формы КС-3 №3 от 25.07.2017 за отчетный период с 15.07.2017г. по 25.12.2017г. на сумму 1 771 364, 95 руб.

- акт формы КС-2 №2 (еще один акт формы КС-2 №2) от 14.07.2017 на сумму 134 683,08 руб. за отчетный период 06.05.2017 по 14.07.2017

- акт формы КС-2 №4 от 25.12.2017 за отчетный период с 15.07.2017г. по 25.12.2017г. на сумму 1 573 014,34 руб.

Фактически Ответчиком было представлено пять актов формы КС-2, из которых два под номером №2: от 14.07.2017 на сумму 134 683,08 руб., и от 25.12.2017 на сумму 198 351,89 руб.

В письме от 28.12.2017 №4245 представителя государственного заказчика ПСУ РО «Ростовоблстройзаказчик» содержится мотивированный отказ от приемки работ по актам №КС-2 №1 , по двум актам формы КС-2, по акту формы ЖСС-4. Таким образом, акт формы КС-2 № 5 отсутствовал изначально.

Истец указал, что к акту формы КС-2 № 3 замечаний не было, однако принять и оплатить его не представлялось возможным в связи с тем, что указанный акт содержит оборудование (дизель-генераторную установку) смонтированную на объекте, но не привязанную непосредственно к фундаменту (основанию). Принять ее без утверждения остальных актов формы КС-2, в частности по устройству фундамента, невозможно, поскольку указанные работы напрямую взаимосвязаны.

Как видно, предметом контракта являлось выполнение работ по монтажу на выполненный подрядчиком фундамент дизельгенераторной установки с прокладкой сетей, благоустройством и озеленением территории.

Между тем, направляя в адрес заказчика акт формы КС-2 за № 3 подрядчик полагал, что оплате подлежит поставленное и подлежащее дальнейшему монтажу оборудование в виде самой ДГУ.

В свою очередь, заказчик обоснованно отказывал в приемке работ по названному акту, поскольку таковая хронологически невозможна до приемки работ по обустройству фундамента, освидетельствованию скрытых работ, проверки и приемки работ по прокладке сетей.

Оснований для предложенного ответчиком толкования условий контракта текст такового не дает. В контракте отсутствуют условия об обязанности оплатить подрядчику поставленное оборудование до его монтажа в согласованном виде (с установкой на фундамент и прокладкой сетей).

Довод о том, что из буквального текста письма от 02.08.2017 (из слов о нарушении технологии работ) ответчику данные претензии были непонятны, следовательно, надлежит считать, что подрядчик вменено несуществующее нарушение, поскольку хронология работ не нарушалась, просто по поставке оборудования был составлен акт КС-2 № 3, апелляционным судом отклоняются.

Из текста письма в сопоставлении с содержанием направленного заказчику акта суть претензии понятна, отказ от приемки работ мотивирован.

В тексте письма от 28.12.2017 по остальным из предоставленных заказчику актов указаны конкретные замечания, обоснованность которых представителем ответчика в судебном заседании не оспаривалась. Также представитель ответчика признал, что вмененное подрядчику замечание о включении в акты КС-2 работ, которые фактически не выполнялись, было устранено подрядчиком, указанные виды работ исключены. Представитель ответчика пояснил, что заявленная им позиция сводится лишь к необходимости своевременной приемки работ, замечаний по которым не имелось (с учетом стоимости оборудования полагает, что надлежало полагать работы исполненными на 90% от цены государственного контракта).

Между тем, учитывая предмет контракта, апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о невозможности частичной приемки отдельных видов работ из актов, равно как и работ по акту КС-2 № 3 до устранения замечаний, препятствующих приемке работ по  устройству фундамента.

Таким образом, доводы ответчика о необоснованности отказа заказчика от принятия работ судом первой инстанции правомерно отклонены.

Доводы ответчика о том, что просрочка выполнения работ вызвана необходимостью выполнения неучтенных в смете работ по демонтажу асфальтового покрытия, бордюров, отрытию траншеи, не могут быть приняты судом без надлежащего обоснования. Данные работы с учетом предмета контракты не могут быть оценены как чрезвычайно объемные сложные и длительные, не доказано, что их стоимость превышала 10% от цены контракта. Если подрядчик принял решение, не отказываясь от исполнения контракта, выполнить указанные работы, поскольку без них было невозможно достигнуть согласованного результата, то ссылка на увеличение продолжительности работ должна носить хоть сколько-нибудь мотивированный характер. Ответчик ссылается на погодные условия как препятствие в выполнении работ, но такая ссылка согласно статье 401 Гражданского кодекса Российской Федерации является недопустимой (не свидетельствует о наличии обстоятельств непреодолимой силы, равно как и  о вине заказчика, относится к числу профессиональных предпринимательских рисков подрядчика). Ответчик не приводит конкретных действий заказчика, препятствовавших выполнению данного вида работ, ссылка лишь на отсутствие соответствующих работ в смете не оценивается апелляционным судом как достаточная для установления вины заказчика при том, что подрядчик принял решение данные работы выполнять.

Аналогичным образом, иные приведенные в апелляционной жалобе доводы не содержат соотнесения конкретных противоправных (в нарушение контракта) действий заказчика в сопоставлении с конкретными видами работ, которые входили в предмет контракта, но не могли быть исполнены по вине заказчика.

Таким образом, вина заказчика в просрочке выполнения работ подрядчиком судом не установлена.

Пунктом 3.2 контракта предусмотрено, что общий срок выполнения работ составляет с даты заключения контракта и до 15.07.2017.

Согласно пункту 4.2.6 контракта работы считаются принятыми с момента подписания государственным заказчиком справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3, составленной на основании актов формы КС-2.

В соответствии с пунктом 6.6 пеня начисляется за каждый день просрочки обязательства.

Поскольку подрядчик своевременно обязательство не исполнил, истцом обоснованно рассчитана пеня от цены контракта в соответствии с пунктами 6.6. Период просрочки определен верно.

Как было сказано ранее, истцом заявлено требование о взыскании неустойки в размере 6 975 092, 28 руб.

Ответчик в суде первой инстанции заявил ходатайство о снижении неустойки в порядке статьи 333 ГК РФ.

В силу пункта 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе ее уменьшить.

Согласно правовой позиции, изложенной в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 № 263-О и постановлении Президиума ВАС РФ от 15.07.2014 №5467/14, неустойка, как способ обеспечения обязательства, должна компенсировать кредитору расходы или уменьшить неблагоприятные последствия, возникшие вследствие ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед кредитором. Суд должен установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения. 

В силу части 4 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закона №44-ФЗ) в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом. 

В соответствии с разъяснениями, изложенными в пункте 38 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017) при расчете пени, подлежащей взысканию в судебном порядке за просрочку исполнения обязательств по государственному контракту в соответствии с частями 5 и 7 статьи 34 Закона о контрактной системе, суд применяет размер ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации, действующей на момент вынесения судебного решения. 

Согласно пунктам 6-7, 9 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем). Сторона освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

Согласно пункту 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации «О некоторых вопросах применения статьи 333 ГК РФ» № 81 от 22.12.2011 неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика. 

По смыслу указанной нормы признание несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства является правом суда, принимающим решение. При этом в каждом конкретном случае суд оценивает возможность снижения неустойки с учетом конкретных обстоятельств дела. 

Согласно пункту 42 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 при оценке последствий нарушения обязательства могут приниматься во внимание обстоятельства, имеющие как прямое, так и косвенное отношение к последствиям нарушения обязательства.

Суд по ходатайству ответчика снизил размер неустойки до двукратной ставки рефинансирования.

Судом выполнен следующий перерасчет неустойки: за период с 17.07.2017 по 09.04.2018 (267 дней) от цены контракта неустойка составит в сумме 1 229 288,70 руб., а за период с 10.04.2018 по 10.05.2018 (31 день) с учетом суммы выполненных работ 11 424 510 руб. счисление пени производится от суммы не выполненных работ 525 451 руб., неустойка составит в сумме 6 564,46 руб. Общий размер неустойки согласно перерасчету суда составил 1 235 853, 16 руб.  

Указанный вывод суда сторонами не оспаривается, ответчик не согласен лишь с суммой, исходя из которой, необходимо исчислять неустойку.

Расчет неустойки судом апелляционной инстанции проверен, признан верным, в связи с чем, требования истца о взыскании пени правомерно удовлетворены судом первой инстанции.

На основании вышеуказанного, суд апелляционной инстанции полагает апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению. Суд первой инстанции правильно определил спорные правоотношения сторон и предмет доказывания по делу, с достаточной полнотой выяснил обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела. Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

В соответствии с правилами статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по оплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы подлежат отнесению на заявителя жалобы. 

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 29.06.2018 по делу № А53-14385/2017 оставить без изменения.

            Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев с даты изготовления полного текста постановления.

Председательствующий                                                           М.Н. Малыхина

Судьи                                                                                             В.В. Галов

О.А. Сулименко