ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А32-42116/2016

город Ростов-на-Дону

18 декабря 2018 года

15АП-17496/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 06 декабря 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 декабря 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Малыхиной М.Н.,

судей Галова В.В., Попова А.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

при участии:

от истца: представителей ФИО2 по доверенности от 03.05.2018,ФИО3 по доверенности от 15.02.2018,

от ответчика: представителя ФИО4 по доверенности от 18.09.2018,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу администрации муниципального образования Курганинского районана решение Арбитражного суда Краснодарского краяот 22.08.2017 по делу № А32-42116/2016 по иску общества с ограниченной ответственностью «Инвестиционная строительная компания»к администрации муниципального образования Курганинского районапри участии третьего лица: департамента строительства Краснодарского краяо взыскании задолженности,

принятое в составе судьи Шевченко А.Е.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Инвестиционная строительная компания» обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с исковым заявлением к администрации муниципального образования Курганинского района о взыскании задолженности в размере 48 005 657,92 руб. по восьми муниципальным контрактам за работы, выполненные обществом по строительству и вводу в эксплуатацию объекта капитального строительства: «Строительство детского сада на 275 мест по адресу: Краснодарский край, Курганинский район, ст. Родниковская, ул. Красина, 29/а» (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Исковые требования мотивированы тем, что между сторонами ранее на строительство указанного объекта был заключен единый муниципальный контракт, который был расторгнут по причине, не зависящей от истца – ввиду  установления некорректности проектно-сметной документации. Как указывает истец, смета была выполнена на основании типового проекта, не учитывающего особенности конкретного возводимого объекта, в связи чем первоначально заключенный контракт был расторгнут. Впоследствии в отношении того же объекта по результатам проведенных аукционов между сторонами заключено 8 новых муниципальных контрактов, обществом завершено строительство объекта, оплата ответчиком произведена в пределах согласованных смет. Однако в связи с необходимостью завершения строительства социально значимого объекта истцом выполнены работы, не учтенные сметами к вновь заключенным контрактам на сумму, заявленную ко взысканию. Истец полагает такие работы подлежащими оплате.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечён Департамент строительства Краснодарского края.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 22.08.2017 с муниципального образования Курганинский район в лице администрации муниципального образования Курганинский район за счет казны муниципального образования Курганинский район в пользу ООО «Инвестиционная строительная компания» взыскана задолженность в размере 48 005 657,92 руб. 

Суд указал, что требования по делу № А32-4364/2016 и настоящему делу не тождественны по основаниям исков, процессуальные основания для удовлетворения ходатайства о прекращении производства по делу отсутствуют. Поскольку между сторонами имелся спор об объеме и стоимости выполненных истцом работ, судом назначена экспертиза, по результатам проведения которой получено заключение от 17.04.2017, эксперт пришел к выводу, что стоимость фактически выполненных истцом работ по объекту составляет 250 806 648,92 руб. Ответчик выводы эксперта надлежащими доказательствами не оспорил. Судом отклонен довод ответчика, что в силу положений пункта 3-4 статьи 743 ГК РФ оснований для оплаты дополнительно выполненных работ не имеется. Суд учел, что общество выполнило весь комплекс необходимых строительных работ для введения Объекта в эксплуатацию. Суд указал в решении, что у муниципального заказчика отсутствует надлежащая проектная документация по строительству детского сада, в связи с чем, стоимость строительства не может определяться на основании указанных выше муниципальных контрактов, поскольку совокупность выставленных на аукцион смет не определяет стоимость строительства Объекта в целом. Суд пришел к выводу, что для муниципального заказчика потребительскую ценность имеют работы не по каждому в отдельности муниципальному контракту, а весь комплекс работ, позволяющий ввести детский сад в эксплуатацию, неуплата ответчиком стоимости используемых в социальных целях работ приведет к его неосновательному обогащению за счет выполнившего работы истца. Суд отметил, что в результате незаконных действий заказчика по первоначальному необоснованному выставлению на аукцион неверного сводного сметного расчета, остались не выставленными на электронный аукцион работы, необходимые для ввода Объекта в эксплуатацию, в результате чего спорная сумма не оплачена подрядчику. Суд указал, что в действиях подрядчика отсутствуют признаки недобросовестного осуществления гражданских прав и обхода закона. Суд учел, что подрядчик неоднократно уведомлял заказчика о ненадлежащем определении сметной стоимости строительства и о необходимости определения стоимости всего комплекса работ, а также указывал, что не может приостановить выполнение строительных работ, ввиду социальной значимости объекта. На этом основании суд пришел к выводу, что истец вправе требовать с ответчика оплаты фактически выполненных строительных работ, исходя из заключения судебной экспертизы. Суд также указал, что надлежащим ответчиком является администрация муниципального образования Курганинский район. Ответчик не представил доказательств исполнения обязательств по оплате разницы между стоимостью работ, выполненных обществом, и ранее оплаченными заказчиком денежными средствами.

Администрация муниципального образования Курганинского района обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просила решение суда отменить, в удовлетворении иска отказать.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что в рамках рассматриваемого дела безотлагательность какого-либо вида работ, из числа указанных истцом в качестве дополнительных, не обнаружена. Вероятная гибель (повреждение) объекта строительства без незамедлительного проведения этих работ не подтверждена. У суда отсутствовали основания для ссылки на определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2015 № 308-ЭС14-2538 по делу № А77-602/2013. Неправомерно указание суда на то, что обеспечение своевременной сдачи объекта обусловлено его социальной значимостью. Суд не учел, что спорный детский сад является стандартным объектом капитального строительства. Суд не учел, что истец в материалы дела не представил доказательств тому, что ответчик согласовал выполнение дополнительных работ, согласование сводного сметного расчета заказчиком, не является необходимым согласованием. Неправомерен вывод суда о том, что сводный сметный расчете не учитывал особенности объекта строительства. Экспертное заключение неправомерно положено судом в основание решения, поскольку эксперт не указал в своих выводах на необходимость безотлагательного выполнения спорных работ. Суд не учел, что истцом работы выполнены в отсутствие договора. Судом не учтены положения, отраженные в Обзоре судебной практики применения законодательства РФ о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденных Президиумом ВС РФ от 28.06.2017.

В отзыве на апелляционную жалобу просил решение суда оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения.

Определением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 января 2018 года по делу была назначена судебная экспертиза, проведение которой было поручено экспертной организации Федерального бюджетного учреждения «Краснодарская лаборатория судебной экспертизы» Министерства юстиции Российской Федерации.

В связи с назначением экспертизы производство по делу было приостановлено.

По итогам проведения судебной экспертизы в суд апелляционной инстанции поступило заключение №00961/09-3/16.1 от 17.07.2018.

Определением суда от 30 августа 2018 года производство по делу возобновлено.

Определением суда от 30.08.2018 года суд вызвал в судебное заседание эксперта Федерального бюджетного учреждения «Краснодарская лаборатория судебной экспертизы» Министерства юстиции Российской Федерации ФИО5 для дачи пояснений по подготовленному заключению №00961/09-3/16.1 от 17.07.2018.

В судебном заседании 27.09.2018 эксперт дал пояснения по вопросам суда и сторон о причинах отнесения отдельных видов работ к тем, без выполнения которых подрядчик не мог приступать к выполнению работ, отраженных в смете, или продолжать уже начатые работы, отраженные в смете, либо необходимые по той причине, что их невыполнение грозило бы годности и прочности результата выполняемой работы. 

С учетом пояснений эксперта от ответчика поступило ходатайство об исключении заключения эксперта из числа доказательств по делу.

В судебном заседании 25.10.2018 на вопрос суда представитель администрации пояснил, что финансировать проведение повторной экспертизы ответчик не намерен, полагает, что имеющееся заключение является недопустимым доказательством, не может быть учтено при рассмотрении спора.

Исходя из указанного суд предложил эксперту с учетом данных им устно пояснения представить дополнительные письменные пояснения по подготовленному ранее экспертному заключению с учетом указанного в мотивировочной части настоящего определения: в соответствии с данными в суде апелляционной инстанции пояснениями дополнить таблицу № 2 указанием более конкретной причины, по которой эксперт отнес соответствующие виды работ к отвечающим критериям, обозначенным в вопросе, указав ситуации, когда невыполнение работ влекло негативные последствия невыполнения таких работ как грозящих годности и сохранности результату работ (например, в части дополнительных требований к объектам в сейсмозоне, иных императивных требований СП, СНиП, СанПиН, не позволяющих достичь результата работ без их соблюдения – указать конкретно с приведением пунктов нормативно-технических актов); ситуации, когда отраженного в смете материала было недостаточно  для выполнения работ (например, полного перекрытия этажа) и соответственно продолжения прочих работ, указанных в смете; также указать, по отношению к каким видам работ были учтены замечания Крайгосэкспертизы, привести пункты данных замечаний; произвести выделение  в отдельную таблицу работ, в отношении которых отсутствие в смете (при наличии в проекте) не препятствовало бы сдаче работ в пределах предметов контракта, невыполнение которых не создавало бы угрозу сохранности и годности результату работ, не исключалась бы возможность их выполнения следующим подрядчиком (то есть не нарушалась бы технологическая  последовательность выполнения работ), то есть те единственным критерием для отнесения которых к числу необходимых явилось наличие в проекте при отсутствии в смете (если по результатам уточнения позиции такие работы останутся).

Во исполнение определения суда от эксперта поступила таблица с письменными пояснениями.

После чего ответчиком заявлено ходатайство о проведении повторной экспертизы, указано на то, что оплата таковой будет произведена после возложения судом соответствующей обязанности на администрацию.

Истец против удовлетворения ходатайства ответчика возражал.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить. Поддержал ходатайство о проведении по делу повторной экспертизы, представил уточненную редакцию такового, выразил готовность оплатить экспертизу после назначения таковой, указал на задвоение объемов работ экспертом.

Представители истца доводам апелляционной жалобы возражали, просили решение оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

Третье лицо явку представителя в судебное заседание не обеспечило, будучи извещенным надлежащим образом.

Апелляционная жалоба рассматривалась в порядке статьи 156 АПК РФ в отсутствие представителя третьего лица.

В судебном заседании объявлялся перерыв с 29.11.2018 до 06.12.2018 в порядке статьи 163 АПК РФ с целью направления запроса эксперту ФИО5

Во исполнение запроса суда экспертом представлены письменные пояснения относительно допущенной технической опечатки.

После перерыва представители сторон поддержали ранее изложенные позиции по делу.

Рассмотрев ходатайство о проведении по делу повторной экспертизы, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для его удовлетворения по основаниям, изложенным ниже.

Изучив материалы дела, оценив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, по результатам открытого аукциона от 18.11.2013 № 259-2/0118300007313000259 между администрацией (далее – муниципальный заказчик) и обществом (далее – подрядчик) был заключен муниципальный контракт № 216389 от 02.12.2013 (далее – контракт), по условиям которого подрядчик обязался по техническому заданию заказчика выполнить работы по строительству, а также вводу в эксплуатацию объекта капитального строительства: «Строительство детского сада на 275 мест по адресу: Краснодарский край, Курганинский район, ст. Родниковская, ул. Красина, 29/а» (далее – объект) и сдать объект, готовый к эксплуатации, со всеми необходимыми инженерными сооружениями и оборудованием, а заказчик обязался принять объект и оплатить его строительство в сроки, в порядке и на условиях, оговоренных в Контракте. 

Контракт заключен по результатам открытого аукциона в электронной форме в соответствии с требованиями Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – закон о размещении заказов, закон).

В соответствии с пунктом 4.1 Контракта стоимость строительства объекта составляет 219 175 000 рублей, в том числе НДС 18 % - 33 433 474,58 рубля и включает все затраты, издержки и иные расходы подрядчика, связанные с исполнением контракта.

Цена Контракта, согласно положениям пункта 4.4. является твердой и не может изменяться в ходе исполнения Контракта, за исключением случаев, предусмотренных законодательством Российской Федерации. При изменении цены Контракта Стороны подписывают дополнительное соглашение. В случае превышения Генеральным подрядчиком объемов и стоимости работ, при отсутствии дополнительного соглашения Сторон, такое превышение оплачивается Генеральным подрядчиком за свой счет. (пунктом 4.5. Контракта).

Пунктом 4.9. Контракта Стороны определили, что все окончательный расчет за выполненные работы по Объекту производится не позднее 30-ти дней после полного завершения работ, включая устранение выявленных дефектов, на основании акта приемки законченного строительством Объекта приёмочной комиссией, оформленного в установленном порядке при фактическом поступлении средств из краевого бюджета.

Стороны при заключении спорного Контракта пришли к соглашению по всем существенным условиям Договора Подряда, включая и по срокам выполнения работ установив их частью 2, в соответствии с которой Истец должен произвести работы с момента заключения Договора и в срок не позднее – 30.12.2014.

Порядок выполнения работ, являвшихся предметом указанного контракта, установлен преюдициально при рассмотрении между теми же сторонами спора в рамках дела № А32-4364/2016.

В частности установлено, что в ходе осуществления строительных работ, в связи с необходимостью корректировки проектно-сметной документации и получения положительного заключения экспертизы Контракт № 216389 от 02.12.2013 был расторгнут (технико-экономические показатели по проекту не соответствовали проектному решению, 07.08.2015г. было выдано отрицательное заключение государственной экспертизы №23-4-3-0438-15 сметной документации по спорному объекту и сделан вывод, что сметная стоимость не является достоверной). 

Юридический факт прекращения обязательств по Контракту № 216389 закреплен соглашением от 20.05.2015.

На дату расторжения Контракта № 216389 со стороны Истца были выполнены работы по строительству спорного Объекта на сумму 93 365 083 руб., что также отражено соглашением от 20.05.2015.

В дальнейшем, в ходе устранения обстоятельств, повлекших расторжение Контракта № 216389 от 02.12.2013, для продолжения (завершения) работ на объекте «Строительство детского сада на 275 мест по адресу: Краснодарский край, Курганинский район, ст.Родниковская, ул. Красина, 29/а» между Сторонами по результатам проведенных аукционов был заключен ряд самостоятельных Контрактов, в частности: № 2015.149315 от 05.05.2015, № 2015.149319 от 05.05.2015; №2015.149323 от 05.05.2015; № 2015.149326 от 05.05.2015; № 2015.149235 от 05.05.2015; №2015.149281 от 05.05.2015, № 2015.296569 от 11.08.2015; № 2015.495793 от 18.12.2015.

Частью 2. Контрактов Стороны установили цену работ, а именно:

- в соответствии с пунктом 2.1. Контракта № 2015.149326 от 05.05.2015 цена Контракта (стоимость работ) составляет - 2 949 922 руб., в том числе НДС 18%;

- в соответствии с пунктом 2.1. Контракта № 2015.149235 от 05.05.2015 цена Контракта (стоимость работ) составляет - 2 998 017 руб., в том числе НДС 18%;

- в соответствии с пунктом 2.1. Контракта № 2015.149281 от 05.05.2015 цена Контракта (стоимость работ) составляет – 2 999 994 руб., в том числе НДС 18%;

- в соответствии с пунктом 2.1. Контракта № 2015.296569 от 11.08.2015 цена Контракта (стоимость работ) составляет – 91 657 401 руб., в том числе НДС 18%;

- в соответствии с пунктом 2.1. Контракта № 2015.495793 от 18.12.2015 цена Контракта (стоимость работ) составляет – 1 359 544 руб., в том числе НДС 18%;

- в соответствии с пунктом 2.1. Контракта № 2015.149315 от 05.05.2015 цена Контракта (стоимость работ) составляет – 2 995 904 руб., в том числе НДС 18%;

- в соответствии с пунктом 2.1. Контракта № 2015.149319 от 05.05.2015 цена Контракта (стоимость работ) составляет – 2 990 006 руб., в том числе НДС 18%;

- в соответствии с пунктом 2.1. Контракта № 2015.149323 от 05.05.2015 цена Контракта (стоимость работ) составляет – 2 979 972руб., в том числе НДС 18%.

Обязательства по указанным Контрактам были исполнены Сторонами в следующих объемах:

- По контракту № 2015.149315 от 05.05.2015 стоимость фактически выполненных работ составила – 2 880 037,95 руб., указанная сумма была оплачена в полном объеме, что подтверждается следующими платежными поручениями: №4620 от 23.09.2015, №3904 от 07.08.2015, №3348 от 09.07.2015, №908 от 15.06.2015, 2385 от 21.05.2015, №4499 от 09.09.2015, №6191 от 19.10.2015, №2802 от 05.06.2015, №921 от 16.09.2015, №832 от 20.07.2015, №3547 от 24.07.2015, №4076 от 18.08.2015, №6342 от 27.10.2015;

- По контракту № 2015.149319 от 05.05.2015 стоимость фактически выполненных работ составила – 2 977 669 руб., указанная сумма была оплачена в полном объеме, что подтверждается следующими платежными поручениями: №2383 от 21.05.2015, №2801 от 05.06.2015, №3902 от 07.08.2015, №4078 от 18.08.2015;

- По контракту № 2015.149323 от 05.05.2015 стоимость фактически выполненных работ составила – 2 979 972 руб., указанная сумма была оплачена в полном объеме, что подтверждается следующими платежными поручениями: №2380 от 21.05.2015, №2805 от 05.06.2015;

- По контракту № 2015.149326 от 05.05.2015 стоимость фактически выполненных работ составила – 2 268 546 руб., указанная сумма была оплачена в полном объеме, что подтверждается следующими платежными поручениями: №2384 от 01.05.2015, №2803 от 05.06.2015;

- По контракту № 2015.149235 от 05.05.2015 стоимость фактически выполненных работ составила – 2 525 068 руб., указанная сумма была оплачена в полном объеме, что подтверждается следующими платежными поручениями: №3903, №2382, №831, №6207, №3546, №4077, №2804, №6343;

- По контракту № 2015.149281 от 05.05.2015 стоимость фактически выполненных работ составила – 2 922 978 руб., указанная сумма была оплачена в полном объеме, что подтверждается следующими платежными поручениями: №3347 от 09.07.2015, №2909 от 15.06.2015, №2381 от 21.05.2015, №4610 от 23.09.2015, №4611 от 23.09.2015, №3548 от 24.07.2015, №833 от 20.07.2015, №2806 от 05.06.2015;

- По контракту № 2015.296569 от 11.08.2015 стоимость фактически выполненных работ составила – 91 610 164 руб., указанная сумма была оплачена в полном объеме, что подтверждается следующими платежными поручениями: №6545 от 26.10.2015, №6344 от 27.10.2015, №922 от 16.09.2015, №7664 от 31.12.2015, №7663 от 31.12.2015, №7662 от 31.12.2015, №7510 от 23.12.2015, №7453 от 23.12.2015, №7326 от 22.12.2015, №7239 от 16.12.2015, №7150 от 09.12.2015, 7025 от 03.12.2015,6709 от 17.11.2015, №6562 от 09.11.2015, №6184 от 19.10.2015, №6126 от 19.10.2015, №5063 от 15.10.2015, №4951 от 06.10.2015, №4621 от 23.09.2015, №4766 от 25.09.2015, №923 от 17.09.2015, №4498 от 08.09.2015, №4101 от 19.08.2015, №4234 от 25.08.2015;

- По контракту № 2015.495793 от 18.12.2015 стоимость фактически выполненных работ составила – 1 271 419 руб., указанная сумма была оплачена в полном объеме, что подтверждается следующими платежными поручениями: №№7363 от 23.12.2015, №7661 от 31.12.2015.

Ввиду выполнения работ по указанным Контрактам, а также в отсутствие необходимости в выполнении остальных объемов, стороны пришли к обоюдному решению о расторжении Муниципальных контрактов, о чем были составлены следующие Соглашения о расторжении: от 29.10.2015, от 19.05.2015, от 07.09.2015, от 29.10.2015, от 07.10.2015, от 31.12.2015, от 31.12.2015. Содержанием приведенных Соглашений о расторжении контрактов в полной мере отражены объемы фактически выполненных работ и проведение полных оплат.

Указанные фактические обстоятельства дела установлены преюдициально вступившим в законную силу судебным актом и не требуют повторного доказывания (ч. 2 ст. 69 АПК РФ).

Вместе с тем, по результатам исполнения указанных 9 муниципальных контрактов силами и средствами подрядчика объект завершен строительством и введен в эксплуатацию 31 декабря 2015 года (администрацией получено разрешение на ввод объекта в эксплуатацию от 31.12.2015 № 23-RU23517309-25-2015).

Администрацией доказательств привлечения иных подрядчиков по иным муниципальным контрактам для выполнения каких-либо строительных работ, позволивших ввести спорный объект в эксплуатацию не представлено.

В совокупности подрядчику за выполненные работы по строительству объекта было оплачено 202 800 991 руб.

В рамках вышеуказанного дела № А32-4364/2016 общество требовало от администрации сводную смету строительства признать измененной в части стоимости строительства, внести изменения в муниципальные контракты № 216389 от 02.12.2013; № 2015.149315 от 05.05.2015, № 2015.149319 от 05.05.2015; № 2015.149323 от 05.05.2015; № 2015.149326 от 05.05.2015; № 2015.149235 от 05.05.2015; № 2015.149281 от 05.05.2015, № 2015.296569 от 11.08.2015; № 2015.495793 от 18.12.2015 в части условия о цене строительства спорного детского сада в связи с существенным удорожанием стоимости работ и материалов и просило в связи с таким изменением взыскать задолженность в соответствии с увеличенной стоимостью работ в размере 31 392 869 руб. 23 коп.

В иске было отказано со ссылкой на невозможность увеличения твердой цены контрактов и предпринимательский риск подрядчика.

При рассмотрении настоящего дела в целях проверки довода ответчика о тождестве исков и правомерности отклонения указанного довода судом первой инстанции, апелляционный  суд запросил у истца пояснения об основаниях каждого из поданных исков.

Во исполнение определения суда истец представил дополнительные пояснения, согласно которым иск, рассматриваемый в рамках настоящего дела, и иск, рассматриваемый в рамках дела № А32-4364/2016 не тождественны, поскольку основанием иска, поданного в рамках дела № А32-4364/2016 являлся довод истца о необходимости применения  индекса дефлятора  к стоимости работ, указанных в смете, в то время как в рамках настоящего спора истец ссылается на выполнение дополнительных работ сверх сметы.

С целью проверки довода истца о том, что в рамках дела № А32-4364/2016 он на выполнение дополнительных работ (не указанных в смете) не ссылался, суд апелляционной инстанции откладывал судебное разбирательство для запроса  из Арбитражного суда Краснодарского края материалов арбитражного дела № А32-4364/2016.

Из предъявленного в деле № А32-4364/2016 иска следовало, что  подрядчик ссылался на установленную Постановлением Правительства Российской Федерации от 06.03.2015 № 198 "Об утверждении Правил изменения по соглашению сторон срока исполнения контракта, и (или) цены контракта, и (или) цены единицы товара, работы, услуги, и (или) количества товаров, объема работ, услуг, предусмотренных контрактами, срок исполнения которых завершается в 2015 году" возможность изменения цены контракта с учетом формулы, включающей индекс-дефлятор, одобренный Правительством Российской Федерации. Истец указывал  на удорожание стоимости строительства, на факт оплаты работ в уровне цен по состоянию на второй квартал 2014 года, исходя из сметной стоимости объекта, в связи с чем просил сводную смету строительства признать измененной в части стоимости строительства и внести изменения в муниципальные контракты в части условия о цене строительства.

Таким образом, ссылка на выполнение дополнительных работ сверх предусмотренных сметными расчетами к спорным контрактам не являлась основанием иска, рассмотренного в деле № А32-4364/2016.

В рамках же настоящего иска истец ссылается именно на необходимость оплаты работ, выполненных дополнительно в качестве необходимых и потому подлежащих оплате, несмотря на отсутствие данных работ в согласованных сметах.

Таким образом, апелляционный суд не усматривает тождества с иском, соглашаясь в указанной части с выводом суда первой инстанции.

Как указано выше, ссылка истца на необходимость выполнения дополнительных, не учтенных в смете работ, для целей надлежащего исполнения контракта и достижения согласованного результата работ, а также на отказ ответчика оплатить такие работы явилась основанием обращения общества с настоящими требованиями в суд. Досудебные обращения в адрес истца не привели к мирному урегулированию спора.

Суд первой инстанции верно квалифицировал спорные правоотношения сторон.

Правоотношения сторон по договору регулируются нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации, положениями Федерального закона от 21 июля 2005 года № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (в части первоначального заключенного контракта), Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (в части 8 муниципальных контрактов, заключенных для завершения строительства объекта).

В соответствии со ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. 

Согласно статье 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. 

Под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд. Контракт заключается в порядке, предусмотренном Кодексом и иными федеральными законами с учетом положений настоящего Федерального закона.

Согласно пункту 1 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядные строительные работы (статья 740) проектные и изыскательские работы (статья 758) предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

В договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения (ст. 709 ГК РФ).

Согласно положениям статье 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В силу положений статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации цена работы может быть определена путем составления сметы. В случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком. Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой. Если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы.

Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

Подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

При существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора, подрядчик имеет право требовать увеличения установленной цены, а при отказе заказчика выполнить это требование - расторжения договора в соответствии со статьей 451 настоящего Кодекса.

Положениями статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации для договоров строительного подряда предусмотрено, что подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 статьи 743 Кодекса, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

При этом, спорные муниципальные контракты, дополнительные работы по которым истец полагает подлежащими оплате, заключены, как указано выше,  в порядке, установленном нормами Федеральных законов № 94-ФЗ и № 44-ФЗ, в связи с чем учету подлежат также нормы названных законов и разъяснения о порядке их применения, содержащиеся в "Обзоре судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", утвержденном Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017.

В указанном Обзоре, в частности, отражено, что с учетом положений статьи 8, части 5 статьи 24 Закона о контрактной системе, увеличение объема работ по государственному (муниципальному) контракту, в том числе когда такое увеличение превышает 10% от цены или объема, предусмотренных контрактом, допустимо исключительно в случае, если их невыполнение грозит годности и прочности результата выполняемой работы. К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком, также могут быть отнесены исключительно те работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата. При рассмотрении дел данной категории надлежит устанавливать, являлись ли дополнительные работы, выполненные истцом, необходимыми для обеспечения годности и прочности результата работ либо они являлись самостоятельными по отношению к заключенному контракту; имеются ли основания полагать, что выполнение работ в сложившейся ситуации иным лицом было бы возможно без увеличения их стоимости.

Исходя из приведенных норм права и их толкования, в предмет доказывания по настоящему спору входит установление того, что подрядчиком выполнены работы сверх согласованной сметы (дополнительные работы); того, что такие работы заказчиком приняты; того, что такие работы были или не были согласованы заказчиком; а в случае отсутствия согласования, того,  являются ли выполненные дополнительно работы такими, которые объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата, можно ли полагать, что невыполнение таких работ грозит годности и прочности результата выполняемой работы.

Судом первой инстанции при рассмотрении дела была назначена строительно-техническая экспертиза, проведение которой было поручено АНО «Инновационно-Экспертный Центр». 

В соответствии с определением суда от 30.01.2017 перед судебным экспертом поставлены вопросы: 

- каков объем фактически выполненных ООО «Инвестиционная строительная компания» работ по строительству и вводу в эксплуатацию объекта капитального строительства: «Строительство детского сада на 275 мест по адресу: Краснодарский край, Курганинский район, ст. Родниковская, ул. Красина, 29/а»; 

- какова стоимость фактически выполненных ООО «Инвестиционная строительная компания» работ по строительству и вводу в эксплуатацию объекта капитального строительства: «Строительство детского сада на 275 мест по адресу: Краснодарский край, Курганинский район, ст. Родниковская, ул. Красина, 29/а».

Согласно заключению эксперта от 17.04.2017 стоимость фактически выполненных истцом работ по объекту составляет 250 806 648,92 руб.

В связи с определенной экспертом ценой выполненных работ, истец в порядке статьи 49 АПК РФ изменил исковые требования. Цена иска определена истцом как разница между оплаченной стоимостью работ и выявленной экспертом.

Между тем, судом первой инстанции на разрешение судебной экспертизы был поставлен только вопрос об объеме и стоимости всех фактически выполненных подрядчиком работ.

Соответственно, заключение эксперта не позволяет ответить на вышеуказанные вопросы. Из заключения судебной экспертизы не видно, какие именно работы были выполнены подрядчиком за пределами согласованной сметы, и, соответственно, невозможно проверить доводы ответчика о том, что выполнение данных работ являлось необходимым для завершения строительства, обеспечения годности и прочности результата выполнения работ, предусмотренных в смете, для безотлагательного обеспечения сохранности результата работ, предусмотренных сметой и т.д.

В связи с изложенным, апелляционный суд предложил сторонам рассмотреть вопрос о возможности проведения по делу дополнительной судебной экспертизы.

Определением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 января 2018 года по делу была назначена судебная экспертиза, проведение которой было поручено экспертной организации Федерального бюджетного учреждения «Краснодарская лаборатория судебной экспертизы» Министерства юстиции Российской Федерации.

Определением от 12.02.2018 суд дополнил перечень муниципальных контрактов, приведенный в вышеуказанном вопросе, контрактом № 216389 от 02.12.2013.

С учетом указанных определений, а также вышеприведенных положений Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017 перед экспертом были поставлены следующие вопросы:

1) Определить, какие работы из числа тех, фактическое выполнение которых обществом с ограниченной ответственностью «Инвестиционная строительная компания» на объекте «Строительство детского сада на 275 мест по адресу: Краснодарский край, Курганинский район, ст. Родниковская, ул. Красина, 29/а» установлено  экспертным заключением Автономной некоммерческой организации «Инновационно-Экспертный центр» от 17.04.2017 (эксперт ФИО6), были выполнены за пределами согласованных сторонами сметных расчетов по муниципальным контрактам № 2015.149315 от 05.05.2015, № 2015.149319 от 05.05.2015, № 2015.149323 от 05.05.2015, № 2015.149326 от 05.05.2015, № 2015.149235 от 05.05.2015, № 2015.149281 от 05.05.2015, № 2015.296569 от 11.08.2015, № 2015.495793 от 18.12.2015, № 216389 от 02.12.2013, то есть являются дополнительными, не предусмотренными условиями указанных контрактов. Указать объем и стоимость таких работ (при наличии возможности по сметным расчетам, при отсутствии – по утвержденным территориальным расценкам)?

2) Определить по отношению к каждому виду выявленных дополнительных работ, являлось ли выполнение таких работ необходимым по причине того, что без их выполнения подрядчик не мог приступать к выполнению работ, отраженных в смете, или продолжить уже начатые работы, отраженные в смете, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата, можно ли полагать, что невыполнение таких работ грозило бы годности и прочности результата выполняемой работы. В случае, если необходимыми по указанным причинам будут признаны не все дополнительные работы, но только часть таковых, отдельно указать стоимость этих работ?

При постановке на разрешение эксперта указанного вопроса апелляционный суд исходил из того, что заключение первоначальной судебной экспертизы истцом в суде первой инстанции не оспаривалось, о проведении повторной экспертизы истец не ходатайствовал, в силу чего согласно части 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации у апелляционного суда отсутствуют основания для повторной проверки фактического объема работ и надлежит лишь устранить ошибку суда первой инстанции в определении предмета доказывания по делу путем выявления дополнительных работ из того объема фактически выполненных работ, который ранее был установлен экспертом. Кроме того, суд также принимал во внимание невозможность ретроспективного исследования по вопросу о фактическом объеме работ с учетом того, что на момент рассмотрения дела апелляционным судом с момента выполнения указанных работ прошло более трех лет и исследование не обеспечит достоверных выводов.

По итогам проведения судебной экспертизы в суд апелляционной инстанции поступило заключение №00961/09-3/16.1 от 17.07.2018.

Эксперт пришел к выводу о том, что в числе фактически выполненных подрядчиком работ имелись дополнительные, то есть не предусмотренные сметами работы и указал таковые в таблице № 1. Общая стоимость дополнительно выполненных работ составила согласно таблице эксперта 55 280 259,92 руб.

В исследовательской части заключения (л.д. 128  т.4) эксперт указал, что указанная сумма складывается из стоимости непосредственно дополнительных работ (49 276 241 руб.), а также дополнительных затрат подрядчика на проектирование (3 420 000 руб.), оплату государственной экспертизы (503 380,92 руб.), оплату за инженерно-геологические изыскания (100 000 руб.), за вынос в натуру осей габаритов (30 285 руб.), за оказание технического содействия (1 950 393 руб.).

Эксперт указал, что без выполнения дополнительных работ (за исключением работ по озеленению территории детского сада стоимостью 3 729 900 руб.) признаны им необходимыми, поскольку без их выполнения подрядчик не мог приступить к выполнению работ, отраженных в смете, не мог ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата, невыполнение таких работ грозило бы годности и прочности результата выполняемой работы.

Дополнительные работы, признанные экспертом соответствующими указанным судом критериям сведены в таблицу № 2 с обоснованием применительно к каждому виду работ причин, по которым таковые признаны экспертом необходимыми.

Учитывая краткость и недостаточную для суда и сторон ясность формулировок эксперта в части обоснования необходимости работ, определением суда от 30.08.2018 года суд вызвал в судебное заседание эксперта Федерального бюджетного учреждения «Краснодарская лаборатория судебной экспертизы» Министерства юстиции Российской Федерации ФИО5 для дачи пояснений по подготовленному заключению №00961/09-3/16.1 от 17.07.2018.

В судебном заседании 27.09.2018 эксперт дал пояснения по вопросам суда и сторон о причинах отнесения отдельных видов работ к тем, без выполнения которых подрядчик не мог приступать к выполнению работ, отраженных в смете, или продолжать уже начатые работы, отраженные в смете, либо необходимые по той причине, что их невыполнение грозило бы годности и прочности результата выполняемой работы. Эксперт, в частности, указал, что невыполнение ряда работ повлекло бы негативные последствия, грозящие годности и сохранности результата работ в связи с нахождением объекта в сейсмозоне, в ряде случаев выполненные работы явились результатом соблюдения подрядчиком императивных требований СП, СНиП, СанПиН, в ряде случаев отраженного в смете материала было недостаточно для выполнения работ, например, для полного перекрытия этажа и соответственно продолжения прочих работ, указанных в смете, и пр.

Вместе с тем, по ряду работ эксперт указал, что их невыполнение не позволило бы сдать объект в эксплуатацию как соответствующий проекту санитарным и прочим нормам и требованиям к зданию детского сада. 

Учитывая значительный объем устных пояснений эксперта и с целью наиболее достоверного их отражения и анализа, определением от 25.10.2018 суд предложил эксперту ФИО5 дополнить таблицу № 2 более полной конкретизацией причины, по которой эксперт отнес соответствующие виды работ к отвечающим критериям, обозначенным в вопросе, поставленном на экспертное исследование, указав ситуации, когда невыполнение работ влекло негативные последствия невыполнения таких работ как грозящих годности и сохранности результату работ (например, в части дополнительных требований к объектам в сейсмозоне, иных императивных требований СП, СНиП, СанПиН, не позволяющих достичь результата работ без их соблюдения – указать конкретно с приведением пунктов нормативно-технических актов); ситуации, когда отраженного в смете материала было недостаточно для выполнения работ и соответственно продолжения прочих работ, указанных в смете. Также, учитывая пояснения эксперта по ряду работ, суд предложил эксперту произвести выделение  в отдельную таблицу работ, в отношении которых отсутствие в смете (при наличии в проекте) не препятствовало бы сдаче работ в пределах предметов контракта, невыполнение которых не создавало бы угрозу сохранности и годности результату работ, не исключалась бы возможность их выполнения следующим подрядчиком (то есть не нарушалась бы технологическая  последовательность выполнения работ), то есть те единственным критерием для отнесения которых к числу необходимых явилось наличие в проекте при отсутствии в смете (если по результатам уточнения позиции такие работы останутся).

Во исполнение определения суда от эксперта поступила уточненная таблица № 2 с письменными пояснениями, которые суд нашел в полной мере удовлетворяющими целям исследования поставленного на разрешение экспертизы вопроса (л.д. 2-98 т.7).

В отдельную таблицу эксперт вывел те виды работ, в отношении которых отсутствие в смете (при наличии в проекте)  не препятствовало бы сдаче работ в пределах предметов контрактов, невыполнение которых не создавало бы угрозу сохранности и годности результата работ, не исключалась бы возможность их выполнения следующим подрядчиком, то есть те, единственным критерием для отнесения которых к числу необходимых явилось наличие в проекте при отсутствии в смете. К таким работам были отнесены, например, монтаж перегородок в санузлах, установка встроенных шкафов, установка оборудования в медпункте, обустройство асфальтобетонного проезда и площадки, бетонных тротуаров, разметка проезжей части краской, лоток водосбросной и пр. Всего в данную таблицу выведены работы на сумму 3 483 147 руб. (л.д. 99-104 т.7). При этом, ранее исключенное экспертом из числа необходимых работ озеленение территории стоимостью 3 729 900 руб. в данную таблицу не вошло.

Соответственно с учетом проведенной по делу дополнительной судебной экспертизы и полученных от эксперта пояснений суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что истцом действительно на спорному объекте были выполнены дополнительные, не предусмотренные контрактами (сметами к контрактам) работы, часть которых соответствует критериям, приведенным в Обзоре судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017:

- без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата;

- работы, выполненные истцом, являлись необходимыми для обеспечения годности и прочности результата работ;

- работы не являлись самостоятельными по отношению к заключенным контрактам; 

- отсутствуют основания полагать, что выполнение работ по объекту в целом в сложившейся ситуации иным лицом было бы возможно без увеличения их стоимости.

Стоимость таких работ суд с учетом заключения дополнительной экспертизы определяет как равную 42 063 194 руб., исходя из следующего.

Стоимость дополнительных затрат подрядчика на проектирование (3 420 000 руб.), оплату государственной экспертизы (503 380,92 руб.), оплату за инженерно-геологические изыскания (100 000 руб.), за вынос в натуру осей габаритов (30 285 руб.), за оказание технического содействия (1 950 393 руб.) апелляционный суд не включает в стоимость дополнительных необходимых работ, поскольку таковые в предмет контрактов (договоров строительного подряда) не входили, представляют собой самостоятельные работы, относятся к области получения исходных данных для строительства, не являются дополнительными работами по отношению к основным, перечисленным в сметах.

Также суд не включает в стоимость дополнительных необходимых работ те работы, в отношении которых экспертом не обосновано наличие заявленных критериев на сумму 3 483 147 руб. и  работы по озеленению территории стоимостью 3 729 900 руб.

Администрация настаивала на проведении повторной экспертизы, указывая на задвоение объемов работ и включение таковых как в оплаченный объем, так и в объем, заявленный к оплате в рамках настоящего иска.

Указанные доводы апелляционным судом были исследованы и отклоняются.

Так, ответчик утверждал, что ввиду отсутствия в итоговой формулировке ответа эксперта на поставленный вопрос упоминания первоначального контракта № 216389 от 02.12.2013, в число указанных экспертом дополнительных необходимых работ вошли работы, оплаченные в рамках первоначального контракта.

В ответе №00961/093/16.1 от 05.12.2018 на запрос суда от 29.11.2018 эксперт указал, что  указанный контракт был учтен при производстве экспертизы, отсутствие ссылки на него в формулировке ответа является технической опечаткой и подробно обосновал указанное пояснение ссылками на исследовательскую часть заключения, из которой усматривается, что данный контракт и сметный расчет к нему учитывались при проведении экспертизы.

Кроме того, ответчик настаивал на задвоении объемов работ, однако указанный довод был основан на непонимании ответчиком того, что сопоставление надлежит производить не по наименованию раздела работ, но построчно, применительно к конкретному виду работ и материалу. Указанное в том числе было пояснено экспертом при допросе в судебном заседании.

Судом были также исследованы и заявленные ответчиком впоследствии аналогичные доводы и найдены несостоятельными.

В частности, установлено, что позиция 57 и 73 это разные виды работ, не являются необоснованно завышенными объёмами, как утверждает ответчик в своем ходатайстве.

В первоначальном заключении - экспертное заключение Автономной некоммерческой организации «Инновационно-Экспертный центр» от 17.04.2017 года (эксперт ФИО6) позиция 73 на стр. 58 таблица 2 «Общестроительные работы», стр. 61 подраздел «Фундаменты сборные» эксперт подтверждает, что выполнена гидроизоляция боковая обмазочная битумная в 2 слоя блоков бетонные стен подвалов в объёме 9,77 на 100м2, что подтверждено проектным решением «Конструктивные решения» (Том 4, кн. 2 раздел 4, л.1845-01-13-КР) П.11.2.6. СП 50-101.2014 «Проектирование и устройство оснований и фундаментов зданий и сооружений».

Данная позиция 73 в заключении эксперта ФИО5 встречается в Таблице 1 (Расчет стоимости работ) стр. 19 и в Таблице 2 (Результаты проведенного исследования) стр. 107, в которых экспертом подтверждаются установленные первоначальной экспертизой виды работ, что однозначно указывает на достоверность проведенных исследований.

Позиция 57 в заключении эксперта ФИО5 встречается в Таблице 1 (Расчет стоимости работ) стр. 19 и в Таблице 2 (Результаты проведенного исследования) стр. 105, в которых эксперт подтверждает, что выполнена гидроизоляция боковая обмазочная битумная в 2 слоя монолитных ленточных фундаментов бетонных в объёме 0,27 на 100м2.

Из указанного следует, что это разные виды фундаментов, что подтверждено проектным решением «Конструктивные решения» (Том 4, кн. 2 раздел 4, л. 1845-01-13-КР) П.11.2.6.1 СП 50-101.2014 «Проектирование и устройство оснований и фундаментов зданий и сооружений»,

Горизонтальная гидроизоляция выполняется в двух уровнях по верхней поверхности фундаментных плит и по перекрытию подвала. Гидроизоляция фундамента защищает от влаги наружные стены.

Таким образом, задвоение либо противоречие отсутствует.

Также в первоначальном заключении позиция 70 на стр. 58 таблица 2 «Общестроительные работы», стр. 63 подраздел «Перемычки техподполья», эксперт подтверждает, что выполнены устройство перемычек в объёме 0,012 на 100 м2, что подтверждено проектным решением неучтенный контрактом недостающий объем перемычек для устройства проемов в техническом подполье (Том 4, кн. 2 раздел 4, л.1845-01-13-КР92). 

Данная позиция 86 в заключении Эксперта ФИО5 встречается в Таблице 1 (Расчет стоимости работ) стр. 23 и в Таблице 2 (Результаты проведенного исследования) стр. 109, эксперт подтвердил, что установленные первоначальной экспертизой виды работ.

Таким образом, задвоение либо противоречие отсутствует.

Отклоняя довод, приведенный в пункте 6 ходатайства ответчика о проведении повторной экспертизы, суд отмечает, что на стр. 56 первоначального заключения - экспертное заключение Автономной некоммерческой организации «Инновационно-Экспертный центр» от 17.04.2017 года (эксперт ФИО6 экспертом указано, что на основании представленных в материалах дела документов (проектной документации и актов освидетельствования скрытых работ, а также журнала производства работ) подсчитан объём фактически выполненных ОOO «Инвестиционная строительная компания» работ.

В первоначальном заключении - экспертное заключение Автономной некоммерческой организации «Инновационно-Экспертный центр» от 17.04.2017 года (эксперт ФИО6) данные позиции 343 и 344 отражены в таблице 2 стр. 58 «Общестроительные работы», стр. 82 подраздел «Перекрытие 2 этажа», эксперт подтвердил, что выполнены работы «Устройство панелей перекрытия с опиранием»: на две стороны площадью до 5 м2 в объёме 0,13 шт. на 100 шт. сборных конструкций, в которых материалы: Панели перекрытий многопустотные 1 ПК 35-8-8А1УТ - 11 шт., Панели перекрытий многопустотные ШК 35-12-8А1УТ - 2 шт. добавлены, а общее количество установленных панелей и не выделены отдельной строкой.

Экспертом ФИО5 подтверждаются, установленные первоначальной экспертизой виды работ, что подтверждено проектным решением неучтенный контрактом недостающий объем железобетонных конструкций панелей перекрытия на входной группе здания (Том 4,л.1845-0l-13-КР).

Таким образом, задвоение либо противоречие отсутствует.

Довод, отраженный в пункте 7 ходатайства ответчика также несостоятелен, поскольку в заключении эксперт ФИО5 делает вывод о том, что к работам, выполненным за рамками муниципальных контрактов, согласно проекту (том 5, подраздел 1.1845-01-13-ИОС.ЭС, НЭС), не учтенных в контракте, относятся работы Таблица 1 (Расчет стоимости работ) Раздел 21. «Оборудование» стр. 78 позиция 452-454 и Таблица 2 (Результаты проведенного исследования) Раздел 5. «Оборудование» стр. 145 позиция 453-455 экспертом подтверждаются, установленные первоначальной экспертизой виды работ.

Таким образом, задвоение либо противоречие отсутствует.

Аналогичным образом, иные приведенные ответчиком доводы основаны на неверном понимании заключения эксперта ФИО5, не свидетельствуют о необходимости проведения по делу повторной экспертизы. Кроме того, как указано выше, в числу части 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционный суд не признает за ответчиком права  на опровержение выводом первоначальной экспертизы, ввиду того, что уважительные причины, по которым о проведении повторной экспертизы ответчик в суде первой инстанции не заявлял, не доказаны.

С учетом изложенного, рассмотрев заявленное ответчиком ходатайство о проведении по делу повторной судебной экспертизы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его удовлетворения.

Основания для проведения по делу дополнительной или повторной экспертизы установлены статьей 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с данной нормой, дополнительная экспертиза назначается при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела (часть 1 статьи 87 АПК РФ).

В силу части 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, повторная экспертиза назначается в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов. Повторная экспертиза назначается по тем же вопросам.

Изучив представленное в материалы дела экспертное заключение, по результатам назначенной апелляционным судом экспертизы, приняв во внимание дополнительные пояснения эксперта, установив, что доводы ответчика основаны на неверном и неполном понимании экспертных заключений, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии предусмотренных статьей 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для назначения по делу повторной экспертизы, поскольку не имеется оснований для сомнений в обоснованности заключения эксперта.

Экспертное заключение составлено в соответствии с требованиями действующего законодательства, при проведении экспертизы эксперт руководствовался нормами Федерального закона от 29.07.1998 N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" и федеральных стандартов оценки, действовавших на момент проведения экспертизы.

Составленное экспертом заключение является ясным и полным, содержит понятный и обоснованный ответ на поставленный судом вопрос; дополнительных вопросов выяснить по делу не требуется. Эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо неверного заключения, экспертиза проведена экспертным учреждением, отвечающим предъявляемым к ним требованиям. Доказательств, свидетельствующих о нарушении экспертом при проведении экспертного исследования требований действующего законодательства, доказательства наличия в заключении противоречивых или неясных выводов, из материалов дела не усматриваются, и ответчиком, в нарушение требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не представлено.

Доказательств, безусловно свидетельствующих о недостоверности сведений, изложенных в заключении, ответчиком не представлено, а само по себе несогласие с изложенными в заключении выводами эксперта не является основанием для назначения повторной экспертизы.

По смыслу части 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации само по себе заявление лицом, участвующим в деле, ходатайства о назначении повторной экспертизы не создает обязанности суда по ее безусловному назначению.

Учитывая изложенное, судебная коллегия отклоняет ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы, заявленное истцом в суде апелляционной инстанции.

Таким образом, по результатам проведенных по делу экспертиз, суд приходит к выводу о том, что с ответчика в пользу истца надлежит взыскать задолженность за фактически выполненные необходимые дополнительные работы, соответствующие вышеприведенным критериям, изложенным в Обзоре судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденном Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017, в размере 42 063 194 руб., в связи с чем решение суда подлежит изменению путем уменьшения присужденной ко взысканию суммы.

В связи с изменением решения суда, подлежат изменению судебные расходы понесенные сторонами по делу.

По правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины подлежат отнесению на стороны пропорционально размеру удовлетворенных требований.

В соответствии с правилами статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Согласно пункту 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 11.07.2014 N 46 "О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах" в тех случаях, когда до окончания рассмотрения дела государственная пошлина не была уплачена (взыскана) частично либо в полном объеме ввиду действия отсрочки, рассрочки по уплате госпошлины, увеличения истцом размера исковых требований после обращения в арбитражный суд, вопрос о взыскании неуплаченной в федеральный бюджет государственной пошлины разрешается судом исходя из следующих обстоятельств.

Если суд удовлетворяет заявленные требования, государственная пошлина взыскивается с другой стороны непосредственно в доход федерального бюджета применительно к части 3 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При принятии иска к производству истцу была предоставлена отсрочка уплаты государственной пошлины.

Истцом были заявлены исковые требования на сумму 48 005 657,92 руб., государственная пошлина при такой цене иска составляет 200 000 руб.

Поскольку исковые требования удовлетворены на сумму 42 063 194 руб., что составляет 87,63%, с истца в доход федерального бюджета надлежит взыскать 24 757 руб. государственной пошлины по иску.

Истцом на депозитный счет суда платежным поручением № 1351 от 13.12.2017 были внесены  93 154,60 руб. в счет оплаты экспертизы.

Экспертной организацией был выставлен счет № 0000-000118 от 29.11.2018 на оплату проведенной экспертизы по делу на сумму 93 365,83 руб.

Истцом расходы по экспертизам приняты на себя.

Однако с учетом разницы сумм внесенных истцом средств, и выставленным экспертным учреждением с истца в пользу экспертного учреждения надлежит довзыскать 211,23 руб. за проведение дополнительной судебной экспертизы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

в удовлетворении ходатайства о назначении повторной судебной экспертизы отказать.

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 22.08.2018 по делу № А32-42116/2016 изменить, уменьшив размер присужденной ко взысканию суммы.

Изложить второй абзац резолютивной части решения в следующей редакции:

«Взыскать с муниципального образования Курганинский район в лице администрации муниципального образования Курганинский район (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) за счет казны муниципального образования Курганинский район в пользу общества с ограниченной ответственностью «Инвестиционная строительная компания» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) задолженность в размере 42 063 194 руб.»

Дополнить резолютивную часть решения абзацами следующего содержания:

«В удовлетворении остальной части иска отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Инвестиционная строительная компания» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в доход федерального бюджета 24 757 руб. государственной пошлины по иску».

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Инвестиционная строительная компания» в пользу федерального бюджетного учреждения «Краснодарская лаборатория судебной экспертизы» Министерства юстиции Российской Федерации  (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 211,23 руб. за проведение судебной экспертизы.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев с даты изготовления полного текста постановления.

Председательствующий М.Н. Малыхина

СудьиВ.В. Галов

А.А. Попов