ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А32-25999/2017

город Ростов-на-Дону

23 февраля 2019 года

15АП-500/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 18 февраля 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 февраля 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:председательствующего судьи Галова В.В.,

судей Малыхиной М.Н., Попова А.А.,

при ведении протокола судебного заседания 

секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии: от общества с ограниченной ответственностью «Специализированный Застройщик «Стройэлектросевкавмонтаж»– представителя ФИО2 по доверенности от 20 апреля 2018 года,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу 

общества с ограниченной ответственностью «Гидроизоляция Антикоррозийная обработка Строительных Конструкций»на решение  Арбитражного суда Краснодарского краяот 26 ноября 2018 года  по делу № А32-25999/2017 (судья Карпенко Т.Ю.)по иску общество с ограниченной ответственностью «Гидроизоляция Антикоррозийная обработка Строительных Конструкций»

(ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)к ответчику: обществу с ограниченной ответственностью «Специализированный Застройщик «Стройэлектросевкавмонтаж»

(ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

о взыскании,

по встречному иску обществу с ограниченной ответственностью «Специализированный Застройщик «Стройэлектросевкавмонтаж», 

к обществу с ограниченной ответственностью «Гидроизоляция Антикоррозийная обработка Строительных Конструкций»

о взыскании,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Гидроизоляция Антикоррозийная обработка Строительных Конструкций» (далее – истец по первоначальному иску) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Специализированный Застройщик «Стройэлектросевкавмонтаж» (далее – ответчик по первоначальному иску) о взыскании задолженности по договору подряда от 15.09.2016 N ГАГ 6-16/32 в размере 406 659 рублей 96 копеек, неустойки в размере 34 815 рублей 99 копеек.

Исковые требования мотивированы ненадлежащим исполнением ООО «Специализированный Застройщик «Стройэлектросевкавмонтаж» обязанности по оплате выполненных работ.

Определением суда первой инстанции от 01.11.2018 принято к производству встречное исковое заявление ООО «Специализированный Застройщик «Стройэлектросевкавмонтаж» о взыскании с ООО «Гидроизоляция Антикоррозийная обработка Строительных Конструкций» неотработанного аванса в размере 26 264 рублей 26 копеек и неустойки в размере 63 129 рублей 13 копеек.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от  26.11.2018 в удовлетворении первоначального иска отказано, встречные исковые требования удовлетворены. С истца по первоначальному иску в пользу ответчика по первоначальному иску взыскано 26 264 рублей 26 копеек неосновательного обогащения, 63 129 рублей 13копеек неустойки и 3 576 рублей расходов по госпошлине, 99 935 рублей расходов по экспертизе.

Не согласившись с принятым судебным актом, апеллянт обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, просит решение суда отменить.

Апелляционная жалоба мотивирована следующими доводами:

- односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору. При рассмотрении дела суд не дал надлежащей оценки факту уведомления заказчика о готовности к сдаче результата работ, факту выполнения работ согласно актам на скрытые работы, а также необоснованности причин отказа заказчика от подписания актов;

- заключение судебного эксперта, полученное с нарушением требований статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, является недопустимым доказательством и не может быть положено в основу решения суда;

- по результатам оценки доказательств, суд в решении не привел мотивы, по которым он принял или отверг имеющиеся в деле доказательства;

- решение суда об удовлетворении требований по встречному иску является незаконным и необоснованным.

 Ответчиком по первоначальному в материалы дела представлен отзыв на жалобу, из содержания которого следует, что ответчик находит решение суда законным и обоснованным, а доводы жалобы – несостоятельными.

Представитель ответчика в судебном заседании против доводов апелляционной жалобы возражал, дал пояснения по существу спора.

Истец в судебное заседание явки не обеспечил, о времени и месте судебного разбирательства извещен надлежащим образом путем публикации на сайте арбитражного суда в срок, установленный частью 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, определения суда о принятии апелляционной жалобы, выполненного в форме электронного документа, согласно пункту 16 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 26.12.2017 № 57. 

При названных обстоятельствах суд считает возможным рассмотреть жалобу по существу в отсутствие представителя истца в соответствии  с положениями статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в пределах доводов апелляционной жалобы с учетом части 6 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы жалобы,  суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, 15.09.2016 был заключен договор подряда N ГАГ 6-16/32, по условиям которого подрядчик - общество с ограниченной ответственностью "Гидроизоляция Антикоррозийная обработка строительных конструкций" (истец по первоначальному иску) - обязался выполнить собственными силами и средствами работы по устройству гидроизоляции подземной части здания материалом проникающего действия Кальматрон на объекте: «Жилая застройка по ул. Гагарина, 6, Жилой дом N 1 в пос. Знаменский г. Краснодара. Секция Т3, Т4», в соответствии с условиями договора, заданием заказчика - общества с ограниченной ответственностью "Специализированный застройщик "Стройэлектросевкавмонтаж" (ответчик по первоначальному иску), а заказчике обязался создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную договором стоимость в порядке, установленном в разделе 3 договора.

В пункте 2.1. контракта стороны определили сроки выполнения работ: начало: 15.09.2016; окончание: 15.11.2016.

Стоимость работ по контракту составила 715 240 рублей 27 копеек (пункт 3.1. контракта).

Заказчик уплачивает подрядчику аванс в размере 300 000 рублей. Оставшуюся часть стоимости работ в размере 415 240 рублей 27 копеек заказчик оплачивает подрядчику после выполнения всего объема работ в течение 10 банковских дней с момента подписания сторонами акта сдачи-приемки выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3, а также предоставления подрядчиком счетов-фактур на выполненные работы (пункты 3.2, 3.3 договора).

Дополнительным соглашением N 1 от 22.12.2016 к договору стороны увеличили стоимость работы до 748 798 рублей 01 копейки.

Согласно актам выполненных работ (КС-2) и справкам о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) N 1 от 31.10.2016, N 2 от 30.11.2016 (не подписаны заказчиком), N 3 от 14.12.2016 (не подписаны заказчиком), имеющимся в материалах дела, истец по первоначальному иску выполнил работы на общую сумму 748 798 рублей 01 копейка.

С учетом частичной оплаты задолженность ответчика по первоначальному иску перед истцом по первоначальному иску составила 406 659 рублей 96 копеек.

С целью досудебного урегулирования спора истцом по первоначальному иску ответчику по первоначальному иску 13.03.2017 была вручена претензия от 13.03.2017 исх. N 5/03-17 с требованием погашения задолженности по оплате выполненных работ.

Данное требование оставлено ответчиком по первоначальному иску без удовлетворения, что послужило основанием для обращения истца по первоначальному иску в суд с настоящим исковым заявлением.

Спорные правоотношения по своей правовой природе возникают из договора на выполнение подрядных работ, в силу чего подпадают под правовое регулирование общих норм обязательственного права части первой Гражданского кодекса Российской Федерации, и подлежат специальному регулированию нормами главы 37 части второй Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с положениями статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с положениями статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно. Подрядчик вправе требовать выплаты ему аванса либо задатка только в случаях и в размере, указанных в законе или договоре подряда.

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации, качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии с положениями пункта 2 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации, если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования.

Подрядчик может принять на себя по договору обязанность выполнить работу, отвечающую требованиям к качеству, более высоким по сравнению с установленными обязательными для сторон требованиями.

В соответствии с положениями статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Подрядчик вправе вместо устранения недостатков, за которые он отвечает, безвозмездно выполнить работу заново с возмещением заказчику причиненных просрочкой исполнения убытков. В этом случае заказчик обязан возвратить ранее переданный ему результат работы подрядчику, если по характеру работы такой возврат возможен.

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 737 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случае обнаружения недостатков во время приемки результата работы или после его приемки в течение гарантийного срока, а если он не установлен, - разумного срока, но не позднее двух лет (для недвижимого имущества - пяти лет) со дня приемки результата работы, заказчик вправе по своему выбору осуществить одно из предусмотренных в статье 723 настоящего Кодекса прав либо потребовать безвозмездного повторного выполнения работы или возмещения понесенных им расходов на исправление недостатков своими средствами или третьими лицами.

В соответствии с положениями пункта 2 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации, к отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров.

Так, в соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Из статей 711, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что основанием возникновения обязанности заказчика по оплате подрядчику работ в рамках правоотношений из спорного договора является факт выполнения подрядчиком работ в полном объеме и передачи заказчику их результата.

Пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В соответствии с положениями статьи 307 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

В соответствии с положениями статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом, в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового обороты или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В соответствии с положениями статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации установлена недопустимость одностороннего отказа от исполнения обязательства.

В соответствии с правилами статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с положениями статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В соответствии с положениями пункта 3 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд создает условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законов и иных нормативных правовых актов при рассмотрении дела.

По смыслу пункта 2 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

Из положений указанных норм следует, что формирование предмета доказывания в ходе рассмотрения конкретного спора, а также определение источников, методов и способов собирания объективных доказательств, посредством которых устанавливаются фактические обстоятельства дела, является исключительной прерогативой суда, рассматривающего спор по существу.

В соответствии с нормами статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Из представленных в материалы дела доказательств следует, что истец по первоначальному иску обязательства по выполнению работ, согласно заключенного договора подряда исполнил на сумму 748 798 рублей 01 копейки.

Однако, акты выполненных работ (КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) N 2 от 30.11.2016 и N 3 от 14.12.2016 не подписаны заказчиком.

Возражая против удовлетворения первоначального иска, ответчик по первоначальному иску указал, что истцом по первоначальному иску работы в полном объеме не были выполнены.

С учетом того, что ответчиком по первоначальному иску был перечислен истцу по первоначальному иску аванс, ответчик по первоначальному иску обратился в суд со встречным иском, в котором просил взыскать сумму неотработанного аванса.

По платежным поручениям N 11448 от 27.10.2016, N 11927 от 15.11.2016 истец по встречному иску перечислил ответчику по встречному иску денежные средства в качестве аванса в общей сумме 321 956 рублей 07 копеек.

Определением суда от 23.11.2017 по ходатайству ответчика по первоначальному иску была назначена экспертиза, проведение которой было поручено эксперту «Центр судебных экспертиз по Южному округу»  ФИО3.

На разрешение эксперта были поставлены следующие вопросы:

1. Определить объем и стоимость фактически выполненных подрядчиком ООО «Гидроизоляция Антикоррозийная обработка Строительных Конструкций» на объекте: «Жилая застройка по ул. Гагарина, 6. Жилой дом N 1 в пос. Знаменский г. Краснодара. Секция Т3, Т4» и указанных в акте КС-2 N 1 от 31.10.2016, подписанном подрядчиком и заказчиком, акте КС-2 N 2 от 30.11.2016, подписанном подрядчиком в одностороннем порядке, акте КС-2 N 3 от 14.12.2016, подписанном подрядчиком в одностороннем порядке, и подтверждаемых представителями ООО «Гидроизоляция Антикоррозийная обработка Строительных Конструкций» актами освидетельствования скрытых работ N 10 от 01.10.2016, N 13 от 14.10.2016, N 15 от 27.10.2016. N 19 от 06.11.2016, N 23 от 09.11.2016, N 25 от 23.11.2016, N 26 от 23.11.2016.

2. Определить, соответствуют ли работы, выполненные ООО «Гидроизоляция Антикоррозийная обработка Строительных Конструкций» на объекте: «Жилая застройка по ул. Гагарина, 6. Жилой дом N 1 в пос. Знаменский г. Краснодара. Секция Т3, Т4» рабочему проекту ЗН-13/01-КЖ 1.2, действующим строительным нормам и правилам, Локальному сметному расчету N 1 (приложение к договору подряда N ГАГ 6-16/32 от 15.09.2016), Локальному сметному расчету на расшивку и заделку отверстий от стяжной арматуры секций Т3, Т4 (приложение N 1 к Д/с N 1 от 22.12.2016).

3. В случае выполнения работ, выполненных подрядчиком ООО «Гидроизоляция Антикоррозийная обработка Строительных Конструкций» на объекте: «Жилая застройка по ул. Гагарина, 6. Жилой дом N 1 в пос. Знаменский г. Краснодара. Секция Т3, Т4», с нарушением рабочего проекта ЗН-13/01-КЖ 1.2. действующих строительных норма и правил, сметы (некачественные работы), определить виды, объем и стоимость работ, необходимых для устранения недостатков выполненных работ.

Экспертом ФИО3 в заключении N 1189/17-К от 31.01.2018 сделаны следующие выводы:

1. Объемы фактически выполненных работ подрядчиком ООО «Гидроизоляция Антикоррозийная обработка Строительных конструкций» на объекте: «Жилая застройка по ул. Гагарина, 6. Жилой дом N 1 в пос. Знаменский г. Краснодара. Секция Т3, Т4» отображены в приложении N 01 таблицей N 01. Стоимость фактически выполненных работ представлена в приложении N 02 и составляет 342 138,05 рублей, с учетом НДС;

2. Соответствия и несоответствия выполненных работ рабочему проекту ЗН-13/01-КЖ 1.2, действующим строительным нормам и правилам, Локальному сметному расчету N 1 (приложение к договору подряда N ГАГ 6-16/32 от 15.09.2016), Локальному сметному расчету на расшивку и заделку отверстий от стяжной арматуры секций Т3, Т4 (приложение N 1 к Д/с N 1 от 22.12.2016), указаны в приложении N 03 в таблице N 03. Других несоответствий (дефектов) выполненных работ по гидроизоляции фундаментов, в том числе следов просочившихся извне грунтовых вод экспертом не установлено.

3. Определить виды, объем и стоимость работ, необходимых для устранения недостатков выполненных работ подрядчиком ООО «Гидроизоляция Антикоррозийная обработка Строительных конструкций» на объекте: «Жилая застройка по ул. Гагарина, 6. Жилой дом N 1 в пос. Знаменский г. Краснодара. Секция Т3, Т4» с нарушением рабочего проекта ЗН-13/01-КЖ 1.2, действующих строительных норм и правил, не представляется возможным, ввиду отсутствия ценового определения стоимости исполнительной документации, в том числе: сертификатов, паспортов на материалы использованные при производстве исследуемых работ.

Не согласившись с заключением эксперта, истец по первоначальному иску заявил ходатайство о назначении повторной экспертизы.

Определением суда от 13.06.2018 по ходатайству истца по первоначальному иску была назначена повторная экспертиза, проведение которой поручено экспертам ООО НПП «ЮрИнСтрой».

Перед экспертами были поставлены следующие вопросы:

1. Определить объем и стоимость фактически выполненных подрядчиком ООО «Гидроизоляция Антикоррозийная обработка Строительных Конструкций» на объекте: «Жилая застройка по ул. Гагарина, 6. Жилой дом N 1 в пос. Знаменский г. Краснодара. Секция Т3, Т4» и указанных в акте КС-2 N 1 от 31.10.2016, подписанном подрядчиком и заказчиком, акте КС-2 N 2 от 30.11.2016, подписанном подрядчиком в одностороннем порядке, акте КС-2 N 3 от 14.12.2016, подписанном подрядчиком в одностороннем порядке, и подтверждаемых представителями ООО «Гидроизоляция Антикоррозийная обработка Строительных Конструкций» актами освидетельствования скрытых работ N 10 от 01.10.2016, N 13 от 14.10.2016, N 15 от 27.10.2016. N 19 от 06.11.2016, N 23 от 09.11.2016, N 25 от 23.11.2016, N 26 от 23.11.2016.

2. Определить, соответствуют ли работы, выполненные ООО «Гидроизоляция Антикоррозийная обработка Строительных Конструкций» на объекте: «Жилая застройка по ул. Гагарина, 6. Жилой дом N 1 в пос. Знаменский г. Краснодара. Секция Т3, Т4» рабочему проекту ЗН-13/01-КЖ 1.2, действующим строительным нормам и правилам, Локальному сметному расчету N 1 (приложение к договору подряда N ГАГ 6-16/32 от 15.09.2016), Локальному сметному расчету на расшивку и заделку отверстий от стяжной арматуры секций Т3, Т4 (приложение N 1 к Д/с N 1 от 22.12.2016).

3. В случае выполнения работ, выполненных подрядчиком ООО «Гидроизоляция Антикоррозийная обработка Строительных Конструкций» на объекте: «Жилая застройка по ул. Гагарина, 6. Жилой дом N 1 в пос. Знаменский г. Краснодара. Секция Т3, Т4», с нарушением рабочего проекта ЗН-13/01-КЖ 1.2. действующих строительных норма и правил, сметы (некачественные работы), определить виды, объем и стоимость работ, необходимых для устранения недостатков выполненных работ.

Экспертом в заключении N 58/16.1 от 10.08.2018 сделаны следующие выводы:

1. Объем и стоимость фактически выполненных подрядчиком ООО «Гидроизоляция Антикоррозийная обработка Строительных Конструкций» на объекте: Жилая застройка по ул. Гагарина, 6. Жилой дом N 1 в пос. Знаменский г. Краснодара. Секция ТЗ, Т4» и указанных в акте КС-2 N 1 от 31.10.2016, подписанном подрядчиком и заказчиком, акте КС-2 N 2 от 30.11.2016, подписанном подрядчиком в одностороннем порядке, акте КС-2 N 3 от 14.12.2016, подписанном подрядчиком в одностороннем порядке, и подтверждаемых представителями ООО «Гидроизоляция Антикоррозийная обработка Строительных Конструкций» актами освидетельствования скрытых работ N 10 от 01.10.2016, N 13 от 14.10.2016, N 15 от 27.10.2016. N 19 от 06.11.2016, N 23 от 09.11.2016, N 25 от 23.11.2016, N 26 от 23.11.2016, соответствует объему и стоимости работ, указанным в акте КС-2 N 1 от 31.10.2016, подписанном подрядчиком и заказчиком, а именно:

Фундаментная плита

1.Гидроизоляция низа фундаментной плиты ТЗ материалом Кальматрон -534,65 кв. м

2. Гидроизоляция низа фундаментной плиты Т4 материалом Кальматрон - 534,65 кв. м.

Обработка торцов плит

3.Гидроизоляция торцов фундаментной плиты ТЗ материалом Кальматрон с подготовкой поверхности - 34,17 кв. м

4.Гидроизоляция торцов фундаментной плиты Т4 материалом Кальматрон с подготовкой поверхности - 34,17 кв. м.

Гидроизоляция швов между плитами

5.Гидроизоляция деформационного шва между фундаментными плитами ТЗ и Т4 материалом Контит Ватестоп - 32,16 пог. м.

Приямки в фундаментных плитах

6. Гидроизоляция приямков фундаментной плиты ТЗ материалом Кальматрон с подготовкой поверхности - 8,59 кв. м

7. Гидроизоляция шва в теле стен секции ТЗ бентонитовым шнуром Контит Ватестоп - 13,60 пог. м.

8. Устройство гидроизоляции швов примыкания «стена-плита» полимерцементными гидроизоляционными материалами Гидробетон СРГ и Contite FCW, ТЗ - 13,60 пог. м.

Стены

9. Гидроизоляция шва в теле стен секции Т4 бентонитовым шнуром Контит Ватестоп - 98,50 пог. м.

всего по акту на сумму 342 138,05 с НДС 18%.

2. При сравнении содержания представленной в арбитражном деле N А32-25999/2017 технической документации: договора подряда N ГАГ 6-16/32 от 15.09.2016 (с приложениями и д/с), проектной документации 3H-13/01, Общего журнала работ, актов освидетельствования скрытых работ, содержания действующих строительных норм и правил: СП 71.13330.2017 «Изоляционные и отделочные покрытия. Актуализированная редакция СНиП 3.04.01-87», Свода правил СП 48.13330.2011 «Организация строительства. Актуализированная редакция СНиП 12-01-2004», РД-11-02-2006 «Требования к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требования, предъявляемые к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения», а также результатов экспертного осмотра экспертом определены следующие несоответствия:

Сметным расчетом по устройству гидроизоляции подземной части здания (приложение N 1 к договору подряда N ГаГ 6-16/32 от 15.09.2016 г.) предусмотрено применение бентонитового шнура Контит Ватестоп для гидроизоляции деформационного шва между фундаментными плитами секций ТЗ и Т4, а также для гидроизоляции швов в теле стен секций ТЗ и Т4.

В исполнительной документации: в актах освидетельствования скрытых работ N 13 от 14.10.2016 г., N 19 от 06.11.2016 г. и в содержании раздела 3 Общего журнала работ указано о применении при укладке в рабочий шов стена-плита набухающего профиля Ультраплад, что не соответствует условиям договора подряда N ГаГ 6-16/32 от 15.09.2016.

В акте освидетельствования скрытых работ N 13 от 14.10.2016 на работы: закладка в рабочий шов стена-плита набухающего профиля Ультраплад секции Т4 указано: «в осях А-Б/1сЗ-13сЗ/А-Б/13сЗ-1сЗ на отм. -2.500», что не соответствует проектной документации.

Согласно проектной документации 3H-13/01 секция Т4 находится в осях А-Б/1с4- 14с4.

- В акте освидетельствования скрытых работ N 13 от 14.10.2016 на работы: закладка в рабочий шов стена-плита набухающего профиля Ультраплад секции Т4 указаны сроки производства работ: начало - 10.10.2016 г., окончание - 14.10.2016 г., что не соответствует содержанию раздела 3 Общего журнала работ.

Согласно Общему журналу работ прокладка шнура Ультраплад в наружных стенах подвала секции Т4 выполнялась 20.10.2016 и 30.10.2016.

- В акте освидетельствования скрытых работ N 19 от 06.11.2016 г. на работы: закладка в рабочий шов стена-плита набухающего профиля Ультраплад секции ТЗ, Т4 указаны сроки производства работ: начало - 03.11.2016, окончание - 06.11.2016, что не соответствует содержанию раздела 3 Общего журнала работ.

Согласно Общему журналу работ прокладка герметизирующего шнура Ультраплад между фундаментной плитой и стеной подвала секции ТЗ в осях АсЗ-ЕсЗ/7сЗ-14сЗ, отм. - 2.500 выполнялась 11.11.2016.

- В составе исполнительной документации подрядчиком не представлены документы, подтверждающие качество примененных материалов и изделий:

- бентонитового шнура Контит Ватестоп;

- набухающего профиля Ультраплад;

- обмазочной гидроизоляции Contite FCW, что не соответствует требованиям Свода правил СП 71.13330.2017 «Изоляционные и отделочные покрытия. Актуализированная редакция СНиП 3.04.01-87», Свода правил СП 48.13330.2011 «Организация строительства. Актуализированная редакция СНиП 12-01-2004», РД-11-02-2006 «Требования к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требования, предъявляемые к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения.

- Акты освидетельствования скрытых работ по устройству гидроизоляции подземной части жилого дома по ул. Гагарина, 6/1 в пос. Знаменский г. Краснодара секции ТЗ и Т4: N 19 от 06.11.2016, N 25 от 23.11.2016, N 26 от 23.11.2016 подписаны представителем ООО «Стройэлектросевкавмонтаж» ФИО4, не имевшим на то полномочия на даты составления вышеназванных актов согласно документам административно-хозяйственной деятельности ООО «Стройэлектросевкавмонтаж», что не соответствует требованиям Свода правил СП 48.13330.2011 «Организация строительства. Актуализированная редакция СНиП 12-01-2004», РД-11-02-2006 «Требования к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требования, предъявляемые к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения».

- Акты освидетельствования скрытых работ по устройству гидроизоляции подземной части жилого дома по ул. Гагарина, 6/1 в пос. Знаменский г. Краснодара секции ТЗ и Т4: N 19 от 06.11.2016, N 25 от 23.11.2016, N 26 от 23.11.2016 не подписаны представителем ООО «Стройэлектросевкавмонтаж» ФИО5, имевшим на то полномочия на даты составления вышеназванных актов согласно документам административно-хозяйственной деятельности ООО «Стройэлектросевкавмонтаж», что не соответствует требованиям Свода правил СП 48.13330.2011 «Организация строительства. Актуализированная редакция СНиП 12-01-2004», РД-11-02-2006 «Требования к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требования, предъявляемые к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения».

3. По результатам исследований в рамках настоящей экспертизы экспертом определены некачественно выполненные подрядчиком ООО «Гидроизоляция Антикоррозийная обработка Строительных Конструкций» на объекте: «Жилая застройка по ул. Гагарина, 6. Жилой дом N 1 в пос. Знаменский г. Краснодара. Секция ТЗ, Т4» с нарушениями рабочего проекта ЗН-13/01-КЖ 1.2, действующих строительных норм и правил, сметы, а именно экспертом определены несоответствия, указанные в выводах по второму вопросу.

В виду отсутствия методик определения стоимости устранения определенных в результате исследований несоответствий, эксперту технически не представляется возможным определить стоимость устранения недостатков в выполненных подрядчиком ООО «Гидроизоляция Антикоррозийная обработка Строительных Конструкций» работах на объекте: «Жилая застройка по ул. Гагарина, 6. Жилой дом N 1 в пос. Знаменский г. Краснодара. Секция ТЗ, Т4».

Таким образом, судебными экспертами установлено, что истец по первоначальному иску в рамках спорного договора фактически выполнил работы на сумму 342 138 рублей 05 копеек.

Исследовав и оценив заключения экспертов, апелляционный суд пришел к выводу, что в выводах экспертов не имеется  противоречий либо неясности, заключение составлено со ссылками на примененные методы исследования, соответствуют требованиям научности, объективности, обоснованности, достоверности и проверяемости, ответы даны по тем вопросам, которые поставлены судом; выводы эксперта носят категоричный, а не вероятностный характер; исследование проведено квалифицированным специалистам, обладающим специальными знаниями, экспертами дана подписка об ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Доказательств иного не представлено, достоверность выводов надлежащим образом не опровергнута, доказательства какой-либо заинтересованности экспертов не выявлено. Заключения экспертов составлены в результате объективных и полноценных исследований. 

В апелляционной жалобе заявитель указывает, что копии журнала общих работ, а также акты освидетельствования скрытых работ №№ 10,13,15 ни истец, ни ответчик в материалы дела не предоставляли.

Данное утверждение апеллянта является недостоверным, опровергается материалами дела.

Так ответчиком по первоначальному иску 20.07.2017 в суд первой инстанции был направлен отзыв с приложением документов, в том числе суду были предоставлены акт освидетельствования скрытых работ от 01.10.2016 № 10, акт освидетельствования скрытых работ от 14.10.2016 № 13, акт освидетельствования скрытых работ от 27.10.2016 № 15 .

Кроме того, ответчиком по первоначальному иску 16.01.2018 в суд первой инстанции было подано ходатайство о приобщении к делу дополнительных доказательств, в частности были переданы в суд копии проектной и рабочей документации, а также общий журнал работ № 1 по строительству 4-этажного жилого дома № 1 «Жилая застройка по ул. им. Гагарина, 6 в пос. Знаменский г. Краснодара».

Кроме того, апелляционный суд отмечает, что в экспертном заключении № 1289/17-К от 31.01.2018 указано, что объектом исследования являлись материалы дела № А32-25999/2017 в трех томах, а также объект исследования, находящийся по адресу: 

<

...>. 

22.12.2017 экспертным учреждением было заявлено о предоставлении дополнительных материалов.

23.01.2018 затребованные дополнительные материалы поступили экспертной организацией: проектная и рабочая документация по разделам (ПЗ, АР, КР), технический паспорт домовладения № 6 по ул. Гагарина, общий журнал работ, сертификаты на материалы.

 В заключении эксперта № 58/16.1 от 10.08.2018 указано, что для проведения судебной экспертизы судом представлено арбитражное дело № А32-25999/2017 в пяти томах (том 1 на 202 л., том 2 на 114 л., том 3 на 91 л., том 4 на 116 л., том 5 на 141 л.).

24.07.2018 состоялся экспертный осмотр объекта исследования. 

Также предметом экспертного исследования были техническая документация и акты, указанные в заключении (л.д. 150-161 т.5).

Исходя из изложенного апелляционный суд приходит к выводу о достаточности объекта экспертного исследования, а также об обоснованности выводов эксперта в результате оценки представленной документации и осмотра спорного объекта.

Довод ответчика о том, что экспертом ошибочно применен СП 71.13330.2017, который введен в действие после производства работ, не может свидетельствовать об ошибочности выводов эксперта, поскольку помимо названого свода правил экспертом установлено несоответствие выполненных работ СП 48.13330.2011, РД-11-02-2006. Более того, апелляционный суд отмечает, что СП 71.13330.2017 является актуализированной редакцией СНиП 3.04.01-87, имеющего аналогичные требования к качеству спорных работ.

Апелляционный суд отмечает, что из заключения повторной экспертизы следует, что стоимость работ, выполненных подрядчиком по акту КС-2 N 1 от 31.10.2016 на общую сумму 342 138 рублей 05 копеек, с использованием материала Ультраплад, не утвержденного сметой, составляет 63 302 рубля  45 рублей: п. 5 акта - гидроизоляция деформационного шва между фундаментальными плитами Т3 и Т4 материалом Контит Ватестоп на сумму 23 438 рублей 21 копейка; п. 7 акта -гидроизоляция шва в теле стен секций Т3 бентонитовым шнуром Контит Ватестоп на сумму 4 944 рубля 84 копейки; п. 9 акта - гидроизоляция шва в теле стен секций Т4 бентонитовым шнуром Контит Ватестоп на сумму 34 908 рублей 40 копеек.

Работы на сумму 5 099 рублей 86 копеек выполнены не в соответствии строительным нормам, условиям договора подряда, проектной документации работ по устройству гидроизоляции швов примыкания «стена-плита» полимерцементными гидроизоляционными материалами Гидробетон СРГ и Contite FGW, Т3.

Таким образом, работы, выполненные на сумму 68 402 рубля 31 копейку, не соответствующие строительным нормам, условиям договора, проектной документации, оплате не подлежат.

Следовательно, стоимость работ подлежит уменьшению, оплате подлежат фактически выполненные работы, соответствующие строительным нормам и правилам: 342 138 рублей 05 копеек - 68 402 рубля 31 копейка = 273 735 рублей 74 копейки.

Вместе с тем, истцом по встречному иску ответчику по встречному иску был перечислен аванс в размере 300 000 рублей. С учетом уменьшения стоимости выполненных работ до 273 735 рублей 74 копеек на стороне ответчика по встречному иску возникла переплата в размере 26 264 рублей 26 копеек.

Претензией от 12.03.2018 N 113, врученной ответчику по встречному иску 12.03.2018, истец по встречному иску просил возвратить переплату в размере 26 264 рублей 26 копеек в течение 10-ти рабочих дней с момента получения.

Указанная претензия была оставлена ответчиком по встречному иску без удовлетворения.

Судом установлено, что фактически истец просит взыскать сумму неотработанного аванса.

Претензия о возврате неотработанного аванса, была вручена ответчику по встречному иску 12.03.2018.

С учетом вышеприведенных норм суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что спорный договор прекратил действие с 19.03.2018.

На основании пункта 2 и статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе расторгнуть договор в одностороннем порядке в случае, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

В соответствии положениями пункта 2 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации, если вследствие просрочки должника исполнение утратило интерес для кредитора, он может отказаться от принятия исполнения и требовать возмещения убытков.

В соответствии положениями пункта 2 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации, при расторжении договора обязательства сторон прекращаются.

В силу пункта 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11 января 2000 года N 49 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении» расторжение спорного договора подряда привело к отпадению правового основания удержания подрядчиком уплаченной ему заказчиком суммы аванса.

Согласно разъяснениям, данным в абзаце втором пункта 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 6 июня 2014 года N 35 "О последствиях расторжения договора" если при рассмотрении спора, связанного с расторжением договора, по которому одна из сторон передала в собственность другой стороне какое-либо имущество, судом установлено нарушение эквивалентности встречных предоставлений вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения своих обязанностей одной из сторон, сторона, передавшая имущество, вправе требовать возврата переданного другой стороне в той мере, в какой это нарушает согласованную сторонами эквивалентность встречных предоставлений. К названным отношениям сторон могут применяться положения главы 60 ГК РФ, поскольку иное не установлено законом, соглашением сторон и не вытекает из существа соответствующих отношений (статья 1103 Кодекса).

В соответствии с положениями статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации, лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

Учитывая то обстоятельство, что у ответчика по встречному иску отсутствуют правовые основания для удержания суммы неотработанного аванса, требования истца по встречному иску являются законными и обоснованными.

При указанных обстоятельствах, судом первой инстанции законно и обоснованно отказано в удовлетворении первоначального иска, с ответчика по встречному иску в пользу истца по встречному иску взыскано 26 264 рублей 26 копеек неосновательного обогащения.

В рамках настоящего спора ответчик по первоначальному иску также просит взыскать с ответчика 63 129 рублей 13 копеек пени.

В соответствии с положениями статьи 12 Гражданского кодекса Российской Федерации, неустойка является одним из способов защиты нарушенного права.

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации, исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно статье 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии с пунктом 11.2 договора подрядчик уплачивает заказчику неустойку за нарушение сроков завершения работ объекта уплачивается пеня в размере 1% от договорной цены объекта за каждый день просрочки.

Вместе с тем, истец по встречному иску произвел расчет неустойки, исходя из ключевой ставки Центрального банка России, действующей в соответствующие периоды, что является правом истца по встречному иску и не нарушает права и законные интересы ответчика по встречному иску.

На основании изложенного суда апелляционной инстанции приходит к выводу о правомерности решения суда первой инстанции в части удовлетворения требований о взыскании неустойки.

Материалами дела подтвержден факт ненадлежащего исполнения ответчиком обязательств, сумма задолженности, а также правомерность начисления неустойки. 

На основании изложенного у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для переоценки выводов суда первой инстанции по доводам апелляционной жалобы.

Суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение. Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований к отмене либо изменению решения суда первой инстанции. 

Суд правильно определил спорные правоотношения сторон и предмет доказывания по делу, с достаточной полнотой выяснил обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела. 

Выводы суда основаны на доказательствах, указание на которые содержится в обжалуемом судебном акте и которым дана оценка в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

В соответствии с правилами статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по оплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы подлежат отнесению на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение  Арбитражного суда Краснодарского края от 26 ноября 2018 года по делу № А32-25999/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в кассационном порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в срок, не превышающий двух месяцев со дня принятия постановления.

Председательствующий В.В. Галов

СудьиМ.Н. Малыхина

А.А. Попов