/

 

АРБИТРАЖНЫЙ СУД УРАЛЬСКОГО ОКРУГА

Ленина проспект, д. 32/27, Екатеринбург, 620075  

http://fasuo.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ Ф09-5014/18 

Екатеринбург

01 октября 2018 г.

 

Дело № А60-52813/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 26 сентября 2018 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 октября 2018 г. 

 

Арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Лукьянова В.А.,

судей Гавриленко О.Л., Жаворонкова Д.В.

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу публичного акционерного общества «Мобильные ТелеСистемы» (ИНН: 7740000076, ОГРН: 1027700149124; далее – общество «МТС», Оператор связи, податель жалобы) на решение Арбитражного суда Свердловской области от 30.01.2018 по делу № А60-52813/2017 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от  07.05.2018 по указанному делу.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании приняли участие представители:

общества «МТС» –  Завьялова Е.Л.  (доверенность от 01.09.2016);

Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Уральскому Федеральному округу    (ИНН:   6659107821,   ОГРН:    1046603151935;    далее – Роскомнадзор по Уральскому Федеральному округу, административный орган, заинтересованное    лицо)  –  Сатаева Э.М. (доверенность от  26.04.2018).

Определением суда от 05.09.2018 судебное заседание по рассмотрению кассационной жалобы общества «МТС» на основании статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации было отложено на 26.09.2018.

В судебном заседании, состоявшемся 26.09.2018, приняли участие тот же представитель Оператора связи, а также представитель административного органа  Шатайлова Н.С. (доверенность от 24.04.2018). 

Общество «МТС» обратилось в  Арбитражный суд Свердловской области с заявлениями о признании недействительным предписания Роскомнадзора по Уральскому Федеральному округу от 31.08.2017 № П-66/2/340-нд/137567/1/54 об устранении выявленных нарушений в области оказания услуг связи.

На основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определением суда к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора,  привлечено общество с ограниченной ответственностью «Атлантик Сити» (ИНН: 6671119975, ОГРН: 1026605243411; далее – общество «Атлантик Сити»).

Решением арбитражного суда первой инстанции от 30.01.2018 (судья  Водолазская  С.Н.)   в удовлетворении требований отказано.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.05.2018 (судьи  Муравьева Е.Ю., Варакса Н.В., Риб Л.Х.) решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

В кассационной жалобе общество «МТС» просит указанные судебные акты отменить, принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на нарушения норм материального права.  

Податель жалобы,  приводя  требования статей 428, 434 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), настаивает на необоснованности обжалованного предписания Роскомнадзора по Уральскому Федеральному округу, поскольку общество «МТС» вправе оформлять заключаемые договоры как путем составления одного документа, так и путем нескольких взаимосвязанных документов.

В обоснование своих  доводов Оператор связи  утверждает о неполном выяснении судами первой и апелляционной инстанций  имеющих значение  обстоятельств дела, в частности, относительно   того, что общество «Атлантик Сити» в отзыве на заявление однозначно указывает на то, что оно было ознакомлено с Условиями оказания телематических услуг и услуг по передаче данных по сетям фиксированной связи.

По мнению подателя жалобы, обоснованность его доводов также подтверждается фактическими обстоятельствами по делу № А60-48880/2017, по результатам рассмотрения которого в привлечении общества «МТС» к административной ответственности за аналогичное  нарушение судом отказано.

В отзыве на кассационную жалобу Роскомнадзор по Уральскому Федеральному округу указал на то, что судебные акты судов первой и апелляционной инстанций являются законными и обоснованными, отмене или изменению не подлежат.

Письменный мотивированный отзыв на кассационную жалобу общество «Атлантик Сити»  в материалы дела не представило.

Кассационный суд, изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы и отзыва на неё, заслушав явившихся в судебное заседание представителей Оператора связи,  административного органа, проверив в соответствии со статьёй 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность обжалуемых судебных актов,  пришёл к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судами при рассмотрении спора, на основании приказа от 24.08.2017 № 340-нд заинтересованным  лицом в отношении общества «МТС» в период с 24.08.2017 по 04.09.2017 была проведена внеплановая документарная проверка с целью подтверждения выявленных в результате радиоконтроля нарушений обязательных (лицензионных) требований   (от 16.08.2017 №А66/2/315-нд/302). 

В ходе проверки установлено, что Оператор связи в договоре с обществом «Атлантик Сити» от 01.07.2017 не предусмотрел требование пункта 22(1) раздела II «Порядок и условия заключения договора» Правил оказания телематических услуг связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2007  №  575 (далее – Правила оказания телематических услуг связи), о предоставлении оператору связи юридическим лицом списка лиц, использующих его пользовательское (оконечное) оборудование, с установлением срока предоставления указанного списка, который должен быть заверен уполномоченным представителем юридического лица, содержать сведения о лицах, использующих его пользовательское (оконечное) оборудование (фамилия, имя, отчество (при наличии), место жительства, реквизиты документа, удостоверяющего личность), и обновляться не реже одного раза в квартал, чем нарушило требования пункта 5 условий осуществления, деятельности в соответствии с лицензией № 137567, пункта 5 раздела XVI Перечней лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания соответствующих услуг связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 18.02.2005 №  87,  пункта 1 статьи 46 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее – Закон о связи). 

По результатам проверки 31.08.2017 составлен акт №А-66/2/340-нд/327, выдано предписание № П66/2/340-нд/137567/1/54 об устранении выявленных нарушений в области оказания услуг связи, в соответствии с которым обществу «МТС» предписано в срок до 30.10.2017 устранить допущенные нарушения.

Не согласившись с названным предписанием Роскомнадзора по Уральскому Федеральному округу, полагая, что оно нарушает права и законные интересы Оператора связи, последний обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением. 

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды исходили из отсутствия совокупности правовых оснований для признания оспариваемого предписания административного органа недействительным, поскольку оно является обоснованным, имеющим документальное подтверждение, издано в пределах полномочий заинтересованного    лица. 

Вместе с тем, при рассмотрении настоящего дела судами первой и апелляционной инстанций неправильно применены нормы материального права, что в силу части 2 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для отмены судебных актов.

В силу части 1 статьи 198, статей 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц необходимо установить наличие двух условий: несоответствия оспариваемого ненормативного правового акта, решения и действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушения указанными ненормативными правовыми актами, действиями (бездействием) прав и охраняемых законом интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности. 

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

На основании части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации бремя доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия (вынесения) ненормативного правового акта (предписания) о нарушении  законодательства Российской Федерации в сфере связи, возлагается на административный орган.

В предмет доказывания по спору о признании недействительным ненормативного правового акта (предписания) входит установление фактов несоответствия этого предписания  закону и нарушение им прав и интересов Оператора связи (статьи 198, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). 

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Между тем согласно пункту 1 статьи 46 Закона о связи оператор связи обязан оказывать пользователям услуги связи в соответствии с законодательством Российской Федерации, техническими нормами и правилами, лицензией, а также договором об оказании услуг связи

В соответствии с пунктом 22 (1) Правил оказания телематических услуг связи в договоре с абонентом – юридическим лицом либо индивидуальным предпринимателем, помимо сведений, указанных в пункте 22 названных Правил, должна быть предусмотрена обязанность предоставления оператору связи юридическим лицом либо индивидуальным предпринимателем списка лиц, использующих его пользовательское (оконечное) оборудование, и установлен срок предоставления указанного списка, а также устанавливается, что указанный список должен быть заверен уполномоченным представителем юридического лица либо индивидуальным предпринимателем, содержать сведения о лицах, использующих его пользовательское (оконечное) оборудование (фамилия, имя, отчество (при наличии), место жительства, реквизиты основного документа, удостоверяющего личность), и обновляться не реже одного раза в квартал.

Как установлено судами, общество «МТС» осуществляет лицензируемый вид деятельности – оказание телематических услуг связи в соответствии с лицензией от 15.02.2016  № 137567 сроком действия до 15.02.2021, выданной Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций. Обязанность подателя жалобы оказывать услуги связи в соответствии с Правилами является также лицензионным требованием, указанным в выданной Оператору связи указанной лицензии  на оказание телематических услуг связи (пункт 5 приложения к лицензии).

В рассматриваемом случае из материалов дела следует, что в договоре   от 01.07.2017  № 50108031004 об оказании услуг связи, заключенном между обществом «МТС» и обществом «Атлантик Сити», обязанность абонента, указанная в пункте 22(1) Правил оказания телематических услуг связи, не предусмотрена.

Перечисленные обстоятельства, по мнению Роскомнадзора по Уральскому Федеральному округу, с которым суды первой и апелляционной инстанций согласились, привели к нарушениям Закона о связи, а также лицензионных требований и условий. 

Между тем суды первой и апелляционной инстанций, отказывая в удовлетворении заявленных требований общества «МТС»,  не учли следующее.

В силу пункта 1 статьи 44 Закона о связи на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключенного в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи.

На основании статьи 428 ГК РФ договором присоединения признается договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом.

Согласно пунктам 18, 19  Правил оказания телематических услуг связи оказание телематических услуг связи с предоставлением доступа к сети передачи данных с использованием абонентской линии осуществляется на основании договора, заключенного в письменной форме. Для заключения договора с предоставлением доступа к сети передачи данных с использованием абонентской линии лицо, имеющее намерение заключить договор подает оператору связи заявление о заключении договора. Порядок регистрации и форма заявлений устанавливаются оператором связи. Оператор связи обязан оповестить заявителя о регистрации заявления в 3-дневный срок. Оператор связи в срок, не превышающий 30 дней с даты регистрации заявления, осуществляет проверку наличия технической возможности для предоставления доступа к сети передачи данных. При ее наличии оператор связи заключает с заявителем договор.

 Из  материалов дела следует, что  обществом «МТС» разработаны и утверждены Условия оказания телематических услуг связи и услуг по передаче данных по сетям фиксированной связи МТС (лист дела 50, том 2).

Согласно пункту 1.1. указанных Условий Оператора связи в редакции от 23.06.2017 настоящие Условия разработаны в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации, устанавливаются Оператором самостоятельно и являются публичной офертой  и могут быть приняты Абонентом не иначе как путём присоединения к ним в целом  (лист дела 50, том 2).

 Пунктом 8.13 Условий оказания телематических услуг связи и услуг по передаче данных по сетям фиксированной связи МТС предусмотрено, что Абонент – юридическое лицо обязан ежеквартально предоставлять Оператору заверенный список лиц, использующих его Абонентское  оборудование, содержащий фамилии, имена, отчества, места жительства, реквизиты основного документа, удостоверяющих личность этих лиц (лист дела 54, том 2). 

В соответствии с пунктом 5.10 договора об оказании услуг связи №  50108031004,  заключённого 01.07.2017  между подателем жалобы и обществом «Атлантик Сити», подписывая настоящий договор, Абонент соглашается с Условиями оказания телематических услуг и услуг по передаче данных по сетям фиксированной связи общества «МТС» (лист дела 76, том 1, лист дела 60, том 2).

Указанный договор содержит все необходимые реквизиты и существенные условия (пункт 23 Правил оказания телематических услуг связи, статья 432 ГК РФ), в нём имеется ссылка на Условия оказания телематических услуг связи и услуг по передаче данных по сетям фиксированной связи МТС. 

Договор об оказании услуг связи от 01.07.2017 №  50108031004 подписан сторонами – обществом «Атлантик Сити» и Оператором связи, следовательно, учитывая названные нормы права, считается заключённым.

Условиями оказания телематических услуг связи и услуг по передаче данных по сетям фиксированной связи МТС предусмотрено исполнение Абонентом – обществом «Атлантик Сити»  пункта 22 (1) Правил оказания телематических услуг связи (пункт 8.13. названных Условий), о чём, как справедливо указывает   податель жалобы, оно было ознакомлено, сообщая в своём отзыве на заявление общества «МТС» в суд.

Учитывая изложенное, а также принимая во внимание, что общество «Атлантик Сити», заключая договор об оказании услуг связи, приняло на себя обязательство исполнения  пункта 22 (1) Правил оказания телематических услуг связи, поскольку  Условия оказания телематических услуг связи и услуг по передаче данных по сетям фиксированной связи МТС приняты указанным Абонентом как путем присоединения к предложенному Оператором связи названному договору в целом, судами первой и апелляционной инстанций неправомерно установлено наличие у Роскомнадзора по Уральскому Федеральному округу законных оснований для  вынесения обжалованного предписания.

Кроме того, кассационный суд полагает необходимым указать на предполагаемую исполнимость предписания, которая  является важным требованием к данному виду ненормативного акта и одним из элементов законности предписания, поскольку предписание исходит от государственного органа, обладающего властными полномочиями, носит обязательный характер и для его исполнения устанавливается определенный срок, за нарушение которого наступает административная ответственность (статья 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях). 

Предписание помимо конкретных выявленных нарушений с указанием сроков их устранения,  должно содержать  указание о проведении конкретных мероприятий по предотвращению выявленных нарушений, то есть требования предписания должны быть определенными, исполнимыми и конкретным. Оно не должно носить признаки формального выполнения требований. Предписание  органа, осуществляющего государственный надзор, должно содержать только законные требования, то есть на юридическое лицо (индивидуального предпринимателя, должностное лицо, гражданина) может быть возложена обязанность по устранению лишь тех нарушений, соблюдение которых обязательно для них в силу закона. При этом в предписании должны быть указаны законные и обоснованные меры для их устранения, данные меры должны быть реальными и исполнимыми.

Из материалов дела следует,  что  в резолютивной части оспариваемого предписания не указаны конкретные действия, которые должен выполнить Оператор связи. Требования предписания содержат неконкретные общие формулировки, лишь констатирующие допущенное подателем жалобы нарушение.  При этом ничего не указано относительно способов устранения нарушений, действий, которые должно совершать общество «МТС» с целью устранения этих нарушений, что является самостоятельным основанием для признания недействительным обжалованного предписания, соответственно, оспариваемое предписание является неисполнимым.

Следовательно, выводы  судов первой и апелляционной инстанций о правомерности  обжалованного предписания заинтересованного лица   являются ошибочными.

При указанных обстоятельствах, основания для признания оспариваемого предписания административного органа недействительным, предусмотренные частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, имеются. 

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат отмене, кассационную жалобу Оператора связи   следует удовлетворить.

В силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  на Роскомнадзор по Уральскому Федеральному округу подлежит возложению обязанность по возмещению обществу «МТС»  судебных расходов, понесённых им, в связи с оплатой государственной пошлины при обращении в суд с заявлением, апелляционной и кассационной жалобами.  Подлинник платёжного поручения от  11.07.2018 № 20111 по оплате государственной пошлины в размере 3 000 руб. за подачу кассационной жалобы  по ходатайству подателя жалобы кассационным судом приобщён к материалам дела.

Вместе с тем, поскольку материалы дела не содержат оригиналов платёжных поручений от 03.10.2017 № 20705, от 21.02.2018 № 30011, кассационному суду не представлены, то вопрос о взыскании с  заинтересованного    лица государственной пошлины за обращение с заявлением, апелляционной жалобой не может быть разрешен судом кассационной инстанции. Плательщик государственной пошлины вправе подать соответствующее заявление в суд первой инстанции с приложением подлинников платёжных поручений от 03.10.2017 № 20705, от 21.02.2018 № 30011.

Кроме того, в соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21, пунктом 3 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации  обществу «МТС» подлежит возврату из федерального бюджета излишне уплаченная по платёжному поручению от  11.07.2018 № 20111 государственная пошлина за подачу кассационной жалобы в сумме 1 500 руб., подлинник  которого по ходатайству подателя жалобы кассационным судом приобщён к материалам дела.

Руководствуясь статьями 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд  

 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Свердловской области от 30.01.2018 по делу № А60-52813/2017 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.05.2018 по указанному делу отменить.

Признать незаконным и отменить предписание  Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Уральскому Федеральному округу от 31.08.2017 № П-66/2/340-нд/137567/1/54.

Взыскать с Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Уральскому Федеральному округу в пользу публичного акционерного общества «Мобильные ТелеСистемы» в возмещение  расходов по уплате государственной пошлины  по кассационной жалобе в сумме 1 500 руб., 

Возвратить из средств федерального бюджета публичному акционерному обществу «Мобильные ТелеСистемы» 1 500 руб. государственной пошлины, излишне уплаченной по платёжному поручению от  11.07.2018 № 20111.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьёй 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

 

Председательствующий                                                       В.А. Лукьянов 

 

Судьи                                                                                    О.Л. Гавриленко 

 

                                                                                              Д.В. Жаворонков