ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А32-34504/2017

город Ростов-на-Дону

08 мая 2018 года

15АП-5424/2018

 

Резолютивная часть постановления объявлена 27 апреля 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Фахретдинова Т.Р.,

судей Глазуновой И.Н., Мисника Н.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

при участии (до перерыва): от ответчика: ФИО2 по доверенности от 11.04.2018, от истца ФИО3 по доверенности от 23.04.2018,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу 

общества с ограниченной ответственностью «Паритет»

на решение Арбитражного суда Краснодарского краяот 21.02.2018 по делу № А32-34504/2017 

по иску общества с ограниченной ответственностью «Паритет»

к муниципальному бюджетному учреждению здравоохранения города Сочи «Городская поликлиника №1»

при участии третьего лица – Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю

о признании односторонней сделки по расторжению договора недействительной, принятое в составе судьи Березовской С.В.,

УСТАНОВИЛ:

ООО «Паритет» обратилось с иском к МБУЗ г. Сочи «Городская поликлиника №1» о признании недействительной одностороннюю сделку МБУЗ г. Сочи «Городская поликлиника №1» по расторжению контракта № НА-717 на поставку изделий медицинского назначения – рентгенпленка от 29.06.2017, оформленную уведомлением № 011590 от 06.07.2017.

Решением от 21.02.2018 в иске отказано.

Истец обжаловал решение суда в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ, просил решение отменить, иск удовлетворить.

Жалоба мотивирована следующим.

В первой части своей заявки на участие в аукционе по позициям 1,2,3, Поставщик указал технические характеристики рентгеновской медицинской пленки CP-BU New производства AGFA HealthCare Бельгия и предложил ее к поставке. Предложенная к поставке пленка полностью соответствует указанным техническим характеристикам рентгеновской пленки CP-BU New производителя - AGFA HealthCare Бельгия от 07.03.2014.

Ни по первой, ни по второй части заявка поставщика не была отклонена заказчиком.

Спецификацией - приложением № 1 к контракту по позициям 1,2,3 предусмотрена к поставке рентгеновская медицинская пленка CP-BU New производства AGFA HealthCare Бельгия в ассортименте.

Акт от 05.07.2017 был составлен без участия представителя поставщика, о составлении акта поставщик был уведомлен лишь после его оформления.

Заказчиком в претензии было указано на проведение экспертизы. В качестве «экспертного заключения» представлены письмо ООО «АГФА» исх. № 85 от 04.07.2017 и информационное письмо ООО «АГФА» с приложением. Указанные письма экспертными заключениями не являются, их содержание не имеет никакого отношения к товару, поставленному истцом по товарной накладной № 156 от 03.07.2017, и не позволяет сделать никаких (ни положительных, ни отрицательных) выводов о качестве товара. ООО «АГФА» не является экспертной организацией, равно как и генеральный директор и руководитель продаж ООО «АГФА» - экспертами. Объективно изложенная в письмах информация - это не более чем частные выводы (мнение) некой коммерческой организации относительно виртуального товара.

Более того, ООО «АГФА» не является производителем товара (производителем пленки рентгеновской медицинской CP-BU New является «Агфа ХэлсКеа Н.В.», Бельгия). Что касается письма ООО «АГФА» исх. № 85 от 04.07.2017, то в нем не указано на то, какие именно характеристики товара и каким именно параметрам и какой пленки не соответствуют.

Технические характеристики и качество поставленного товара не проверялись.

запрос о соответствии/не соответствии пленки рентгеновской медицинской CP-BU New производства «Агфа ХэлсКеа Н.В.» техническим характеристикам был направлен Заказчиком еще до поставки Товара по товарной накладной от 03.07.2017г., когда Заказчик еще не мог знать, какой Товар ему будет поставлен, что указывает на его недобросовестность, целенаправленное уклонение от приемки Товара по Контракту, нежелание исполнять обязательства по Контракту (копия запроса имеется в деле)

Пунктом 3 ст. 41 Федерального закона № 44-ФЗ установлено, что эксперт, экспертная организация обязаны уведомить в письменной форме заказчика или поставщика (подрядчика, исполнителя) о допустимости своего участия в проведении экспертизы (в том числе об отсутствии оснований для не допуска к проведению экспертизы в соответствии с частью 2 указанной статьи). Такого уведомления представлено не было.

Письма ООО «АФГА» не могут быть признаны допустимым и достоверным доказательством.

Спорная ситуация по части товара и дальнейшего одностороннего отказа от исполнения контракта возникла из за того что при описании объекта закупки в конкурсной документации Заказчиком были нарушены условия п. 1,2,3 ст. 33 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

В нарушение требований п. 1 ст. 33 Закона № 44-ФЗ, заказчик в описании объекта закупки указал характеристики рентгеновских медицинских пленок, кассет, химических реактивов совпадающих только с характеристиками изделий производства AGFA HealthCare Бельгия, при этом не указал в описании объекта закупки слов "или эквивалент", тогда как это условие в соответствии с законом является обязательным.

Пунктом 3.5. Контракта установлено, что остаточный срок годности Товара на дату поставки товара Заказчику до 31.12.2019.

Заказчиком был установлено заведомо неисполнимое условие по остаточному сроку годности.

Согласно описанию технических характеристик производителя «Агфа ХэлсКеа Н.В.», Бельгия от 07.03.2014 срок службы пленок рентгеновских светочувствительных CP-BU New составляет 30 месяцев, срок службы пленок для маммографии Mamoray HDR-C Plus - 24 месяца.

Таким образом, чтобы товар соответствовал установленному контрактом сроку годности, пленка рентгеновская светочувствительная CP-BU New 30x40, 24x30, 18x24, 13x18, 28x35, 20,3x25,4 должна быть произведена не ранее 31.06.2017г., пленка Mamoray HDR-C Plus 18x24 - не ранее 31.12.2017, пленки PFH Film 70 ммх 30,5 мм. - 31.12.2017г. соответственно.

Более того, заказчиком никак не было обосновано установление указанного в контракте остаточного срока годности (Письмо ФАС от 26.08.2014 № АК/34487/14, Письмо ФАС от 31.10.2014 № АЦ/44495/14, Письмо Министерства финансов РФ от 04.05.2016г. № 02-0215/26460).

Ни конкурсная документация, ни заявка заказчика сведений о сроках годности товара не содержат.

Установление в документации о закупке заведомо неисполнимого условия, от которого истец не мог отказаться, является злоупотреблением правом, указанное условие контракта не подлежит применению.

В соответствии с п. 2.4.5. контракта заказчик вправе при обнаружении недостатков товара требовать их устранения. Заказчик не предложил поставщику добровольно устранить недостатки товара (даже если предположить их наличие), отказавшись от исполнения Договора, тем самым лишив поставщика права на замену товара.

С учетом того, что на момент направления Заказчиком уведомления об одностороннем отказе от исполнения Контракта № 011590 от 06.07.2017 срок на добровольное устранение недостатков товара (даже если предположить их наличие) не истек, действия Заказчика являются недобросовестными, а отказ Заказчика от исполнения Контракта неправомерным.

Более того, в случае замены спорного товара - пленки рентгеновской медицинской CP-BU New производства Afga Health Care NV 30x40, 24x30, 18x24, 13x18, 28x35, 20,3x25, пленки рентгеновской медицинской для маммографии Mamoray HDR-C Plus 18x24, пленки медицинской рентгеновской PFH-T Film 70 ммх 30,5 мм, заказчику фактически была бы поставлена та же продукция, так как она предусмотрена контрактом (спецификацией), но требование по срокам годности соблюдено не было, так как товар с таким сроком годности на момент поставки еще не был фактически изготовлен производителем.

В отзыве на жалобу ответчик возражал против ее удовлетворения.

В судебном заседании ответчик жалобу поддержал.

В судебное заседание не явился представитель истца, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства. Жалоба рассмотрена в порядке ст. 156 АПК РФ.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между сторонами по настоящему делу, 29.06.2017 был заключен контракт на поставку изделий медицинского назначения-рентгенпленка, по условиям которого истец (поставщик) обязался поставить изделия медицинского назначения-рентгенпленка (товар) в номенклатуре, количестве, сроки и по цене, в соответствии с утвержденной сторонами спецификацией и условиями контракта в помещение ответчика (заказчик) находящееся по адресу: 

<

...>, а заказчик обязался принять товар и оплатить поставщику стоимость поставленного товара в установленном контрактом порядке. 

В соответствии с пунктом 5.1 контракта первая поставка товара в количестве ? от общего объема, в течение 5 дней с момента заключения контракта; последующие поставки производятся в течение 10 дней с момента поступления заявки от заказчика. 

Цена контракта определена сторонами в разделе 6 контракта. 03.07.2017 по товарной накладной № 156 истец доставил ответчику товар на сумму 713 483,40 рублей. 

Согласно актам № 1 от 05.07.2017 комиссией ответчика не был принят товар по товарной накладной № 156 от 03.07.2017, т.к. товар не соответствует остаточному сроку годности и техническим характеристикам. 

Апелляционный суд учитывает наличие в материалах дела двух актов от 05.07.2017 (л.д. 28, 29). Вместе с тем, акт не подписанный представителем поставщика судом не учитывается, как носящий односторонний характер. Надлежащим доказательством, относимым к настоящему спору с учетом условий контракта, суд признает акт от 05.07.2017 подписанный представителем истца (л.д. 28).

В данном акте (л.д. 28) имеется указание на то, что товар не соответствует остаточному сроку годности и техническим характеристикам.

Доводы о том, что акт составлен в отсутствии представителя поставщика, поставщик лишь впоследствии с ним ознакомлен, отклоняется, как противоречащий материалам дела. В акте (л.д. 28) имеется подпись представителя, каких-либо замечаний, а равно даты отличной от даты составления акта, представителем истца не отражено.

06.07.2017 заказчик принял решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, заключенного между сторонами по настоящему делу.

Суд первой инстанции исходил из следующего.

В соответствии со статьей 525 Гражданского кодекса Российской Федерации поставка товаров для государственных или муниципальных нужд осуществляется на основе государственного или муниципального контракта на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд, а также заключаемых в соответствии с ним договоров поставки товаров для государственных или муниципальных нужд. 

К отношениям по поставке товаров для государственных или муниципальных нужд применяются правила о договоре поставки. 

Согласно статье 526 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) поставщик (исполнитель) обязуется передать товары государственному или муниципальному заказчику либо по его указанию иному лицу, а государственный или муниципальный заказчик обязуется обеспечить оплату поставленных товаров. 

Согласно статье 527 Гражданского кодекса Российской Федерации государственный или муниципальный контракт заключается на основе заказа на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд, размещаемого в порядке, предусмотренном законодательством о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

В соответствии с частью 8 статьи 3 Федерального закона от 05.04.2012 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее-Закон № 44-ФЗ) под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации (государственный контракт), муниципального образования (муниципальный контракт) государственным или муниципальным заказчиком для обеспечения соответственно государственных нужд, муниципальных нужд.

Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством при условии, что это было предусмотрено контрактом (п.9 ст. 95 Закона №44-ФЗ).

В п. 11.1 спорного контракта установлено, что его расторжение допускается по соглашению сторон, по решению суда или в связи с односторонним отказом от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Заказчик вправе отказаться от исполнения контракта в одностороннем порядке в следующих случаях:

-нарушения поставщиком сроков поставки товара, предусмотренных контрактом более чем на 5 календарных дней по причинам, не зависящим от заказчика и не являющихся обстоятельствами непреодолимой силы; 

-несоблюдения поставщиком требований по качеству товара; 

-нарушение поставщиком установленных контрактом сроков устранения обнаруженных заказчиком недостатков в поставленном товаре; 

-при ограничении третьими лицами полномочий поставщика, влияющих на выполнение им своих обязательств по контракту (п. 11.2 контракта).

В силу пункта 1 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации изменение или расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено ГК РФ, другими законами или договором. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 523 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний отказ от исполнения договора поставки (полностью или частично) или одностороннее его изменение допускаются в случае существенного нарушения договора одной из сторон (абзац 4 пункта 2 статьи 450 ГК РФ).

Нарушение договора поставки поставщиком предполагается существенным в случаях поставки товаров ненадлежащего качества с недостатками, которые не могут быть устранены в приемлемый для покупателя срок (абзац 2 пункта 2 статьи 523 ГК РФ).

В соответствии с п. 3.5. контракта на поставляемый товар поставщик дает гарантию качества в соответствии с нормативными документами, подтверждающими качество, на данный вид товара. Поставщик гарантирует заказчику качественные характеристики товара в течение всего срока, установленного действующими законодательством Российской Федерации. Остаточный срок годности товара на дату поставки товара заказчику до 31.12.2019.

Письмом от 07.07.2017 № 46, направленным в адрес ответчика, истец указал, что поставить товар с остаточным сроком годности до 31.12.2019 объективно невозможно, в связи с чем, настоятельно просил принять доставленный товар по накладной № 156 от 03.07.2017.

В соответствии с п.9 ст. 95 Закона №44-ФЗ заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством при условии, что это было предусмотрено контрактом. 

Пунктом 11.1 спорного контракта предусмотрено право заказчика на принятие решения об одностороннем отказе от исполнения контракта. 

06.07.2017 ответчиком как заказчиком в адрес истца как поставщика было направлено решение об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта от НА-717 от 29.06.2017.

Принимая решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, ответчик указал на то, что поставленный истцом товар не соответствует заявленным характеристикам. 

Данный факт является достаточным основанием для принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта. 

Указанное решение направлено истцу заказным письмом, а также размещено в единой информационной системе, что подтверждается представленными в материалы дела документами.

Пунктом 14 статьи 95 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения, а также заказчику компенсированы затраты на проведение экспертизы в соответствии с частью 10 настоящей статьи. Данное правило не применяется в случае повторного нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, которые в соответствии с гражданским законодательством являются основанием для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

Материалами дела подтверждается, что решение об одностороннем отказе от исполнения контракта вручено истцу 19.07.2017.

Однако, истец, будучи уведомленным о принятом решении, не предпринял мер для устранения нарушений условий контракта, а именно не поставил товар с надлежащими характеристиками. 

Суд первой инстанции пришел к выводу, что муниципальным бюджетным учреждением здравоохранения города Сочи «Городская поликлиника № 1» при принятии решения об одностороннем отказе от исполнения контракта не нарушены положения п. 12 ст. 95 Закона № 44-ФЗ.

 

С учетом доводов жалобы апелляционный суд исходит из следующего.

Контракт был заключен по результатам электронного аукциона № 0118300018717000717.

Аукционная документация размещена на электронной площадке http://zakupki.gov.ru.

В составе аукционной документации заказчиком размещено, в частности, описание объекта закупки и проект контракта.

В силу п. 1 ч. 1 ст. 64 Закона N 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать, в том числе, наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 указанного Закона, а также обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

В пункте 1 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ (в редакции, действующей на момент заключения контракта) установлено, что описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.

Заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен использовать при составлении описания объекта закупки показатели, требования, условные обозначения и терминологию, касающуюся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком при составлении описания объекта закупки не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, условных обозначений и терминологии (пункт 2 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ).

Из буквального толкования названных положений следует, что заказчики, осуществляющие закупку по правилам данного закона, при описании объекта закупки должны таким образом определить требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара именно с теми характеристиками, которые им необходимы, соответствуют их потребностям, а с другой стороны, необоснованно не ограничить количество участников закупки.

Включение заказчиком в аукционную документацию требований к закупаемому товару, которые свидетельствуют о его конкретном производителе, в отсутствие специфики использования такого товара является нарушением положений статьи 33 Закона N 44-ФЗ (п. 2 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017).

Описание объекта закупки не содержит сведений о конкретном производителе.

Истцом не доказано, что заявленные в аукционной документации технические требования к предмету закупки подразумевали исключительно конкретного производителя товара, а именно AGFA HealthCare Бельгия. 

Напротив сведения представленные уполномоченным представителем производителя AGFA HealthCare, Бельгия свидетельствуют, что продукция указанного производителя требованиям заказчика (указанным в аукционной документации) не соответствует.

Поставщик представил к приемке товар конкретного производителя AGFA HealthCare, Бельгия, официальным представителем которого является ООО «АГФА», что также следует из судебных актов по иным арбитражным делам (А13-14889/2015), решения УФАС по Краснодарскому края от 25.09.2017 № РНП-23-191/2017.

Письмом от 29.06.2017 № 01/566 (л.д. 79-80) заказчик запросил у представителя изготовителя по доверенности ООО «АГФА» информацию, соответствуют ли конкретные товары производителя AGFA HealthCare Бельгия, требованиям аукционной документации (конкретным техническим характеристикам по каждому наименования). В приложении к данному письму заказчик указал наименование продукции данного изготовителя, предлагаемой к поставке истцом, а также соответствующие требованиям аукционной документации технические характеристики, на предмет соответствия которым просил дать пояснения.

 ООО «АГФА» сообщило, что товар производителя AGFA HealthCare Бельгия, указанный поставщиком, техническим требованиям аукционной документации не соответствует (л.д. 82-84).

Например, из сравнения характеристик указанных в информационном письме ООО «АГФА» (л.д. 84) и требований аукционной документации (описание объекта закупки, строка 1, http://zakupki.gov.ru, аукцион № 0118300018717000717,  № 1) следует несоответствие предложенной, в том числе в заявке, истцом к поставке и приемки продукции марки  AGFA HealthCare Бельгия и наименования CP-BU New по показателю спектральная чувствительность.

В своей заявке на участие в аукционе истец указал конкретное наименование производителя товара (AGFA HealthCare), декларируя ее соответствие требованиям аукционной документации (техническим характеристикам) в том числе в части спектральной чувствительности. 

Апелляционный суд приходит к выводу, что фактически заявленное истцом в составе заявки на участие в аукционе соответствие продукции конкретного производителя требованиям аукционной документации, недостоверно.

В силу ч. 3 ст. 66 Закона № 44-ФЗ первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать указанную в одном из следующих подпунктов информацию:

1) при заключении контракта на поставку товара:

а) согласие участника такого аукциона на поставку товара в случае, если этот участник предлагает для поставки товар, в отношении которого в документации о таком аукционе содержится указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара, и (или) такой участник предлагает для поставки товар, который является эквивалентным товару, указанному в данной документации, конкретные показатели товара, соответствующие значениям эквивалентности, установленным данной документацией;

б) конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным документацией о таком аукционе, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара.

Аналогичные требования закреплены в аукционной документации.

По смыслу данных норм участник аукциона указывает характеристики предлагаемого к поставке товара, которые должны соответствовать характеристикам требуемым заказчиком.

В своей заявке истец прямо подтвердил (165-167), что предложенная им продукция марки  AGFA HealthCare Бельгия и наименования CP-BU New соответствует требованиям аукционной документации, что фактическим обстоятельствам противоречит.

При этом данная недостоверность заявленных сведений носит заведомый характер. Осуществляя профессиональную деятельность в рассматриваемой сфере, истец не мог не знать о несоответствии товара конкретного наименования и производителя требованиям аукционной документации по показателям, не требующим специальных познаний для их сравнения. При этом из предполагаемой разумности и добросовестности участников оборота, а также прямых требований закона следует обязанность истца предложить к поставке товар, соответствующий техническим требованиям заказчика, что логично подразумевает проверку товара на соответствие данным требованиям.

При этом апелляционный суд учитывает, что на стадии оценки заявки установлен исчерпывающий перечень оснований для ее отклонения.

Так, частью 4, 5 ст. 67 Закона № 44-ФЗ установлено, что участник электронного аукциона не допускается к участию в нем в случае:

1) непредоставления информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, или предоставления недостоверной информации;

2) несоответствия информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, требованиям документации о таком аукционе.

Отказ в допуске к участию в электронном аукционе по основаниям, не предусмотренным частью 4 настоящей статьи, не допускается.

Таким образом первая часть заявки носит характер волевого подтверждения поставщиком (участником аукциона) характеристик предлагаемого к поставке товара, которые должны соответствовать аукционной документации. 

Фактическая проверка характеристик предложенного товара при оценке заявки не производится.

 В рассматриваемом случае вывод о несоответствии технических характеристик поставленного товара требованиям на стадии проверки заявки, с учетом прямого и недобросовестного подтверждения истцом соответствия продукции требованиям заказчика, не мог быть сделан комиссией.

 Суд рассматривает поведение истца как заведомо недобросовестное. Истец в заявке предложил товар, подтвердив его соответствие требованиям заказчика, при этом зная об отсутствии такового соответствия.

Данное недобросовестное поведение истца привело, в итоге, к указанию в спецификации к контракту заведомо противоречивых условий (л.д. 19), поскольку характеристики указанного наименования товара конкретного производителя противоречат (не соответствуют и не могли соответствовать) указанным в этой же спецификации техническим требованиям (в числовом выражении) по параметру спектральной чувствительности.

При этом в суде первой инстанции и в апелляционном суде истец не опроверг несоответствие поставленного товара по показателю спектральной чувствительности. Также не опроверг предоставленные сведения ООО «АГФА» применительно к конкретной партии товара.

В части доводов заявителя о не проведении экспертизы, суд расценивает действия заказчика, также учитывая поведение истца, как проведение экспертизы своими силами.

Истец при поставке товара не отрицал и подтвердил, в том числе в накладной (л.д. 20-21), наименование товара и его производителя, из сведений представителя производителя, заказчик пришел к не требующему специальных познаний выводу, что характеристики поставленного товара не соответствуют требованиям аукционной документации.

Проверка в данном случае носит документальный характер, поскольку товар индивидуализирован по наименованию (подразумевающему конкретные характеристики) и производителю, которым технические характеристики товара представлены. Сопоставление числовых значений технических характеристик данных производителем и требований аукционной документации, специальных познаний не требует. 

Таким образом судом установлено, что истцом поставлен товар требованиям аукционной документации и спецификации к договору не соответствующий.

В части спецификации, являющейся приложением к договору, товар не соответствует конкретным числовым значениям технических характеристик. Суд констатирует соответствие товара по наименованию, однако, как указано ранее, противоречивое содержание спецификации к контракту обусловлено недобросовестным поведением истца (участника аукциона).

Несоответствие технических характеристик условиям контракта (в условиях отказа в его замене) является существенным и самодостаточным основанием для одностороннего отказа от контракта.

 

При этом, в рассматриваемом случае также имеется второе самостоятельное основание для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

В соответствии с п. 3.5. контракта на поставляемый товар поставщик дает гарантию качества в соответствии с нормативными документами, подтверждающими качество, на данный вид товара. Поставщик гарантирует заказчику качественные характеристики товара в течение всего срока, установленного действующими законодательством Российской Федерации. Остаточный срок годности товара на дату поставки товара заказчику до 31.12.2019.

Предложенный к поставке товар данному условию не соответствует (л.д. 20-21, 34-35).

Доводы истца об обратном и о том, что данное условие заведомо неисполнимо с учетом предусмотренного производителем AGFA HealthCare срока годности товара, основаны на порочной предпосылке о том, что товар марки AGFA HealthCare в ассортименте указанном в спецификации к контракту, требованиям аукционной документации соответствует.

Иными словами, на что указано ранее, именно недобросовестные действия истца привели к включению в спецификацию к контракту заведомо противоречивых условий ввиду несоответствия характеристик конкретного наименования товара конкретного производителя указанным в этой же спецификации требованиям.  

В данной части, в части срока годности, истцом изначально предложен товар, требованию п. 3.5 контракта не соответствующий, о чем истец не мог не знать.

Вопреки доводам заявителя, аукционная документация изначально содержала требование предусмотренное п. 3.5 заключенного контракта. Данный пункт содержится в проекте контракта (http://zakupki.gov.ru, аукцион № 0118300018717000717), информационной карте аукциона (раздел 17).

С аукционной документацией истец ознакомлен, что им подтверждено при подаче заявки, за разъяснениями аукционной документации истец не обращался.

Доводы о ничтожности данного условия контракта, на нормах права не основаны.

Доказательства того, что иные участники закупки не смогли принять участие в торгах, по причине установления в проекте контракта остаточного срока годности товара отсутствуют. 

Действующее законодательство не устанавливает прямого запрета на установление остаточного срока годности товара. Указание в аукционной документации и в проекте контракта информации об остаточном сроке годности при передаче поставляемого товара непосредственно не влияет на критерии отбора участников закупки и не ограничивает количество участников закупки.

Более того, требование к остаточному сроку годности соответствует потребности заказчика использовать расходный материал достаточно продолжительное количество времени без риска истечения такого срока. Требование заказчика к остаточному сроку годности является обоснованным, так как расходные материалы являются востребованным товаром при оказании медицинских услуг. При этом заказчик может хранить данный товар продолжительное время, так как не представляется возможным запланировать поступление пациентов, нуждающихся в соответствующих процедурах.

Установленные в статье 33 Федерального закона N 44-ФЗ правила описания объекта закупки соблюдены заказчиком в части требования о сроке годности, которое не противоречит пункту 2 статьи 472 Гражданского кодекса Российской Федерации. Согласно данной норме гражданского права товар, на который установлен срок годности, продавец обязан передать покупателю с таким расчетом, чтобы он мог быть использован по назначению до истечения срока годности, если иное не предусмотрено договором.

Письма ФАС России, в том числе от 31 октября 2014 года N АЦ/44495/14, носят рекомендательный характер и не являются нормативным правовым актом, обязательным к применению. При этом ФАС России указал на необходимость применения изложенной в письме N АЦ/44495/14 позиции относительно остаточного срока годности товара исходя из обстоятельств дела в каждом конкретном случае.

Злоупотребление правом со стороны заказчика путем установления условия, предусмотренного п. 3.5 контракта, отсутствует.

Данный пункт является неисполнимым только применительно к конкретному наименованию товара определенного производителя, недобросовестно заявленного к поставке самим истцом, осознававшим несоответствие данного товара требованиям аукционной документации, и вопреки предполагаемой разумности и добросовестности, утверждавшего о соответствии товара данной документации.  

При этом в случае принятия судом доводов истца о не проведении ответчиком экспертизы качества предложенного к поставке товара, несоблюдение п. 3.5 контракта является самостоятельным основанием для одностороннего отказа заказчика от исполнения договора, поскольку в данном случае экспертиза не требовалась, срок годности товара установлен производителем, заменить товар истец отказался.

В контексте вышеизложенного, апелляционный суд отмечает, что требований о признании недействительными результатов аукциона, о признании недействительным контракта (полностью либо в части) в рамках настоящего спора не заявлено. Вышеизложенные обстоятельства учитываются апелляционным судом применительно к проверке обоснованности исковых требований, сформулированных истцом.

Доводы заявителя о несоблюдении процедуры одностороннего отказа от договора судом отклоняются.  Товар предъявлен к поставке 05.07.2017, в принятии товара мотивировано отказано. В ответе № 46 от 07.07.2017 на претензию заказчика, истец сообщил о невозможности поставки товара исходя из замечаний заказчика. Уведомление об одностороннем расторжении контракта истцом получено 19.07.2017. В установленный законом десятидневный срок истец поставку товара соответствующего условиям контракта не осуществил.

Учитывая также принципиальную позицию истца об отсутствии намерения замены товара, суд считает установленным факт соблюдения процедуры одностороннего отказа от исполнения контракта.

Аналогичные выводы в части соблюдения процедуры одностороннего отказа ответчика от исполнения контракта содержатся в решении УФАС по Краснодарскому края от 25.09.2017 № РНП-23-191/2017, на основании которого истец включен в реестр недобросовестных поставщиков (л.д. 133-137). 

Процессуальных нарушений, влекущих безусловную отмену судебного акта на основании части 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции допущено не было.

При таких обстоятельствах апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению, а понесенные по ней судебные расходы распределяются в соответствии с нормами статьи 110 АПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 21.02.2018 по делу № А32-34504/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                           Т.Р. Фахретдинов

 

Судьи                                                                                             И.Н. Глазунова

 

Н.Н. Мисник