ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-5910/2019

Дело № А40-173777/18

г. Москва

18 марта 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 11 марта 2019 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 18 марта 2019 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи               Яковлевой Л.Г., 

судей:

Мухина С.М., ФИО1, 

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу                                          ООО «Газпром трансгаз Москва»,

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.12.2018 по делу № А40-173777/18, принятое судьей Кузиным М.М., 

по заявлению ООО «Газпром трансгаз Москва»

к УФАС по Москве

третьи лица: 1.ООО «Ликвидатор», 2.ООО «ЭТП ГПБ», 3.ПАО «Газпром»

о признании незаконными решения и предписания,

при участии:

от заявителя:

ФИО3 по доверенности от 18.01.2019, ФИО4 по доверенности от 09.01.2019, ФИО5 по доверенности от 06.03.2019;

от заинтересованного лица:

ФИО6 по доверенности от 28.12.2018;

от третьих лиц:

1. не явился, извещен, 2. не явился, извещен, 3. не явился, извещен;

У С Т А Н О В И Л:

ООО «Газпром трансгаз Москва» (далее – заявитель, организатор закупки) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее – ответчик, Московское УФАС России, Управление) от 25.04.2018 по делу №1-00-702/77-18. 

Решением Арбитражного суда города Москвы от 20.12.2018 в удовлетворении заявленных требований отказано. 

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

Заявитель полагает, что судом не полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение  отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель заинтересованного лица в судебном заседании возражал против апелляционной жалобы, просил решение оставить без изменения, жалобу без удовлетворения.

Апелляционная жалоба рассмотрена без участия представителей третьих лиц, извещенных о времени и месте судебного заседания надлежащим образом, в связи с чем, дело рассмотрено в порядке ст. 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 АПК РФ.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что отсутствуют правовые основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда г. Москвы, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела. 

При исследовании материалов дела установлено, что УФАС по Москве принято решение по делу №1-00-702/77/18 о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров от 25.04.2018, которым жалоба ООО «Ликвидатор» на действия ООО «Газпром трансгаз Москва» при проведении закупки признана обоснованной. Признано в действиях заказчика нарушения требований п. 1,2 ч. 1 ст. 3, ч. 5 ст. 4 Закона о закупках. Выдано обязательное для исполнения предписание об устранении причин и условий, способствовавших совершению правонарушения от 25.04.2018.

Не согласившись с указанными решением и предписанием, заявитель обратился в Арбитражный суд города Москвы.

Поддерживая вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований, а также отклоняя доводы апелляционной жалобы, апелляционная коллегия исходит из следующего.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном таким органом, действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, в их числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

В силу части 1 статьи 2 Закона о закупках, при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закон о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Положение о закупке, как установлено в части 2 статьи 2 Закона о закупках, является документом, который регламентирует закупочную деятельность Заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Из материалов дела следует, что ООО «Газпром трансгаз Москва» проводил Закупку в соответствии с Положением о закупках товаров, работ, услуг ПАО «Газпром» и Компаний группы Газпром, утвержденным решением Совета директоров ОАО «Газпром» от 19.04.2012 №1969 (далее — Положение о закупках), а также Документацией о запросе предложений № 0001/18/0000259/ТГМосква/ЗП/ГОС/Э/15.02.2018 (далее — документация).

ООО «Газпром трансгаз Москва»15.02.2018 на сайте единой информационной системы в сфере закупок в сети Интернет (далее — ЕИС) размещено извещение о проведении Закупки. Начальная (максимальная) цена договора— 81 285 480,00 руб.

Исходя из протокола заседания комиссии ПАО «Газпром» (Организатора) по подведению итогов № 1/0001/18/0000259/ТГМосква/ЗП/ГОС/Э/15.02.2018 (далее — Протокол) на участие в Закупке было подано 6 (шесть) заявок.

Согласно Протоколу, Комиссия Организатора рассмотрела заявки участников, представленные на процедуру вскрытия, заключения и рекомендации экспертов и решила допустить всех участников Закупки, в том числе ООО «Ликвидатор».

По результатам анализа и оценки заявок согласно разделу 2 Приложения № 3 к документации «Методика анализа и оценки заявок на участие в запросе предложений» Комиссия Организатора определила лучшей заявку ООО «Строительство объектов Топливно-энергетического комплекса» с ценой заявки на участие в 46 749 240,00 рублей с НДС.

Однако на основании акта вскрытия заявок на участие в запросе предложений № 0001/18/0000259/ТГМосква/ЗП/ГОС/Э/15.02.2018 от 13.03.2018, предоставленного организатором вместе с письменными пояснениями (вх. от 22.04.2018 № 19892-ЭП/18), при вскрытии заявок цена победителя была — 68 850 000,00 рублей без НДС (81 243 000, 00 рублей с НДС).

Данное ценовое предложение в последующем было изменено победителем закупки на основании п. 2.10.5 документации. 

Вместе с тем, заказчик в единой информационной системе акт вскрытия заявок на участие в закупке не опубликовал, а информация о том, какие именно ценовые предложения подавались участниками закупки изначально в заявках была доведена до третьего лица оператором ЭТП лишь 28.03.2018 - после принятия заказчиком итогового протокола, которым был определен победитель торгов.

В нарушение Закона о закупках Заказчик не разместил в ЕИС протокол вскрытия заявок. 

Согласно п. 1, 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг Заказчики руководствуются в том числе принципами информационной открытости закупки; равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупок.

В соответствии с ч. 5 статьи 4 закона о закупках в единой информационной системе при закупке размещается информация о закупке, в том числе извещение о закупке, документация о закупке, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения о закупке и документации о закупке, изменения, вносимые в такое извещение и такую документацию, разъяснения такой документации, протоколы, составляемые в ходе закупки, а также иная информация, размещение которой в единой информационной системе предусмотрено настоящим Федеральным законом и положением о закупке, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 настоящей статьи. В случае, если при заключении и исполнении договора изменяются объем, цена закупаемых товаров, работ, услуг или сроки исполнения договора по сравнению с указанными в протоколе, составленном по результатам закупки, не позднее чем в течение десяти дней со дня внесения изменений в договор в единой информационной системе размещается информация об изменении договора с указанием измененных условий.

Предоставленное Заказчику право самостоятельно устанавливать порядок подготовки и проведения процедур закупки не освобождает его от обязанности при утверждении Положения о закупках и формировании закупочной документации соблюдать иные требования действующего законодательства.

Описанный в Положении о закупках и документации «акт вскрытия заявок» исходя из своего функционального назначения по сути своей является «протоколом вскрытия конвертов с заявками». Цель и того и другого организационного документа - зафиксировать результат вскрытия заявок, а именно: информацию о месте и дате вскрытия конвертов с заявками на участие в закупке, наименование (для юридического лица), фамилия, имя, отчество (для физического лица), адреса местонахождения участников закупки, наличие информации и документов, предусмотренных закупочной документацией, условия исполнения договора и (или) ценовое предложение участника, а также фиксация факта отсутствия поданных заявок, в случае, если по окончании срока подачи заявок на участие в закупке не подано ни одной заявки.

Доводы заказчика о том, что акт вскрытия заявок и протокол вскрытия конвертов это разные документы, а Закон о закупках не содержит требования об обязательном размещении в ЕИС акта вскрытия конвертов, в связи с чем, Заказчик не предусмотрел это в Положении о закупках и документации, и не размещал указанный документ в ЕИС, правомерно оценены комиссией критически, как исходящие из сугубо формального толкования положений законодательства о Закупках, свидетельствующие об отсутствии ориентированности Заказчика на достижение таких целей правового регулирования соответствующей сферы как обеспечение информационной открытости и прозрачности процедур закупки.

Названный правовой подход наиболее полно отвечает балансу частных и публичных интересов (на необходимость соблюдения которого указал Конституционный суд Российской Федерации в постановлении от 29.03.2011 № 2-П), поскольку направлен на защиту интересов участников закупки как более слабой стороны в спорных правоотношениях,

Учитывая изложенное, доводы об отсутствии необходимости размещения в ЕИС «акта вскрытия заявок» несостоятельны.

Новое коммерческое предложение, поданное в соответствии с пунктами 3.7 Положения о закупке и 2.10.5 документации по форме 1.1 по инициированию снижения предложенной победителем Закупки цены не отражено ни в одном из опубликованных документов, что также свидетельствует о нарушении принципов информационной открытости и прозрачности процедур закупки.

В связи с изложенным, в действиях Заказчика усматриваются признаки нарушений пунктов 1, 2 части 1 статьи 3, части 5 статьи 4 Закона о закупках.

В соответствии с частью 4 статьи 2 Закона о закупках Органы управления юридических лиц, на которых распространяется действие указанного закона, вправе в порядке, предусмотренном гражданским законодательством, принять решение о присоединении данного юридического лица к положению о закупке, утвержденному органом управления юридического лица, указанного в пункте 1 части 2 статьи 1 данного Федерального закона, с учетом требований, установленных частью 3 статьи статьи 2 Закона о Закупках.

В рассматриваемом случае ООО «Газпром трансгаз Москва» воспользовался указанным выше правом и решением единственного участника указанного общества от 21.07.2014 № 169 (действовало по состоянию на дату объявления Закупки) присоединился к Положению о закупках товаров, работ, услуг ОАО «Газпром» и Компаний группы Газпром, утвержденному решением Совета директоров ОАО «Газпром» от 19.04.2018 №1969.

Согласно части 5 Закона о закупках в случае внесения изменений в положение о закупке юридического лица, указанного в пункте 1 части 2 статьи 1 указанного Федерального закона, размещение таких изменений в единой информационной системе в порядке, предусмотренном частью 1 статьи 4 данного Федерального закона, является основанием для присоединившегося юридического лица принять решение о присоединении к таким изменениям.

При этом в указанных нормах не содержится запрета на присоединение к положению о закупках в части или с учетом определенных условий.

С учетом изложенного, апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что Московским УФАС России принято обоснованное решение и выдано законное предписание, а действия Заявителя признаны не соответствующими требованиям действующего законодательства.

Все доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, были предметом рассмотрения при разрешении дела по существу судом первой инстанции и им дана надлежащая оценка.

Различная оценка одних и тех же фактических обстоятельств и материалов дела судом первой инстанции и заявителем, также не является правовым основанием для отмены или изменения решения суда по настоящему делу.

При таких обстоятельствах, судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, принято законное и обоснованное решение и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Заявителем не представлено в материалы дела надлежащих  и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 20.12.2018 по делу № А40-173777/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:                                                                         Л.Г. Яковлева

Судьи:                                                                                                                  С.М. Мухин

        ФИО1