ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №   А70-474/2023

28 февраля 2024 года

город Омск

 

Резолютивная часть постановления объявлена  19 февраля 2024 года

Постановление изготовлено в полном объеме  28 февраля 2024 года

 

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Еникеевой Л.И., 

судей  Веревкина А.В., Горобец Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-290/2024) общества с ограниченной ответственностью «ПиТиЭль» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 20.11.2023 по делу № А70-474/2023 (судья Соловьев К.Л.), по иску общества с ограниченной ответственностью «ПиТиЭль» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к Департаменту тарифной и ценовой политики Тюменской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о признании незаконным решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, и по встречному иску Департамента тарифной и ценовой политики Тюменской области к обществу с ограниченной ответственностью «ПиТиЭль» о взыскании штрафа, при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, - общества с ограниченной ответственностью «ТЭО» (625023, 

<

...>, корпус № 1, офис № 301), Управления ФАС по Тюменской области (625048, 

<

...>), 

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью «ТЭО» -  ФИО2 по доверенности от 12.12.2022 № 198/2022,

от Департамента тарифной и ценовой политики Тюменской области – ФИО3 по доверенности от 08.11.2023 №  23,  ФИО4 по доверенности от 10.11.2023,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «ПиТиЭль» (далее - истец, ООО «ПиТиЭль») обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к Департаменту тарифной и ценовой политики Тюменской области (далее - ответчик, Департамент) о признании незаконным решения от 02.12.2022 № 02-03/3557 об одностороннем отказе от исполнения контракта, решения об отмене решения от 02.12.2022 № 02- 03/3557, решения от 21.12.2022 № 02-03/3557 об одностороннем отказе от исполнения контракта.

            Департамент обратился в Арбитражный суд Тюменской области с иском к ООО «ПиТиЭль» о взыскании штрафа в связи с неисполнением обязательств по государственному контракту от 01.12.2021 № 1/21 в размере 1 771 012 руб. 58 коп.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 31.01.2023 исковое заявление принято к производству, делу присвоен номер  А70-1180/2023.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 10.05.2023 дела № А70-474/2023, № А70-1180/2023 объединены в одно производство для их совместного рассмотрения, делу присвоен номер А70-474/2023. 

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью «ТЭО» (далее - ООО «ТЭО»), Управление Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее - УФАС по Тюменской области).

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 20.11.2023 в удовлетворении иска ООО «ПиТиЭль» отказано. Встречный иск Департамента удовлетворён. С ООО «ПиТиЭль» в пользу Департамента взыскан штраф в размере 1 771 012 руб., расходы на оплату экспертизы в размере 94 000 руб., в доход федерального бюджета  -  госпошлина в размере 30710 руб. 

Не соглашаясь с принятым судебным актом, ООО «ПиТиЭль» обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в который просит решение суда первой инстанции отменить, исковые требования ООО «ПиТиЭль» удовлетворить, в удовлетворении исковых требований Департамента отказать.

По мнению подателя жалобы, действия Департамента по расторжению контракта 21.12.2022 за сроками действия контракта  не соответствуют закону.  Судом не учтено, что  документы  о выполнении работ  направлены Департаменту 09.01.2023, возражений по итоговому акту не направлено, в связи с чем работы, по мнению истца, считаются принятыми заказчиком. Экспертное заключение выполнено экспертами ФИО5 и ФИО6 с нарушениями действующего законодательства, методика проведения данного вида исследований не является полной, всесторонней и объективной. Так, в заключении отсутствует общая оценка результатов исследования, ответы на поставленные вопросы не являются исчерпывающими, выводы экспертов исследованием не обоснованы и вызывают сомнения в достоверности, в связи с чем заключение экспертом является недопустимым доказательством. При этом судом первой инстанции необоснованно отказано в удовлетворении ходатайств о вызове в суд рецензента Некоммерческого партнерства «Саморегулируемая организация судебных экспертов» ФИО7 для дачи пояснений, о вызове в суд в качестве свидетеля директора ООО «ПиТиЭль» ФИО8, об истребовании доказательств.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 12.01.2024 апелляционная жалоба назначена к рассмотрению в судебном заседании на 19.02.2024.

Департамент представил возражения на апелляционную жалобу, в которых просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

ООО «ТЭО» также представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит отказать в ее удовлетворении.

От ООО «ПиТиЭль» поступили дополнения к апелляционной жалобе, ходатайство об отложении судебного заседания.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель представители ответчика и третьего лица возражали против удовлетворения ходатайства об отложении судебного заседания.

На основании частей 3, 4 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в случае, если лицо, участвующее в деле и извещённое надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство об отложении судебного разбирательства с обоснованием причины неявки в судебное заседание, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает причины неявки уважительными. Арбитражный суд может отложить судебное разбирательство по ходатайству лица, участвующего в деле, в связи с неявкой в судебное заседание его представителя по уважительной причине.

В соответствии с частью 5 названной статьи арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, возникновения у суда обоснованных сомнений относительно того, что в судебном заседании участвует лицо, прошедшее идентификацию или аутентификацию, либо относительно волеизъявления такого лица, в случае возникновения технических неполадок при использовании технических средств ведения судебного заседания, в том числе систем видеоконференц-связи либо системы веб-конференции, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий.

В обоснование ходатайства ООО «ПиТиЭль» ссылается на невозможность обеспечения личного участия в судебном заседании генерального директора общества, ввиду выезда служебную командировку в период с 14.02.2024 по 22.02.2024.

Вместе с тем, невозможность  явки в судебное заседание  представителя стороны по причинам,  находящимся в зоне ее контроля, применительно к вышеизложенному основанием для отложения судебного разбирательства не является. 

Явка  истца в судебное заседание не признавалась  обязательной, ходатайство не мотивированно необходимостью совершения каких-либо процессуальных действий по делу.

В связи с чем в порядке статьи 156 АПК РФ посчитал возможным провести судебное заседание в отсутствие представителей?  истца и неявившегося  третьего лица. 

Представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным. Представитель третьего лица  также просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела, суд апелляционной инстанции считает, что фактические обстоятельства по делу установлены судом первой инстанции полно и правильно.

Между Департаментом (заказчик) и ООО «ПиТиЭль» (исполнитель) по результатам проведения конкурентных процедур, предусмотренных Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», заключен государственный контракт от 01.12.2021№ 1/21 на выполнение работ по проведению замеров твёрдых коммунальных отходов, образующихся в муниципальных образованиях Тюменской области (далее - контракт).

Согласно пункту 1.2 контракта исполнитель  выполняет  работы в соответствии с условиями описания объекта закупки (Техническое задание) (Приложение № 1 к контракту).

Исполнитель приступает к выполнению контракта с даты его заключения. Срок выполнения работ - не позднее 19.12.2022 в соответствии с Техническим заданием (Приложение № 1) (пункт 1.3 контракта). 

Пунктом 2.1 контракта установлено, что исполнитель выполняет работы для заказчика в строгом соответствии с Техническим заданием.

По пункту  4.1 контракта цена в соответствии с результатами конкурса в электронной форме составляет 35 420 251 руб. 67 коп., в том числе 20% НДС – 5 903 375 руб. 28 коп. 

Согласно пункту 5.1 контракта исполнитель в течение 10 рабочих дней после полного выполнения работ в соответствии с Техническим заданием (Приложение №1) предоставляет заказчику отчёт о выполнении работ, акт сдачи-приемки выполненных работ, счёт на оплату. 

Пунктом 7.6 контракта предусмотрено, что за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения исполнителем обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного  обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в размере 5 процентов цены контракта (этапа). 

Как утверждает истец, во исполнение условий контракта ООО «ПиТиЭль» выполнены работы по контракту, результат работ передан  заказчику.

Между тем, 02.12.2022 Департаментом принято решение об одностороннем отказе исполнения контракта.

19.12.2022 Департамент уведомил ООО «ПиТиЭль» об отмене ранее направленного решения об одностороннем отказе от исполнения контракта от 02.12.2022.

21.12.2022 Департаментом вновь принято решение об одностороннем отказе исполнения контракта.

 При этом,  контракт действовал до 19.12.2022.  .

Документы по выполненным работам направлены в адрес Департамента тарифной и ценовой политики Тюменской области 09.01.2023,  возражений по ним не заявлено, в связи с чем,  работы, по мнению истца, считаются принятыми заказчиком.

 Считая решение от 02.12.2022 об одностороннем отказе от исполнения контракта, решение от 21.12.2022 об одностороннем отказе от исполнения контракта незаконными и необоснованными, ООО «ПиТиЭль» обратилось в суд с настоящим иском.

В свою очередь, Департамент обратился с иском к ООО «ПиТиЭль» о взыскании штрафа в связи с неисполнением обязательств по государственному контракту от 01.12.2021 № 1/21 в размере 1 771 012 руб. 58 коп.

По состоянию на 10.01.2023 отчёт о выполнении работ, акт сдачи-приёмки выполненных работ заказчику представлены не были. 

Исполнителем работы по проведению замеров твёрдых коммунальных отходов, образующихся в муниципальных образованиях Тюменской области, выполнены не в полном объёме и ненадлежащим образом.

Согласно предварительным отчётам работы по проведению замеров твёрдых коммунальных отходов, образующихся в муниципальных образованиях Тюменской области, по всем сезонам выполнены с нарушением условий технического задания (пунктов 4.1, 4.2, 4.3, 4.5, 4.6, 5.1, 7.1, 7.2 Технического задания), результаты замеров непригодны для расчёта и определения нормативов накопления твёрдых коммунальных отходов. 

Таким образом, обязательства, предусмотренные пунктом 1.1. контракта, подрядчиком не исполнены. 

В порядке досудебного урегулирования спора Департаментом в адрес ООО «ПиТиЭль» направлено требование об уплате штрафа, которое оставлено без удовлетворения, что послужило основанием для обращения в суд.

 

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для его отмены или изменения.

В соответствии с частью 1 статьи 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулирует Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон №N 44-ФЗ).

Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным ГК РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом (часть 9 статьи 95 Закона № 44-ФЗ).

На основании пунктов 1, 2 статьи 450.1 ГК РФ предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено ГК РФ, другими законами, иными правовыми актами или договором. В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным.

Пунктом 2 статьи 715 ГК РФ предусмотрено право заказчика на отказ от исполнения договора в случае, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание её к сроку становится явно невозможным.

В соответствии с пунктом 3 статьи 715 ГК РФ если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счёт подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

В пункте 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.11.2016 № 54 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении» разъяснено, что при осуществлении стороной права на одностороннее изменение условий обязательства или односторонний отказ от его исполнения она должна действовать разумно и добросовестно, учитывая права и законные интересы другой стороны (пункт 3 статьи 307, пункт 4 статьи 450.1 ГК РФ).

Поэтому при разрешении спора о признании незаконным одностороннего отказа от контракта судом оцениваются не только соблюдение процедуры (порядка) расторжения контракта, урегулированной положениями Закона № 44-ФЗ и контрактом, но и устанавливаются указанные в решении об одностороннем отказе от исполнения контракта основания -  нарушение условий контракта.

Как следует из материалов дела, Департамент, ссылаясь на то, что в нарушение условий контракта работы выполнены исполнителем не в полном объёме, с нарушением условий пунктов 4.1, 4.2, 4.3, 4.5, 4.6, 5.1, 7.1, 7.2 Технического задания и пункта 5.1 контракта, замеры накопления твёрдых коммунальных отходов проведены с существенными и неустранимыми нарушениями, переданные исполнителем материалы замеров не имеют потребительской ценности и не могут быть использованы заказчиком, 02.12.2022 принял решение № 02-03/3557 об одностороннем отказе от исполнения контракта.

19.12.2022 Департамент уведомил ООО «ПиТиЭль» об отмене ранее направленного решения об одностороннем отказе от исполнения контракта от 02.12.2022.

21.12.2022 Департамент, ссылаясь на то, что исполнителем допущены неустранимые нарушения условий контракта, не исполнено обязательствопо предоставлению отчёта о выполнении работ, акта сдачи-приёмки выполненных работ, принял решение № 02-03/3822 об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В обоснование требований о признании незаконным решения от 02.12.2022 № 02-03/3557 об одностороннем отказе от исполнения контракта, решения об отмене решения от 02.12.2022 № 02- 03/3557, решения от 21.12.2022 № 02-03/3557 об одностороннем отказе от исполнения контракта, истец указывает, что ответчиком не  исполнены обязанности заказчика: не определён объём работ, не указан адресный перечень объектов, на которых необходимо проводить работы, не подготовлены объекты для проведения работ, при этом работы выполнены истцом в полном объёме с качеством, позволяющим определить количество твёрдых коммунальных отходов.

Между тем, в материалы дела представлено письмо Департамента от 12.01.2022 № 08-05/57, в котором ответчик указал, что в соответствии с пунктом 5.1 Технического задания замеры по сезону «зима» выполняются в течение декабря 2021 года, января 2022 года, проведение замеров в феврале 2022 года противоречит положениям контракта. Исполнитель предоставил информацию о сложностях, возникших при проведении замеров на 23 объектов, однако по состоянию на 12.01.2022 представители администраций муниципальных образований и ряда объектов указывают на отсутствие обращений со стороны ООО «ПиТиЭль». Адресный перечень объектов для проведения замеров направлен 02.12.2021, перечень категорий объектов, на которых проводятся замеры, представлен в конкурсной документации и размещён в открытом доступе 18.11.2021. 

Кром того, указанным письмом заказчиком направлены замечания по заполненным паспортам и ведомостям объектов.

Из отзыва Департамента следует, что адресный перечень объектов передан истцу письмом от 02.12.2021 № 08-05/3343, перечни направлены главам пяти муниципальных образований, на территории которых проводились замеры (письма от 02.12.2021 исх. №№ 08-05/3344, 08-05/3347, 08- 05/3348, 08-05/3349, 08-05/3350).

Департаментом направлены исполнителю актуализированные перечни объектов (исх. от 31.03.2022 № 08-05/870, от № 08-05/1776), представляющие собой первоначальный перечень объектов, направленный исполнителю 02.12.2021,в котором на основании обращений исполнителя объекты, прекратившие деятельность, либо отказавшиеся от проведения замеров. 

Как указывает ответчик, контрактом предусмотрены сроки замеров по сезону «зима» - декабрь 2021 года, январь 2022 года, однако истцом по сезону «зима» замеры по жилищному фонду выполнены не в полном объёме. При этом данные замеры не предполагают никаких взаимодействий с собственниками ТКО (контейнерные площадки находятся в открытом доступе).

 В ходе выполнения работ Департамент направлял ООО «ПиТиЭль» претензии (от 01.07.2022 № 08-05/1957, от 06.10.2022 № 02-03/2901, от 03.11.2022 № 02-03/3159, от 28.11.2022 №02-03/3359),  с приложением актов  о нарушениях условий контракта и перечня объектов, в проведении замеров которых выявлены нарушения.

Также, ООО «ТЭО»  указало, что  замеры по периодам проводились истцом не полностью/с перерывами, что оказывает существенное влияние на результаты замеров, так как согласно Правилам определения нормативов накопления твердых коммунальных отходов, утверждённых Постановлением Правительства РФ от 04.04.2016 № 269, замеры по объекту каждой категории осуществляются каждый сезон в течение 7 дней подряд, то есть непрерывно.

Для разрешения разногласий сторон суд первой инстанции обоснованно определением от 12.07.2023 назначил по делу судебную экспертизу, проведение которой поручил экспертам ФГОУ ВО «Финансовый университет при Правительстве Российской Федерации».

В материалы дела представлено экспертное заключение от 10.08.2023,  в котором эксперты  пришли к следующим выводам: 

При проведении замеров по 60 категориям объектов нарушены требования к процедуре проведения замеров твердых коммунальных отходов, предусмотренных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.04.2016 № 269 «Об определении нормативов накопления твердых коммунальных отходов» (далее - Правила №269), приказом Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации от 28.07.2016 № 524/пр «Об утверждении Методических рекомендаций по вопросам, связанным с определением нормативов накопления твердых коммунальных отходов» и Техническим заданием.

Результаты работ ООО «ПиТиЭль» по государственному контракту от 01.12.2021 №1/21 не соответствуют требованиям ТЗ и действующему законодательству, в том числе:

- фактически выполненный объём работ на дату принятия Департаментом решения об одностороннем отказе не соответствует объёму работ, предусмотренному в ТЗ и действующим законодательством;

- качество работ по выполнению замеров не соответствует требованиям, предусмотренным ТЗ и действующим законодательством;

- представленные отчетные материалы (паспорта объектов, первичные ведомости замеров, файлы видеозаписи) не соответствуют требованиям, предусмотренным ТЗ и действующим законодательством;

- не все фактически проведенные замеры подтверждены надлежащей видеофиксацией;

- имеются факты недостоверности информации в отчетных материалах ООО «ПиТиЭль», есть противоречия и несоответствия отчетных документов друг другу.

Неоднократный характер свидетельствуют о несоответствии выполненной работы требованиям Технического задания, разработанным в соответствии с Методическими рекомендациями по вопросам, связанным с определением нормативов накопления твердых коммунальных отходов (утверждён Приказом Минстроя России от 28.07.2016 № 524/пр), приводят к невозможности и недопустимости использования результатов выполненной работы в целях определения нормативов накопления твердых коммунальных отходов согласно п. 7 Правил определения нормативов накопления твердых коммунальных отходов (утв. Постановлением Правительства РФ от 04.04.2016 № 269) и не могут быть устранены без несоразмерных расходов и несоразмерной затраты времени для заказчика (без проведения новых замеров).

Таким образом, недостатки в работе по выполнению замеров являются существенными и неустранимыми.

Исследовав представленные материалы, эксперты пришли к выводу, что цель проведения работ по государственному контракту от 01.12.2021 № 1/21 не достигнута, данные не позволяют определить нормативы накопления ТКО по всем 60 категориям, результат работ не представляет собой потребительской ценности в полном объёме. 

С результатами указанной экспертизы не согласилось ООО «ПиТиЭль»,  указав, что экспертное заключение  выполнено с многочисленными нарушениями действующего законодательства, методик (методических рекомендаций) проведения данного вида исследований, не является полным, всесторонним и объективным.

Так, по мнению истца, в заключении отсутствует общая оценка результатов исследования, ответы на поставленные вопросы не являются исчерпывающими, выводы экспертов исследованием не обоснованы и вызывают сомнения в достоверности.

В подтверждение своих доводов общество представило заключение специалиста (рецензия) от 25.09.2023 № 1600 на заключение эксперта, подготовленное специалистами Некоммерческого партнерства «Саморегулируемая организация судебных экспертов» ФИО9, ФИО7

В соответствии с частью 2 статьи 64, частью 3 статьи 86 АПК РФ правовое значение заключения судебной экспертизы определено законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

Исходя из правовой позиции, изложенной в пункте 12 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», положений статей 64, 86 АПК РФ АПК РФ судебная экспертиза является одним из предусмотренных процессуальным законом способов доказывания обстоятельств по делу, обосновывающих требования и возражения сторон.

В соответствии с частью 3 статьи 86 АПК РФ по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание. Эксперт после оглашения его заключения вправе дать по нему необходимые пояснения, а также обязан ответить на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, и суда.

Экспертами ФГОУ ВО «Финансовый университет при Правительстве Российской Федерации» представлены письменные пояснения с оценкой каждого из указанных рецензентами замечаний.

В частности, на замечание рецензента о том, что в экспертном заключении отсутствует информация в части работ с применяемыми методами оценки, проведённой работы ООО «ПиТиЭль», то есть не указано, как именно были применены те или иные методы оценки, эксперты пояснили, что в Федеральном законе от 31.05.2001 № 73-ФЗ не содержится указание на обязанность эксперта подробно описывать, как именно применялся тот или иной метод исследования. 

Относительно следующего замечания рецензента о том, что к заключению не приложены копии документов, подтверждающих сведения об образовании экспертов, эксперты пояснили, что Федеральный закон от 31.05.2001 № 73-ФЗ требований о приложении документов об образовании к заключению эксперта не предъявляет, кроме того, в самом заключении указано какое образование имеет эксперт, что соответствует положениям абзаца 6 статьи 25 указанного закона

Относительно замечания рецензента о том, что экспертами в заключении указано на то, что ими просмотрено 10 ТЬ памяти жесткого диска, что составляет более двухсот дней непрерывного просмотра видео, при этом, срок исполнения заключения составляет 10 дней, в связи с чем, данная информация вызывает сомнения, эксперты пояснили, что в экспертном заключении (стр. 12,13), подвергшемся рецензии специалиста НП «СРО судебных экспертов» (далее - специалист НП), указано, что на экспертизу поступил жесткий диск емкостью 10 Тб, объём записанной на диск информации не указан. При этом указано, что помимо видеофайлов на диске имеются 15 файлов различного формата, общий размер видеофайлов, представленных на экспертизу, составляет 7,76 Тб.

В данном случае, как отметили эксперты, отсутствует прямая зависимость между размером диска (файла) и продолжительностью записанного на нем видео, кроме того, размер файла напрямую зависит от качества видео (разрешения) и его формата. К примеру, одно и тоже видео, сохраненное с разным расширением и записанное в разном качестве, будет иметь разный размер файла (на диске имеются видеофайлы в форматах MTS, МР4). Учитывая изложенное, не ясно на основании какой информации специалистом НП сделан вывод о необходимости наличия «более двухсот дней непрерывного просмотра». 

Эксперт также отметил, что на ряде объектов замеров (общежитие ГАПОУ ТО «ТКТТС», ООО «Растам-Экология», ГК «Энергетик» и др.) продолжительность видео за день замеров составляет более 5 минут, при этом специалист, проводящий замеры, идет / едет по территории объекта, например, от адресной таблички до контейнерной площадки в течение большего времени замеров. Видеофайлы таких замеров просмотрены экспертами на ускоренной перемотке, с замедлением скорости просмотра при необходимости.

В подпункте 1 пункта 5.1 ТЗ определены сроки проведения замеров по сезонам:

а) зима - с 01.12.2021 по 31.01.2022;

б) весна - с 01.04.2022 по 30.04.2022;

в) лето-с 01.06.2022 по 31.07.2022;

г) осень - с 01.09.2022 по 31.10.2022.

Таким образом, проведение замеров в декабре 2022 года техническим заданием не предусмотрено.

 По замечанию рецензента об исключении смешивания отходов объектов различных категорий и уплотнения отходов, эксперты пояснили, что   в соответствии с пунктом 10 Правил определения нормативов накопления ТКО, утверждённых постановлением Правительства РФ от 04.04.2016 № 269, а также пунктом 4.3 ТЗ, смешивание отходов объектов различных категорий и уплотнение отходов при проведении замеров запрещается.

Доказательной базой для данных фактов являются видеофайлы замеров на объектах, например:

- предварительный отчёт сезона Весна, г. Тюмень, ЛАО, объект категории «Магазины продовольственных товаров» ФИО10 - при замерах 02.04.2022 на видео зафиксировано уплотнение отходов;

- предварительный отчёт сезона Лето, г. Тюмень, ЛАО, объект категории «Магазины продовольственных товаров» ФИО11 - при замерах 20.06.2022 на видео зафиксировано уплотнение отходов;

- предварительный отчёт сезона Весна, г. Тюмень, ЦАО, объект категории «Магазины смешанных товаров (продовольственные и непродовольственные)» ООО «Элит и К» - замеры проведены на общедоступной контейнерной площадке, накопление ТКО на которой происходит от различных категорий объектов. 

Таким образом, выявлено нарушение п. 10 постановления Правительства РФ от 04.04.2016 №269 - смешение ТКО различных категорий объектов. Во избежание этого  подрядчик  должен обеспечить на объекте сбор твердых коммунальных отходов в полиэтиленовые пакеты, о чем общество уведомлено письмом Департамента тарифной и ценовой политики в декабре 2021 г. (переписка представлена с материалами дела для экспертизы);

- предварительный отчёт сезона Весна, г. Тюмень, ЦАО, объект категории «Гостиницы, пансионаты, дома отдыха, туристические базы, за исключением расположенных в МКД». ИП ФИО12 - замеры проведены на общедоступной контейнерной площадке, накопление ТКО на которой происходит от различных категорий объектов. 

Таким образом, выявлено нарушение пункта 10 постановления Правительства РФ от 04.04.2016 № 269 - смешение ТКО различных категорий объектов. Во избежание этого ООО «Питиэль» должно было обеспечить на объекте сбор ТКО в полиэтиленовые пакеты, о чем общество было уведомлено письмом Департамента тарифной и ценовой политики в декабре 2021 года (переписка представлена с материалами дела для экспертизы).

 По замечанию рецензента о том, что на страницах 55-59 указано, что на многих объектах не проведены замеры, эксперты пояснил, что на указанных страницах заключения проведен анализ материалов, направленных в Департамент тарифной и ценовой политики Тюменской области, в составе предварительных отчетов по замерам на объектах, проведенных в сроки указанные в подпункте 2 пункта 5.1 ТЗ.

В рамках предварительного отчета, представленного по результатам замеров сезона «зима», замеры на объектах, указанных на страницах 55-59 заключения, в сроки, указанные в ТЗ, не проведены.

В составе итогового отчёта представлена информация о проведении замеров на указанных объектах. Учитывая, что замеры проведены не в сроки, указанные в пункте 5.1 ТЗ, анализ представленной информации не проводился.

На замечание рецензента  о некорректности замечаний по сезонам, например, «Весна», эксперты пояснили, что экспертиза проведена в отношении как предварительных, так и итогового отчётов. При этом нарушения, отражённые на страницах 10-13 экспертного заключения, выявлены в части предварительного отчёта сезона «весна», при этом специалист НП приводит «скрины» с диска с итоговыми отчётами, делая при этом необоснованные выводы.

Таким образом, по мнению экспертов, рецензия специалистов НП носит формальный характер и не содержит конкретных выводов о необоснованности имеющегося заключения экспертов. Причинно-следственная связь между указанными замечаниями и результатами экспертного исследования отсутствует.

Кроме того, в связи с наличием имеющихся у ответчика замечаний к заключению экспертов, в судебные заседания для дачи пояснений вызваны эксперты ФИО5 и ФИО6, которые ответили на вопросы суда и сторон по делу.

Отклоняя доводы истца относительно необоснованности выводов экспертного заключения, суд апелляционной инстанции также учитывает следующее. 

В силу статьи 55 АПК РФ экспертом в арбитражном суде является лицо, обладающее специальными знаниями по вопросам, касающимся рассмотрения дела.

В статье 7 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» (далее - Закон № 73-ФЗ) отражено, что при производстве судебной экспертизы эксперт независим, он не может находиться в какой-либо зависимости от органа или лица, назначивших судебную экспертизу, сторон и других лиц, заинтересованных в исходе дела. Эксперт дает заключение, основываясь на результатах проведенных исследований в соответствии со своими специальными знаниями.

При этом статья 8 Закона № 73-ФЗ предусматривает, что эксперт проводит исследования объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме.

В силу статьи 41 Закона № 73-ФЗ, положения статей 7, 8 распространяются на негосударственные судебно-экспертные учреждения и лиц, обладающими специальными знаниями и привлеченными для проведения экспертизы.

Из приведённых процессуальных положений следует, что экспертное заключение является доказательством, которое получено в результате совершения лицом, имеющим определенную квалификацию и опыт, определённых действий, в том числе применение определённой методологии, производство расчётов, в соответствии с установленными стандартами области применения.

Суд апелляционной инстанции, оценив экспертное заключение от 10.08.2023,  считает, что оно  соответствует требованиям статей 82, 83, 86 АПК РФ. Обстоятельств, по которым непосредственно само заключение экспертов не отвечает требованиям закона или обязательным для данного вида экспертизы нормативным актам, правилам или стандартам, в том числе указания несоответствия заключения конкретным положениям статей 8, 25 Закона № 73-ФЗ,  не установлено.

В данном случае приведённые обществом замечания применительно к положениям статей 64, 67, 68 АПК РФ не свидетельствуют о допущенных экспертами нарушениях, применении принципиально неверных методов исследования и расчётов, которые в совокупности могли бы указывать на недостоверность изложенных в заключении выводов.

 В соответствии со статьями 702, 708, 709 и 720 ГК РФ обязательственное правоотношение по договору подряда состоит из двух основных встречных обязательств, определяющих тип этого договора: обязательства подрядчика выполнить в натуре работы надлежащего качества в согласованный срок и обязательства заказчика уплатить обусловленную договором цену (статья 328 ГК РФ).

Таким образом, с учётом выводов экспертного заключения суд первой инстанции обоснованно пришёл к выводу о том, что результат выполненных ООО «ПиТиЭль» работ по контракту от 01.12.2021 № 1/21 не соответствуют требованиям технического задания и действующего законодательства, выявленные недостатки являются существенными и неустранимыми, цель  заключения государственного контракта не достигнута.

Поскольку материалами дела подтверждается ненадлежащее исполнение истцом обязательств по контракту, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что у заказчика имелось право на односторонний отказ от его исполнения в соответствии с действующим законодательством.

 В апелляционной жалобе истец указывает, что основанием расторжения контракта являлось нарушение сроков исполнения обязательств, качество работ по контракту не являлось причиной расторжения контракта, при этом на момент направления повторного уведомления о расторжении контракта срок действия контракта истёк.

Отклоняя доводы истца, суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что решение об одностороннем отказе от исполнения контракта принято Департаментом в связи  с не выполнением работ в установленный срок. 

 В ходе судебного разбирательства установлено,  что результат выполненных работ по государственному контракту от 01.12.2021 №1/21 не соответствует  требованиям технического задания и действующего законодательства, выявленные недостатки являются существенными и неустранимыми. Данные обстоятельства свидетельствуют о существенном нарушении условий контракта обществом и, соответственно, о наличии оснований для одностороннего отказа от контракта. 

То обстоятельство, что уведомление о расторжении контракта направлено заказчиком после окончания срока действия контракта, не свидетельствует о необоснованности отказа заказчика от исполнения контракта, учитывая факт непредставления истцом доказательств надлежащего исполнения обязательств. 

В соответствии с частью 3 статьи 425 ГК РФ законом или договором может быть предусмотрено, что окончание срока действия договора влечёт прекращение обязательств сторон по договору. Договор, в котором отсутствует такое условие, признается действующим до определённого в нем момента окончания исполнения сторонами обязательства.

Из пункта 10.2 контракта не следует, что с истечением срока его действия обязательства по договору прекращаются.

При таких обстоятельствах выводы суда первой инстанции об отказе в удовлетворении иска   о признания решения ответчика об одностороннем отказе от исполнения контракта недействительным  являются обоснованными и соответствуют представленным доказательствам.  

Кроме того, принимая во внимание факт отмены ответчиком ранее принятого решения от 02.12.2022 в самостоятельном порядке, первоначальные исковые требования признании незаконным решения от 02.12.2022  №02-03/3557 об одностороннем отказе от исполнения контракта удовлетворению не подлежат.

Согласно пункту 4 статьи 34 Закона № 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

В соответствии с пунктом 8 статьи 34 Закона  № 44-ФЗ штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, за исключением случаев, если законодательством Российской Федерации установлен иной порядок начисления штрафов.

Пунктом 7.6 контракта предусмотрено, что за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения исполнителем обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в размере 5 процентов цены контракта (этапа).

Поскольку факт неисполнения ООО «ПиТиЭль» обязательств по контракту подтверждается материалами дела, суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о наличии оснований для зыскания штрафа в размере 1 771 012 руб.

Довод апеллянта о безосновательном отклонении судом первой инстанции ходатайства об истребовании доказательства отклоняется апелляционным судом.

Частью 4 статьи 66 АПК РФ предусмотрено, что лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства. В ходатайстве должно быть обозначено доказательство, указано, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством, указаны причины, препятствующие получению доказательства, и место его нахождения. При удовлетворении ходатайства суд истребует соответствующее доказательство от лица, у которого оно находится.

Следовательно, истребование доказательства является правом, а не обязанностью суда. Разрешение данного вопроса осуществляется судом исходя из конкретных обстоятельств дела с учетом необходимости и значимости данного доказательства для разрешения рассматриваемого спора.

Применительно к фактическим обстоятельствам  настоящего дела документы,  об истребовании которых заявлено истцом, правового значения не имеют, в связи с чем отказ суда первой инстанции в истребовании соответствующих документов является обоснованным и правомерным.

В соответствии с частью 1 статьи 88 АПК РФ по ходатайству лица, участвующего в деле, арбитражный суд вызывает свидетеля для участия в арбитражном процессе.

Из статьи 88 АПК РФ следует, что вызов свидетеля является правом, а не обязанностью арбитражного суда, которым он может воспользоваться в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления таких процессуальных действий для правильного разрешения спора.

Исходя из предмета и пределов доказывания по настоящему делу, при наличии в материалах дела иных доказательств, соответствующих требованиям статьи 68 АПК РФ, суд первой инстанции не усмотрел оснований для вызова свидетеля.

В удовлетворении ходатайства о вызове в суд рецензента Некоммерческого партнерства «Саморегулируемая организация судебных экспертов» для дачи пояснений относительно представленного в материалы дела экспертного заключения судом отказано обоснованно, поскольку в соответствии со статьей 55.1 АПК РФ специалистом в арбитражном суде является лицо, обладающее необходимыми знаниями по соответствующей специальности, осуществляющее консультации по касающимся рассматриваемого дела вопросам, в то время как ходатайство заявлено о вызове лица, которое опровергает верность экспертного заключения, составленного по результатам экспертизы, назначенной судом. 

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции дал надлежащую оценку представленным доказательствам, приняв законное и обоснованное решение.

Принятое по делу решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в порядке статьи 110 АПК РФ относятся на подателя жалобы.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тюменской области от 20.11.2023 по делу № А70-474/2023  оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

 

Председательствующий

 

Л.И. Еникеева

Судьи

 

А.В. Веревкин

Н.А. Горобец