АРБИТРАЖНЫЙ СУД КЕМЕРОВСКОЙ  ОБЛАСТИ

Красная ул., д. 8, Кемерово, 650000

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Р Е Ш Е Н И Е

Дело №А27-12976/2022

город Кемерово

09 января 2023 года

Резолютивная часть решения объявлена 28 декабря 2022  года. 

Полный текст решения изготовлен 09 января 2023   года. 

Арбитражный суд Кемеровской области  в составе судьи  Кормилиной Ю.Ю.      

при ведении   протокола  судебного заседания  секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Акционерного общества "Тандер", город Краснодар (ОГРН  

<

***>, ИНН 

<

***>)

к Комитету градостроительства и земельных ресурсов Администрации города Новокузнецка, Кемеровская область - Кузбасс, город Новокузнецк (ОГРН 

<

***>, ИНН  

<

***>)

об оспаривании предписания № 43 от 25.05.2022,

при участии: стороны не явились

у с т а н о в и л:

Акционерное общество "Тандер" (далее – АО «Тандер», общество, заявитель) обратилось с заявлением в Арбитражный суд Кемеровской области об оспаривании предписания №43 от 25.05.2022 о демонтаже рекламной конструкции, установленной и (или) эксплуатируемой без разрешения, выданного  Комитетом  градостроительства и земельных ресурсов Администрации города Новокузнецка (далее – Комитет, заинтересованное лицо). 

Определением суда от 01.09.2022 подготовка дела к судебному разбирательству завершена, дело назначено к судебному разбирательству в судебном заседании на 27.09.2022, которое в связи с представлением Комитетом дополнительных документов непосредственно перед судебным заседанием, необходимостью их исследования судом, а также временной нетрудоспособностью судьи, дважды откладывалось  (часть 5 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее АПК РФ)). 

В судебное  заседание от 28.12.2022  лица, участвующие в деле,  извещенные   в порядке, установленном статей 123 АПК РФ, о месте и времени судебного разбирательства, явку представителей не обеспечили. 

В обоснование требований заявитель ссылается на допущенные грубые нарушения Комитетом  требований Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" (далее – Закон N 294-ФЗ).  Указывает, что  предписание может  быть выдано только по результатам такого мероприятия как  проверка. Проведение  мероприятий по контролю  без взаимодействия с  юридическими лицами,  индивидуальными предпринимателями, в ходе которых может быть  произведен осмотр (обследование) территории  уполномоченными органами осуществляется в одностороннем порядке, а  результаты  данного мероприятия могут являться  основанием  для назначения внеплановой  проверки, которая проводится в соответствии с  требованиями Закона №294-ФЗ.    Иной подход исключает возможность реализации  юридическим лицом  предоставленных ему Законом №294-ФЗ прав. 

Контрольное (надзорное) мероприятие, проводимое  Комитетом, не входит в перечень внеплановых  контрольных (надзорных) мероприятий,  разрешенных постановлением  Правительства РФ от 10.03.2022 N 336 "Об особенностях организации и осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля", в связи с чем его  проведение  незаконно. Полагает, что  предписание является неисполнимым. 

Комитет в отзыве заявленные требования  оспорил, указав, что оспариваемое предписание №43 от 25.05.2022 соответствует действующему законодательству. Предписание на демонтаж рекламной конструкции, выдано в рамках Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе),  проверка в рамках Федерального закона №294-ФЗ не проводилась. Срок исполнения  предписания  установлен с даты его получения,  в связи с чем доводы  заявителя о  его неисполнимости необоснованны. 

Дело рассмотрено  судом  в отсутствие представителей сторон в порядке, установленной статьей 156 АПК РФ.

Исследовав представленные доказательства, оценив их в соответствии со статьей 71 АПК РФ, суд установил следующее. 

В ходе проведения визуального осмотра фасадов зданий, строений, сооружений на территории Новокузнецкого городского округа в рамках возложенных полномочий по контролю за распространением наружной рекламы,  зафиксировано размещение на фасаде здания  по адресу: 

<

...>, рекламной конструкции без действующего разрешения на установку и эксплуатацию. 

Данное обстоятельство явилось основанием для выдачи предписания №43 от 25.05.2022 о демонтаже рекламной конструкции, установленной и (или) эксплуатируемой без разрешения, согласно которому обществу необходимо в течение трех дней со дня получения предписания удалить информацию, размещенную на рекламной конструкции, а в течение месяца – конструкцию.

Не согласившись с указанным предписанием, АО "Тандер" обратилось в суд с заявлением о признании его недействительным.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу статьи 201 АПК РФ основанием для признания ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, недействительными является их несоответствие закону или иному правовому акту и нарушение прав и законных интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом,  для признания незаконными действий и решений государственных органов и органов местного самоуправления, необходима совокупность двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону и иному нормативному правовому акту, а также нарушение этими действиями и решениями прав и законных интересов заявителя в сфере экономической деятельности.

Согласно подпункту 15.1 пункта 1 статьи 15, подпункту 26.1 пункта 1 статьи 16 Федерального закона от 06.10.2003 N 131-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" (далее -  Закон N 131-ФЗ) к вопросам местного значения муниципального района, муниципального, городского округа отнесена выдача разрешений на установку и эксплуатацию рекламных конструкций на территории муниципального района, муниципального, городского округа, аннулирование таких разрешений, выдача предписаний о демонтаже самовольно установленных рекламных конструкций на территории муниципального района, муниципального, городского округа, осуществляемые в соответствии с Законом о рекламе.

В силу пункта 1 статьи 3 Закона  о рекламе  реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В силу частей 9 и 10 статьи 19 Закона о рекламе установка и эксплуатация рекламной конструкции допускается при наличии соответствующего разрешения, выданного органом местного самоуправления, на территории которого предполагается осуществлять установку и эксплуатацию рекламной конструкции. При отсутствии такого разрешения рекламная конструкция подлежит демонтажу на основании предписания органа местного самоуправления, на территории которого она установлена.

В соответствии с Правилами размещения дополнительных элементов и оборудования на зданиях, в том числе многоквартирных домах, строениях, сооружениях на территории Новокузнецкого городского округа, утв.  постановлением администрации города Новокузнецка от 29.06.2017 №94,  в Новокузнецком городском округе допускаются к размещению на зданиях, строениях и сооружениях следующие дополнительные элементы: вывески, информационные конструкции, рекламные конструкции  (пункт 1.4).  Установка и эксплуатация рекламной конструкции осуществляются в соответствии с Федеральным законом от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе"  (пункт  4.2  Правил №94).

Согласно пункту 2.9.1 Правил благоустройства территории Новокузнецкого городского округа, утв.  решением  Новокузнецкого городского Совета народных депутатов от 24.12.2013 №16/198,  размещение средств наружной рекламы и информации на территории города Новокузнецка производится согласно ГОСТ Р 52044-2003 и утвержденной схемой размещения наружной рекламы (дислокацией).

В соответствии с  пунктом 4.12.11 "Положения о Комитете градостроительства и земельных ресурсов администрации города Новокузнецка", утв. решением Новокузнецкого городского Совета народных депутатов от 30.09.2009 N 8/92, в целях выполнения возложенных на него задач в   градостроительной и землеустроительной деятельности  Комитет в установленном законом порядке: 

осуществляет контроль за соблюдением требований действующего законодательства РФ в области градостроительства и земельных правоотношений, иных нормативных правовых актов в пределах своих полномочий, документа территориального планирования города Новокузнецка, плана его реализации, Правил землепользования и застройки города Новокузнецка, местных нормативов градостроительного проектирования, иной документации  (пункт  4.12.8);

осуществляет в пределах своих полномочий муниципальный земельный контроль и вносит информацию о проверках в федеральную государственную информационную систему "Единый реестр проверок" в порядке, установленном Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.04.2015 N 415 "О Правилах формирования и ведения единого реестра проверок" (пункт 4.12.9);

выдает разрешения на установку рекламных конструкций на территории Новокузнецкого городского округа, аннулирует такие разрешения; выдает предписания о демонтаже самовольно установленных вновь рекламных конструкций на территории Новокузнецкого городского округа (пункт 4.12.11).

Как установлено судом, информация, размещенная на конструкции  на фасаде здания по адресу: 

<

...>  «Магнит-Косметик»15 числа каждого месяца 20%  скидка…» направлена на формирование и поддержание интереса к деятельности сети магазинов "Магнит",   создание у потребителей четкой ассоциации с товарами и скидками на них, продаваемыми в данных магазинах,    и, соответственно,  носит рекламный характер.

Доказательства получения   АО «Тандер» разрешения, предусмотренного частью 10 статьи 19  Закона о рекламе, в   деле  отсутствуют. 

На основании части 21 статьи 19 Закона  о рекламе владелец рекламной конструкции обязан осуществить демонтаж рекламной конструкции в течение месяца со дня выдачи предписания органа местного самоуправления муниципального района или органа местного самоуправления городского округа о демонтаже рекламной конструкции, установленной и (или) эксплуатируемой без разрешения, срок действия которого не истек, а также удалить информацию, размещенную на такой рекламной конструкции, в течение трех дней со дня выдачи указанного предписания. 

Если в установленный срок владелец рекламной конструкции не выполнил указанную обязанность по демонтажу рекламной конструкции или владелец рекламной конструкции неизвестен, орган местного самоуправления муниципального района или орган местного самоуправления городского округа выдает предписание о демонтаже рекламной конструкции собственнику или иному законному владельцу недвижимого имущества, к которому присоединена рекламная конструкция. Собственник или иной законный владелец недвижимого имущества, к которому присоединена рекламная конструкция, обязан демонтировать рекламную конструкцию в течение месяца со дня выдачи соответствующего предписания (часть 21.1 статьи 19 Закона о рекламе).

Вместе с тем с учетом положений статей 1, 15, 18, 45, 55 Конституции Российской Федерации при рассмотрении в порядке, определенном главой 24 АПК РФ, дел об оспаривании ненормативных правовых актов арбитражный суд, осуществляя согласно части 4 статьи 200 АПК РФ проверку оспариваемого акта по ряду оснований, не только устанавливает соответствие его содержания применимым нормам материального права, но и проверяет, действовал ли принявший оспариваемый акт орган в пределах своих полномочий (в надлежащей административной процедуре), было ли при этом обеспечено право заявителя на защиту.

Наличие у органа местного самоуправления полномочий на выдачу предписаний о демонтаже самовольно установленных рекламных конструкций само по себе не освобождает его должностных лиц от соблюдения установленных законом процедур принятия таких ненормативных правовых актов. 

Согласно статье 17.1 Закона N 131-ФЗ предметом муниципального контроля является соблюдение требований, установленных муниципальными правовыми актами, принятыми по вопросам местного значения, а в случаях, если соответствующие виды контроля отнесены федеральными законами к полномочиям органов местного самоуправления, также муниципальный контроль за соблюдением требований, установленных федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации. 

Следовательно, контроль за соблюдением требований Закона  о рекламе входит в предмет муниципального контроля. 

Применение такой меры как выдача предписания непосредственно связано с реализацией органом местного самоуправления предоставленных ему контрольных полномочий и обусловлено выявлением им фактов нарушения установленных статьей 19 Закона о рекламе обязательных требований к распространению наружной рекламы.

Указанный  вывод согласуется  с   правовой позицией,  изложенной в постановлении Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 07.12.2022 N Ф04-6012/2022 по делу N А75-906/2022.

Организация и осуществление видов муниципального контроля регулируются   Законом №294-ФЗ, Федеральным законом от 31.07.2020 N 248-ФЗ "О государственном контроле (надзоре) и муниципальном контроле в Российской Федерации" (далее - Закон N 248-ФЗ). 

В части 4 статьи 98 Закона N 248-ФЗ указано, что положения о видах регионального государственного контроля (надзора), положения о видах муниципального контроля подлежат утверждению до 1 января 2022 года. До утверждения указанных положений о видах контроля, но не позднее 1 января 2022 года применяется Закон N 294-ФЗ. 

Комитет, указывая, что предписание выдано по результатам визуального  осмотра, не   обосновал  в рамках какого именно   вида муниципального контроля и утвержденного о данном виде контроля положения,  было проведено соответствующее  контрольное (надзорное) мероприятие и  осуществлено действие по осмотру.

В соответствии со статьями 1, 6, 8.2, 8.3, 9 - 16 Закона N 294-ФЗ в рамках осуществления муниципального контроля органы местного самоуправления организуют и проводят мероприятия, направленные на профилактику нарушений обязательных требований, требований, установленных муниципальными правовыми актами, мероприятия по контролю без взаимодействия с юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями, проверки юридических лиц и индивидуальных предпринимателей. 

При этом плановые (рейдовые) осмотры (обследования) территорий, наблюдение за соблюдением обязательных требований при распространении рекламы отнесены к мероприятиям по контролю, при проведении которых не требуется взаимодействие органа муниципального контроля с юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями (пункты 1, 5 части 1 статьи 8.3 Закона N 294-ФЗ). 

Согласно части 5 статьи 8.3 Закона N 294-ФЗ в случае выявления при проведении указанных мероприятий по контролю нарушений обязательных требований, требований, установленных муниципальными правовыми актами, должностные лица органа муниципального контроля принимают в пределах своей компетенции меры по пресечению таких нарушений, а также направляют в письменной форме руководителю или заместителю руководителя органа муниципального контроля мотивированное представление с информацией о выявленных нарушениях для принятия при необходимости решения о назначении внеплановой проверки юридического лица, индивидуального предпринимателя по основаниям, указанным в пункте 2 части 2 статьи 10 названного Закона. 

В пункте 1 части 1 статьи 17 Закона N 294-ФЗ предусмотрено, что при выявлении в ходе проведения проверки нарушений юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем обязательных требований или требований, установленных муниципальными правовыми актами, должностные лица органа муниципального контроля, проводившие проверку, в пределах полномочий, предусмотренных законодательством Российской Федерации, обязаны выдать предписание  об устранении выявленных нарушений с указанием сроков их устранения.

Таким образом, выдача предписаний об устранении выявленных нарушений осуществляется только по результатам  установленной процедуры.

Законом  №248-ФЗ предусмотрено, что без взаимодействия с контролируемым лицом проводятся такие контрольные (надзорные) мероприятия, как:  наблюдение за соблюдением обязательных требований  и  выездное обследование (часть 3 статьи 56). 

Осмотр, как контрольное (надзорное) действие,  заключающееся в проведении визуального обследования территорий или объектов, осуществляется  в   рамках выездного обследования (статьи 75, 76  Закона №248-ФЗ).  Выдача предписания по результатам проведенного выездного обследования   не предусмотрена (часть 5 статьи  75,   пункт 1 части 2 статьи 90  Закона №248-ФЗ). 

По результатам  наблюдения   предписание может быть выдано   в случае указания такой возможности в федеральном законе о виде контроля, законе субъекта Российской Федерации о виде контроля, и в порядке, предусмотренном пунктом 1 части 2 статьи 90 Закона №248-ФЗ, то есть после оформления акта контрольного (надзорного) мероприятия  и его выдачи контролируемому лицу. 

Доказательства того, что предписание о  демонтаже  рекламной конструкции выдано  Комитетом по  результатам проведения  контрольных (надзорных) мероприятий и  с соблюдением  процедур,  предусмотренных Законом №294-ФЗ, Законом №248-ФЗ,  в деле отсутствуют. 

Более того,  постановлением Правительства РФ от 10.03.2022 N 336 "Об особенностях организации и осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля"  проведение  внеплановых контрольных (надзорных) мероприятий, внеплановых проверок  в рамках видов государственного контроля (надзора), муниципального контроля, порядок организации и осуществления которых регулируются  Законами  №294-ФЗ, №248-ФЗ, было ограничено  указанными в  нем случаями  (пункт 3 постановления).

При этом в  пункте 7   постановления  прямо указывалось  на недопустимость выдачи предписаний по итогам проведения контрольных (надзорных) мероприятий без взаимодействия с контролируемым лицом.

В рассматриваемом случае Комитетом выявлен факт нарушения требований статьи 19 Закона о рекламе при размещении наружной рекламы на фасаде здания;   характер данного нарушения не требовал принятия незамедлительных мер по его пресечению; в материалах дела не имеется доказательств, свидетельствующих о надлежащей организации и проведении муниципального контроля, в связи с чем общество было лишено возможности реализовать свои права на стадии вынесения обязательного для исполнения предписания о демонтаже рекламной конструкции, а также в указанный в нем срок.

С учетом изложенного, суд приходит к выводу о существенном нарушении Комитетом  в данном конкретном случае процедуры принятия оспариваемого ненормативного правового акта.

Вопреки позиции Комитета, выдавая предписание о демонтаже рекламных  конструкций, установленных и (или) эксплуатируемых без разрешения, орган местного самоуправления тем самым фактически участвует в осуществлении муниципального контроля в сфере рекламы, несмотря на то, что статьями 15, 16 Закона N 131-ФЗ такая деятельность не поименована буквально как муниципальный контроль.

Применение такой меры как выдача предписания непосредственно связано с реализацией органом местного самоуправления предоставленных ему контрольных полномочий и обусловлено выявлением им фактов нарушений установленных статьей 19 Закона о рекламе обязательных требований к распространению наружной рекламы. 

Выдача предписания не относится как таковая к рассмотрению дела о нарушении законодательства о рекламе, а является результатом именно контрольного мероприятия.

Несоблюдение установленной процедуры принятия ненормативного правового акта, в том числе обусловленное тем, что на стадии его вынесения обратившееся в суд лицо было лишено возможности реализовать свои права, связанные с участием в этой процедуре, может являться основанием для признания рассматриваемого акта недействительным, если допущенные нарушения являлись существенными - привели или могли привести к неправильному решению спорного вопроса. Отдельные нарушения порядка принятия ненормативного правового акта могут быть прямо обозначены законодателем как существенные (грубые), то есть безусловно влекущие его недействительность (определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 18.04.2019 № 307-КГ18-22209).

Согласно части 2 статьи 201 АПК РФ, арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

С учетом изложенного, суд   приходит к выводу о наличии в рассматриваемом случае совокупности условий, предусмотренных статьями 198, 201 АПК РФ, необходимых для признания оспариваемого предписания недействительным и удовлетворения требования заявителя.

Расходы по уплате государственной пошлины относятся  на заинтересованное лицо (статья 110 АПК РФ).  

Руководствуясь статьями  110, 167-170,  180, 181, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

                                                  р е ш и л:

заявленные требования удовлетворить. 

Признать  недействительным предписание №43 от 25.05.2022 «о демонтаже рекламной конструкции, установленной и (или) эксплуатируемой без разрешения», выданного  Комитетом  градостроительства и земельных ресурсов Администрации города Новокузнецка.

Взыскать с Комитета градостроительства и земельных ресурсов Администрации города Новокузнецка, Кемеровская область - Кузбасс, город Новокузнецк (ОГРН 

<

***>, ИНН  

<

***>) в пользу Акционерного общества "Тандер", город Краснодар (ОГРН  

<

***>, ИНН 

<

***>) 3000 руб. расходов от уплаты государственной  пошлины. 

Решение может быть обжаловано в установленном законом порядке в месячный срок с даты принятия решения в Седьмой арбитражный апелляционный суд. Апелляционная  жалоба подается через Арбитражный суд Кемеровской области.

Судья                            Ю.Ю. Кормилина