Шестой арбитражный апелляционный суд 

улица Пушкина, дом 45, город Хабаровск, 680000, 

официальный сайт:  http://6aas.arbitr.ru

e-mail: info@6aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 06АП-345/2023

21 февраля 2023 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 21 февраля 2023 года.Полный текст  постановления изготовлен 21 февраля 2023 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего Сапрыкиной Е.И.

судей  Вертопраховой Е.В., Швец Е.А.

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1

при участии  в заседании:

от АО  «Дальневосточная генерирующая компания»: не явились;

от Акционерного общества «РусГидро Снабжение»: Ребус Л.В.;

от Управления ФАС России  по Хабаровскому краю: не явились;

от ООО «Меркатор Рус»: не явились;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу  Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю

на решение от  16.12.2022 

по делу № А73-18011/2022

Арбитражного суда Хабаровского края

по заявлению Акционерного общества «Дальневосточная генерирующая компания», Акционерного общества «РусГидро Снабжение» 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю о признании недействительными решения и предписания 

третье лицо: Общество с ограниченной ответственностью «Меркатор Рус» 

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество «Дальневосточная генерирующая компания» (далее – АО «ДГК»), Акционерное общество «РусГидро Снабжение» (далее – АО «РГС») обратились в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее – УФАС по Хабаровскому краю, антимонопольный орган, управление) от 20.09.2022 по делу № 027/10/18.1-1226/2022. 

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требования относительно предмета спора, привлечено Общество с ограниченной ответственностью «Меркатор Рус» (далее – ООО «Меркатор Рус»).

Решением суда от 16.12.2022  заявленные  требования удовлетворены.

Не согласившись с данным судебным актом, антимонопольный орган заявил апелляционную жалобу, в которой просил его отменить ввиду неправильного применения судом норм материального права, несоответствия выводов суда обстоятельствам дела.

АО «РГС»  в отзыве на жалобу  и заседании уда выразило несогласие с изложенными в ней доводами, указав на законность судебного решения.

Апеллянт и иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в том числе с учетом опубликования соответствующей информации на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, представителей в судебное заседание не направили, что в силу части 3 статьи 156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения жалобы в их отсутствие.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы с учетом отзыва, заслушав пояснения АО «РГС» апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции в силу следующего.

Из материалов дела видно, что 01.08.2021 на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок размещено извещение  о проведении конкурса в электронной форме на право заключения договора на поставку силовых сухих трансформаторов 6-10 кВ для аварийного запаса АО «ДГК» для нужд АО «ДГК»; заказчик: АО «ДГК»; организатор закупки: АО «РГС».

Закупка проводилась в соответствии с положениями Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон № 223-ФЗ, Закон о закупках)  и Единым положением о закупке продукции для нужд Группы РусГидро (далее - Положение о закупках).

08.09.2022 в управление  поступила жалоба ООО «Меркатор Рус» на действия АО «ДГК», АО «РГС» при проведении вышеуказанной закупки, которая мотивирована  нарушением  его  прав и законных  интересов  как участника закупки  действиями организатора торгов и  заказчика, выразившимися в требовании о предоставлении технических условий (далее – ТУ), отраженных в пункте 4 таблицы 1.2 Технических требований.

Решением антимонопольного органа от 20.09.2022 по делу № 027/10/18.1-1226/2022 жалоба участника  признана обоснованной, а заказчик  и организатор торгов  признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ.

Также АО «РГС» и АО «ДГК»  выдано предписание от 20.09.2022.

Не согласившись с ненормативными актами управления, АО «РГС» и АО «ДГК» обратились с заявлением в арбитражный суд.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания недействительным акта и незаконным действий (бездействий) процессуальный закон предусматривает совокупность двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону или иному правовому акту и нарушение прав и охраняемых законом интересов в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленное требование, пришел к выводу о наличии указанных условий.

Возражения антимонопольного органа  жалобы направлены на несогласие с данным выводом.

Рассмотрев доводы апеллянта, суд второй инстанции приходит к следующему

Порядок проведения закупок отдельными видами юридических лиц, а также оспаривания их результатов регламентированы положениями Закона № 223-ФЗ.

Целями регулирования данного закона являются: обеспечение единства экономического пространства; создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах (работах, услугах), с необходимыми показателями цены, качества и надежности; эффективное использование денежных средств; расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров (работ, услуг) для нужд заказчиков и стимулирование такого участия; развитие добросовестной конкуренции; обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений (часть 1 статьи 1).

Основным документом, регламентирующим закупочную деятельность заказчика, является положение о закупке, которое должно содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок, включая способы закупок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (часть 3 статьи 2 Закона № 223-ФЗ).

При закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами: информационная открытость закупки (пункт 1 часть 1 статьи 3 Закона); равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки (пункт 2 часть 1 статьи 3); целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика (пункт 3 часть 1 статьи 3); отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки (пункт 4 часть 1 статьи 3).

Заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора (часть 6 статьи 3 Закона).

В пункте 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона № 223-ФЗ, утвержденного Президиумом ВС РФ  16.05.2018, и пункте 32 Обзора судебной практики №  3 (2021), утвержденного Президиумом ВС РФ  10.11.2021, указано, что Законом № 223-ФЗ заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки. 

Данное право согласуется с целями и задачами Закона о закупках, направленного в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах (работах, услугах) с необходимыми показателями цены, качества и надежности. 

При этом уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

Статьей 17 Закона о защите конкуренции установлен запрет на совершение действий при проведении торгов, запросе котировок цен на товары, запросе предложений, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Из материалов дела видно, что АО «ДГК», АО «РГС», определяя условия спорной закупки на поставку силовых сухих трансформаторов 6-10 кВ, указали   на необходимость представления участниками закупки в составе заявки ТУ, в соответствии с которыми выпускается оборудование (полнотекстовый документ).

Признавая указанное требование  избыточным и нарушающим положения пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, антимонопольный орган сослался  на положения статьи 456 ГК РФ, и исходил из того, что участник закупки может не являться производителем закупаемого товара, вследствие этого может не обладать ТУ, в соответствии с которыми выпускается оборудование (полнотекстовый документ). 

По мнению управления, отсутствие в составе заявки ТУ не свидетельствует о невозможности участника закупки надлежащим образом исполнить договор; документы в составе заявки, отличные от ТУ, позволяют должным образом оценить и проверить соответствие предлагаемого участником закупки товара требованиям заказчика; ТУ могут относиться к интеллектуальной собственности, в связи с чем их предоставление без согласия изготовителя исключается и является нарушением исключительных прав.

Действительно, Закон о закупке не обязывает участника закупки иметь в наличии товар в момент подачи заявки.

Верховный Суд Российской Федерации в определении от 31.07.2017 №305-КГ17-2243 разъяснил, что включение заказчиком в документацию о закупке дополнительных требований, предъявляемых к участникам закупки, безусловно, сужает круг потенциальных участников проводимых закупок. Вместе с тем, такие действия могут быть признаны нарушением антимонопольного законодательства и Закона о контрактной системе лишь в случае, когда они привели к необоснованному ограничению конкуренции, созданию неоправданных барьеров хозяйствующим субъектам при реализации ими права на участие в конкурентных процедурах закупки. 

Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации указала, что требования к участникам закупки могут рассматриваться как нарушающие действующее законодательство, если антимонопольный орган докажет, что это условие включено в документацию о закупках специально для того, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту, а формирование условий закупки не соответствует целям и потребностям проводимых заказчиком процедур.

Как видно из материалов дела, в обоснование необходимости включения спорного условия в закупочную документацию АО «ДГК», АО «РГС» указывают, что соответствующее требование о представлении в составе заявки ТУ, в соответствии с которыми выпускается оборудование (полнотекстовый документ), направлено на обеспечение гарантий должного выполнения победителем договорных обязательств, минимизацию рисков поставки заказчику некачественной продукции, возникновения дополнительных затрат и иных негативных последствий вследствие ненадлежащего выполнения договора.

Данное требование, по утверждению АО «ДГК», АО «РГС», позволяет оценить способность участника изготовить либо осуществить поставку необходимого заказчику товара, оценить качество товара, проверить фактическое наличие заявленных участником закупки характеристик предлагаемого к поставке товара, исключить случаи указания в заявке недостоверных сведений о характеристиках товара, подтвердить соответствие предлагаемого к поставке товара требованиям государственных стандартов и нормативных правовых актов в целях предотвращения возникновения аварийных ситуаций.

Согласно материалам дела, АО «ДГК» осуществляет деятельность по производству электроэнергии, одним из принципов государственной политики в сфере которой является обеспечение бесперебойного и надежного функционирования электроэнергетики в целях удовлетворения спроса потребителей, надлежащее исполнение своих обязательств перед субъектами электроэнергетики (статья 6 Федерального закона от 26.02.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике»).

Учитывая изложенное, суд второй инстанции соглашается с арбитражным судом в том, что спорное требование о предоставлении в составе заявки ТУ (полнотекстовый документ) соотносится с предметом закупки (силовые сухие трансформаторы 6-10 кВ; НМЦ составляет 45 634 447 руб.), направлено на подтверждение соответствия предлагаемой к поставке продукции требованиям заказчика и удовлетворение потребности заказчика в качественной продукции, создание дополнительных гарантий должного выполнения договорных обязательств, минимизации рисков причинения заказчику ущерба вследствие поставки некачественного либо контрафактного товара. 

При рассмотрении спора судом  также  обоснованно учтено, что поставка заказчику некачественных трансформаторов может привести к аварийным ситуациям на объектах энергетики заказчика, которые в свою очередь приведут к негативным последствиям для потребителей электрической энергии, колоссальным финансовым затратам заказчика на восстановление работоспособности объекта и устранение последствий аварий, что является недопустимым.

Кроме того, из материалов дела усматривается, что на участие в проводимой закупке поступило восемь заявок, при этом шесть участников (ООО «ЭМЗ», АО «Группа СВЭЛ», АО «ТД УЭТК», ООО «НПО ЭЛРУ», ООО «Партнер-ТТ», ООО «ЭАС») представили ТУ на предлагаемую к поставке продукцию. 

При этом  материалах дела отсутствуют доказательства о том, что спорное требование было включено для обеспечения победы в аукционе конкретного хозяйствующего субъекта, либо в целях ограничения иным способом доступа хозяйствующим субъектам к участию в аукционе.

Учитывая вышеизложенное, апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о   недоказанности со стороны антимонопольного органа факта нарушения АО «ДГК» и АО «РГС» пункта 2 части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ.

При таких обстоятельствах доводы апелляционной жалобы, направленные на переоценку правильно установленных и оцененных судом первой инстанции обстоятельств и доказательств по делу, не свидетельствуют о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права.

С учетом выше установленного, судебная коллегия не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Хабаровского края от  16.12.2022 по делу № А73-18011/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.И. Сапрыкина

Судьи

Е.В. Вертопрахова

 

Е.А. Швец