ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-11013/2017

Дело № А40-192128/2016

г. Москва

06 июня 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 30 мая 2017 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 06 июня 2017 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                    Мухина С.М.,

судей:

Попова В.И., ФИО1,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью «Лента»

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.01.2017 по делу А40-192128/2016, принятое судьей Немовой О.Ю. (72-1613)

по заявлению: общества с ограниченной ответственностью «Лента»

к Федеральной антимонопольной службе

третье лицо: ЗАО «Мозель»

о признании незаконными решения и предписания,

при участии:

от заявителя:

ФИО3 по доверенности от 08.10.2015

от ответчика:

ФИО4 по доверенности от 05.10.2016

ФИО5 по доверенности от 11.04.2017

ФИО6 по доверенности от 09.08.2016

от третьего лица:

не явился, извещен;

У С Т А Н О В И Л:

решением Арбитражного суда города Москвы от 31.01.2017, принятым по данному делу, в удовлетворении требований ООО «Лента» (далее – заявитель, общество) об оспаривании решения и предписания Федеральной антимонопольной службы России (далее – ФАС России, антимонопольный орган) от 27.06.2016 по делу №5-00-1/00-18-15, а также постановлений от 29.08.2016 № 4-14.40-15/00-18-16, от 30.08.2016 № 4-14.40-17/00-18-16, от 29.08.2016 № 4-14.40-18/00-18-16, от 29.08.2016 № 4-14.40-20/00-18-16, от 29.08.2016 № 4-14.40-22/00-18-16, от 29.08.2016 № 4-14.40-23/00-18-16, от 30.08.2016 № 4-14.40-24/00-18-16, от 29.08.2016 № 4-» 14.40-25/00-18-16, от 30.08.2016 № 4-14.40-26/00-18-16, от 29.08.2016 № 4-14.40-27/00-18-16, от 30.08.2016 № 4-14.40-30/00-18-16, от 29.08.2016 № 4-14.40-31/00-18-16, от 30.08.2016 № 4-14.40-32/00-18-16, от 29.08.2016 № 4-14.40-33/00-18-16, от 30.08.2016 № 4-14.40-34/00-18-16, от 29.08.2016 № 4-14.40-35/00-18-16, от 30.08.2016 № 4-14.40-36/00-18-16, от 30.08.2016 № 4-14.40-37/00-18-16, от 30.08.2016 № 4-14.40-38/00-18-16, от 29.08.2016 № 4-14.40-39/00-18-16, от 29.08.2016 № 4-14.40-40/00-18-16, от 30.08.2016 № 4-14.40-41/00-18-16, от 29.08.2016 № 4-14.40-42/00-18-16, от 29.08.2016 № 4-14.40-43/00-18-16, от 29.08.2016 № 4-14.40-44/00-18-16, от 29.08.2016 № 4-14.40-45/00-18-16, от 29.08.2016 № 4-14.40-46/00-18-16, от 29.08.2016 № 4-14.40-47/00-18-16, от 29.08.2016 № 4-14.40-48/00-18-16, от 29.08.2016 № 4-14.40-49/00-18-16, от 29.08.2016 № 4-14.40-50/00-18-16, от 30.08.2016 № 4-14.40-51/00-18-16, от 30.08.2016 № 4-14.40-52/00-18-16, от 29.08.2016 № 4-14.40-53/00-18-16, от 30.08.2016 № 4-14.40-55/00-18-16, от 29.08.2016 № 4-14.40-56/00-18-16, от 29.08.2016 № 4-14.40-58/00-18-16 о привлечении заявителя к административной ответственности на основании ч. 1 ст. 14.40 КоАП РФ, отказано в полном объеме. 

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, Общество обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просило об отмене решения суда первой инстанции и принятии нового судебного акта об удовлетворении заявленных требований.

В деле участвует третье лицо - ЗАО «Мозель», которое в судебное заседание не явилось, в связи с чем, при отсутствии возражений представителей сторон дело рассмотрено в порядке ст. ст. 123, 156 АПК РФ, в его отсутствие.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации был объявлен перерыв.

Представитель заявителя в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме.

Представители заинтересованного лица в судебном заседании возражали против удовлетворения жалобы по доводам отзыва, считают решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Законность и обоснованность обжалуемого решения проверены Девятым арбитражным апелляционным судом в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, по результатам рассмотрения дела № 5-00-1/00-18-15, возбужденного по заявлению ООО «Мозель» (вх. от 29.05.2015 № 53713/15) о нарушении ООО «Лента» антимонопольного законодательства, ФАС России принято оспариваемое решение о признании ООО «Лента» нарушившим требования подпункта "а" пункта 1 части 1 статьи 13 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон о торговле) путем установления и взимания различной платы за оказание одинакового объема услуг по рекламированию товаров, маркетингу и подобных услуг, направленных на продвижение продовольственных товаров, предусмотренных договорами возмездного оказания услуг для поставщиков алкогольной продукции категории «Вино». 

В целях устранения данного нарушения заявителю выдано оспариваемое Предписание от 27.06.2016 по делу №5-00-1/00-18-15, а также оспариваемыми постановлениями заявитель привлечен к административной ответственности на основании ч. 1 ст. 14.40 КоАП РФ по факту создания дискриминационных условий в отношении каждого из поставщиков, поставленных торговой сетью в неравные условия по сравнению с иными участниками рынка.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения заявителя в суд с целью защиты и восстановления нарушенного административным органом права.

В соответствии с ч. 6 ст. 210 АПК РФ, при рассмотрении дел об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности, арбитражный суд, в судебном заседании, проверяет законность и обоснованность оспариваемого постановления, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое постановление, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также, иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно ч. 7 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, обсудив доводы апелляционной жалобы и содержащиеся в ней требований, выслушав пояснения и аргументы представителей сторон, коллегия арбитражного апелляционного суда пришла к следующим выводам.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 13 Закона о торговле запрещается хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующим субъектам, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, создавать дискриминационные условия, в том числе создавать препятствия для доступа на товарный рынок или выхода из товарного рынка других хозяйствующих субъектов. 

Перечень действий, рассматриваемых как создание дискриминационных условий, не является закрытым.

При этом, согласно пункту 8 статьи 4 Закона о защите конкуренции дискриминационные условия - условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами.

Закон о торговой деятельности устанавливает запреты и ограничения именно в отношении субъектов, осуществляющих торговую деятельность посредством торговой сети, как субъектов, имеющих возможность определять общие условия обращения товаров на товарном рынке, а равно создавать препятствия в доступе на данный рынок и устанавливать обременения для «зависимых» участников рынка - поставщиков продукции.

Данный запрет связан с отсутствием объективного обоснования разных цен в отношении одного и того же товара, услуги.

Наличие таких ограничений и запретов обусловлено необходимостью недопущения злоупотреблений своей рыночной властью со стороны торговой сети, как организации, обладающей значительной инфраструктурой и способной обеспечить широкий канал сбыта продукции для поставщиков.

Применительно к рассматриваемым отношениям следует отметить, что характер дискриминационных условий договора заключается не в их формальном отличии от условий договоров с иными хозяйствующими субъектами, а ничем не обусловленное неравное положение одних контрагентов по сравнению с другими при прочих равных условиях.

Под различными условиями понимаются как условия, предусмотренные договором, так и фактические условия сотрудничества.

Соответственно, для применения такого рода ограничений и оценки поведения хозяйствующего субъекта на предмет соответствия требованиям Закона о торговой деятельности необходимо лишь одно условие - установление применительно к такому субъекту статуса торговой сети.

В соответствии с пунктом 8 статьи 2 Закона о торговой деятельности торговая сеть - совокупность двух и более торговых объектов, которые находятся под общим управлением, или совокупность двух и более торговых объектов, которые используются под единым коммерческим обозначением или иным средством индивидуализации.

Из анализа имеющейся информации следует, что ООО «Лента» является хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность посредством организации торговой сети.

При этом, как правильно исходил антимонопольный орган из того, что в силу идентичности оказываемых услуг, цена на такого рода услуги должна быть равной для всех потребителей и экономически обоснованной (то есть рассчитанной исходя из затрат на ее оказание с учетом обоснованной доли рентабельности).

Так, исходя из понятия «дискриминационных условий», сформулированного в статье 4 Закона о защите конкуренции, базовой категорией для вывода о наличии/отсутствии соответствующего нарушения является «неравное положение хозяйствующих субъектов».

При этом, Закон о защите конкуренции не исходит из того, что для квалификации деяния в качестве создания дискриминационных условий (неравного положения) необходимо доказать изначальное «равенство» участников рынка. Такой подход исключает применение данной нормы на практике: с точки зрения экономической теории невозможно установление абсолютно тождественных участников рынка (по объему товарооборота, выручке, структуре затрат, штатной численности).

В этой связи единственно возможным критерием для определения неравенства условий приобретения товара является характер такого товара: идентично ли благо, которое приобретается участниками рынка, существуют ли критерии дифференциации, насколько они экономически обоснованы.

Как следует из материалов дела, поставщик не обладает информацией о том, на каких условиях осуществляют оплату оказанных услуг его конкуренты. Как следствие, на стадии заключении и исполнения двустороннего договора в отсутствие информации об условиях, применяемых к иным контрагентам Заявителя, при оплате аналогичных услуг, поставщик не имеет объективной возможности сформулировать вывод об их невыгодности.

Таким образом, исходя из понятия «дискриминационных условий», сформулированного в статье 4 Закона о защите конкуренции, базовой категорией для вывода о наличии/отсутствии соответствующего нарушения является «неравное положение хозяйствующих субъектов», а также факт наличия необоснованных предпочтений в отношении одних хозяйствующих субъектов по сравнению с другими.

Суд первой инстанции при правильном применении норм материального права пришел к выводу о соблюдении ФАС России сроков давности привлечения Заявителя к административной ответственности, поскольку ООО «Лента» в течении длительного времени осуществляло взаимоотношения с поставщиками путем оказания услуг на протяжении всего срока до момента установления в его действиях нарушения, то факт нарушения мог быть установлен лишь после проведения всесторонней проверки ФАС России и вынесения решения о нарушении антимонопольного законодательства.

Как следует из правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 02.12.2013 № 1909-О «По запросу Арбитражного суда Красноярского края о проверке конституционности части 6 статьи 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях», возбуждение комиссией антимонопольного органа производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства не предрешает, что факт административного правонарушения будет выявлен, а административное производство - возбуждено. Такое производство позволяет при установлении нарушения антимонопольного законодательства выявить и обстоятельства, свидетельствующие о наличии административного правонарушения.

Различная природа мер принуждения, предназначенных для реагирования на нарушения антимонопольного законодательства, и мер административной ответственности делает необходимым раздельное их применение. Меры обоих видов объективно взаимосвязаны, поскольку привлечение к административной ответственности обусловлено предварительным выявлением нарушений антимонопольного законодательства в специальных процедурах. Это дает основания к введению специальных правил, касающихся юридических последствий возбуждения и окончания производства по делам о нарушениях антимонопольного законодательства, с одной стороны, и производства по делам об административных правонарушениях - с другой. 

Что касается длительности срока, то его установление может быть обосновано, в частности, особенностями производства по делам об административных правонарушениях, их общественной опасностью, сложностью выявления и другими свойствами.

Из приведенной правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации следует, что правовое регулирование, предусматривающее исчисление срока давности привлечения к административной ответственности за совершение административных правонарушений со дня вступления в силу решения антимонопольного органа, установившего факт нарушения антимонопольного законодательства, позволяет точно определить дату начала течения указанного срока.

Таким образом, учитывая длящийся характер выявленного правонарушения, срок давности привлечения лица к административной ответственности, установленный статьей 4.5 КоАП РФ, составляет один год с момента вынесения Решения ФАС России.

Решение ФАС России вынесено 27.06.2016.

Следовательно, предельный срок для вынесения постановлений по делам об административных правонарушениях - 27.06.2017.

Процедура привлечения заявителя к административной ответственности по делам соблюдена.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

В соответствии с ч. 4 ст. 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 31.01.2017 по делу А40-192128/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:         С.М. Мухин 

Судьи:         В.И. Попов 

        ФИО1