АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЦЕНТРАЛЬНОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

кассационной инстанции по проверке законности

и обоснованности судебных актов арбитражных судов,

вступивших в законную силу

Дело № А64-5596/2016

г. Калуга

30 мая 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 24.05.2017.

Постановление в полном объеме изготовлено 30.05.2017.

Арбитражный суд Центрального округа в составе:

председательствующего

ФИО1

судей

ФИО2

ФИО3

При участии в заседании от:

индивидуального предпринимателя ФИО4 

392023, г. Тамбов

ОГРНИП 3046822934400467

ФИО5 – представителя по доверенности от 27.06.2016  № 68 АА 0803400;

Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тамбову 

392000, 

<

...>

ОГРН 

<

***>

представители не явились, о времени и месте рассмотрения жалобы уведомлена надлежащим образом  

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тамбову на решение Арбитражного суда Тамбовской области от 08.12.2016 (судья ФИО6) и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.02.2017 (судьи: Михайлова Т.Л., ФИО7, ФИО8) по делу №А64-5596/2016, 

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель ФИО4 обратился в Арбитражный суд Тамбовской области с заявлением о признании незаконным решения ИФНС России по г. Тамбову (далее – Инспекция) от 30.06.2016 № 7339 и требования Инспекции от 19.08.2016 № 3608.

Решением Арбитражного суда Тамбовской области от 08.12.2016, оставленным без изменения постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.02.2017, заявленные предпринимателем требования удовлетворены.

В кассационной жалобе Инспекция выражает несогласие с принятыми судебными актами. Полагает, что судами неправильно  применены нормы материального права (статьи 169, 170, 171,210, 225, 252 Налогового кодекса Российской Федерации) и процессуального права (статья 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Просит отменить решение и постановление арбитражных судов и отказать предпринимателю в удовлетворении заявленных требований.

В отзыве предприниматель возражает доводам жалобы. Полагает, что судами первой и апелляционной инстанции в полном объеме исследованы материалы дела и всем фактическим обстоятельствам дана надлежащая правовая оценка, верно применены нормы материального права. Просит отказать в удовлетворении кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, выслушав пояснения представителя предпринимателя, обсудив доводы жалобы и отзыва, арбитражный суд округа приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемых судебных актов.

Из материалов дела следует, что по итогам  камеральной проверки налоговой декларации предпринимателя по единому налогу на вмененный доход для отдельных видов деятельности за 4 квартал 2015 года, Инспекция пришла к выводу о занижении корректирующего коэффициента базовой доходности К2. По мнению налогового органа следовало применять корректирующий коэффициента базовой доходности К2 в размере равном 1, вместо примененного предпринимателе 0,7.

Решением Инспекции от 30.06.2016 №7339 предприниматель  привлечен к ответственности по ЕНВД по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации  в виде взыскания штрафа в размере 3 695  руб. Также данным решением налогоплательщику доначислен ЕНВД - 39 395 руб. и пени - 2 090 руб. по состоянию на 30.06.2016.

Основанием для указанных доначислений явился вывод налогового органа о том, что налогоплательщик, осуществлявший в проверенном налоговым органом периоде деятельность по розничной торговле бытовыми электротоварами, радио- и телеаппаратурой с применением труда наемных работников, неправильно применил корректирующий коэффициент К2 базовой доходности, указав его значение 0,7 вместо 1 с учетом того, что среднемесячная заработная плата его работников в 4 квартале 2015 года составила менее 10 005 руб.

Решением УФНС России по Тамбовской области от 12.08.2016 №05-12/2/82 решение Инспекции оставлено без изменения.

После вступления решения Инспекции в силу, налоговым органом в адрес налогоплательщика было выставлено требование № 3608 об уплате налога, пени, штрафа по состоянию на 19.08.2016, которым предпринимателю в срок до 09.09.2016 предлагалось уплатить 36 419 руб. ЕНВД, 2 090 руб. пени и 3 695 руб. штрафа.

Не согласившись с решением и требованием налогового органа,  предприниматель обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

В кассационной жалобе Инспекция указывает на нарушение судами норм материального права – статей 169, 170, 171,210, 225, 252 Налогового кодекса Российской Федерации. Между тем в последующем в  кассационной жалобе указывается на обоснованность  доначисления ЕНВД в связи с занижением предпринимателем корректирующего коэффициента базовой доходности К2. В оспариваемом решении Инспекции, судебных актах также дается оценка правомерности применения предпринимателем размера корректирующего коэффициента базовой доходности К2. Поэтому арбитражный суд полагает ошибочным указание Инспекции в кассационной жалобе на нарушения судом норм права, которые регулируют налогообложение по НДС и НДФЛ.

Рассматривая спор об обоснованности доначисления ЕНВД в связи с занижением предпринимателем корректирующего коэффициента базовой доходности К2, суды правильно руководствовались следующим.

Объектом налогообложения по ЕНВД, в силу пунктов 1, 2 статьи 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации, признается вмененный доход налогоплательщика, а налоговой базой - величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Пунктом 3 статьи 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации определены физические показатели, характеризующие определенный вид предпринимательской деятельности, базовая доходность в месяц, которые подлежат применению налогоплательщиками при исчислении данного налога.

На основании пункта 4 статьи 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации базовая доходность корректируется (умножается) на коэффициенты К1 и К2.

Коэффициент К2, согласно статье 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации, - это корректирующий коэффициент базовой доходности, учитывающий совокупность особенностей ведения предпринимательской деятельности, в том числе ассортимент товаров (работ, услуг), сезонность, режим работы, величину доходов, особенности места ведения предпринимательской деятельности, площадь информационного поля электронных табло, площадь информационного поля наружной рекламы с любым способом нанесения изображения, площадь информационного поля наружной рекламы с автоматической сменой изображения, количество автобусов любых типов, трамваев, троллейбусов, легковых и грузовых автомобилей, прицепов, полуприцепов и прицепов-роспусков, речных судов, используемых для распространения и (или) размещения рекламы, и иные особенности.

Пунктом 3 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы, Санкт-Петербурга и Севастополя устанавливаются: виды предпринимательской деятельности, в отношении которых вводится единый налог, в пределах перечня, установленного пунктом 2 названной статьи; значения коэффициента К2, указанного в статье 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации, или значения данного коэффициента, учитывающие особенности ведения предпринимательской деятельности.

Согласно пункту 6 статьи 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации при определении величины базовой доходности представительные органы муниципальных районов, городских округов, законодательные (представительные) органы государственной власти городов федерального значения Москвы, Санкт-Петербурга и Севастополя могут корректировать (умножать) базовую доходность, указанную в пункте 3 настоящей статьи, на корректирующий коэффициент К2.

Корректирующий коэффициент К2 определяется как произведение установленных нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и Севастополя значений, учитывающих влияние на результат предпринимательской деятельности факторов, предусмотренных статьей 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации.

В силу пункта 7 статьи 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации значения корректирующего коэффициента К2 определяются для всех категорий налогоплательщиков представительными органами муниципальных районов, городских округов, законодательными (представительными) органами государственной власти городов федерального значения Москвы, Санкт-Петербурга и Севастополя на период не менее чем календарный год и могут быть установлены в пределах от 0,005 до 1 включительно.

На территории города Тамбова система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности введена решением Тамбовской городской Думы от 09.11.2005 № 75 (далее – решение №75). 

В соответствии с указанным решением в редакции от 24.09.2014 №1378 значение корректирующего коэффициента К2 для розничной торговли определено как 0,7.

Одновременно абзацем 3 пункта 5 решения № 75 предусмотрено, что для всех категорий налогоплательщиков единого налога на вмененный доход, осуществляющих предпринимательскую деятельность на территории города Тамбова, применяется значение корректирующего коэффициента К2 базовой доходности, увеличенное на 50%, при выплате среднемесячной заработной платы по трудовым договорам и среднемесячной суммы оплаты по гражданско-правовым договорам в размере менее 10 005 руб. При этом значение корректирующего коэффициента К2 базовой доходности, превышающее 1, приравнивается к 1.

Абзацем 4 пункта 5 решения № 75 установлено, что размер среднемесячной заработной платы рассчитывается как результат деления начисленного фонда оплаты труда в целом по организации (индивидуальному предпринимателю) на численность работающих.

Учитывая, что решением Тамбовской городской Думы от 09.11.2005 № 75 не было установлен порядок определения среднемесячной заработной платы, а определения понятия среднемесячной заработной платы налоговое законодательство не содержит, то суды обоснованно руководствовались Порядком определения статистических данных для государственных нужд, утвержденным приказом Росстата от 28.10.2013 №428, т.к. названным приказом определен порядок определения сведений о численности и заработной плате работников. 

В соответствии с пунктом 78 приказа № 428 среднесписочная численность работников за месяц исчисляется путем суммирования списочной численности работников за каждый календарный день месяца, включая праздничные (нерабочие) и выходные дни, и деления полученной суммы на число календарных дней месяца.

Подпунктом «д» пункта 79 приказа № 428 закреплено, что принятые на работу на неполный рабочий день или неполную рабочую неделю, а также принятые на половину ставки (оклада) в соответствии с трудовым договором или штатным расписанием в списочной численности учитываются за каждый календарный день как целые единицы, включая нерабочие дни недели, обусловленные при приеме на работу.

При этом согласно примечанию работник, получающий в одной организации две, полторы или менее одной ставки или оформленный в одной организации как внутренний совместитель, учитывается в списочной численности работников как один человек (целая единица). Также и работник, состоящий в списочном составе организации и выполняющий работы на условиях внутреннего совместительства, учитывается один раз по месту основной работы, в фонде заработной платы показывается сумма заработной платы с учетом оплаты труда по совместительству.

Одновременно пунктом 81.3 приказа № 428 установлено, что лица, работавшие неполное рабочее время в соответствии с трудовым договором, штатным расписанием или переведенные с письменного согласия работника на работу на неполное рабочее время, при определении среднесписочной численности работников учитываются пропорционально отработанному времени.

Указанные положения соотносятся с порядком, установленным трудовым законодательством для оплаты труда работников, занятых на работах с неполным рабочим днем (сменой) либо неполной рабочей неделей.

В частности, в соответствии с положениями статьи 93 Трудового кодекса Российской Федерации по соглашению между работником и работодателем могут устанавливаться как при приеме на работу, так и впоследствии неполный рабочий день (смена) или неполная рабочая неделя. Работодатель обязан устанавливать неполный рабочий день (смену) или неполную рабочую неделю по просьбе беременной женщины, одного из родителей (опекуна, попечителя), имеющего ребенка в возрасте до четырнадцати лет (ребенка-инвалида в возрасте до восемнадцати лет), а также лица, осуществляющего уход за больным членом семьи в соответствии с медицинским заключением, выданным в порядке, установленном федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

При работе на условиях неполного рабочего времени оплата труда работника производится пропорционально отработанному им времени или в зависимости от выполненного им объема работ.

Одновременно положениями статьи 139 Трудового кодекса Российской Федерации, регулирующими порядок исчисления средней заработной платы, предусмотрено, что при любом режиме работы расчет средней заработной платы работника производится исходя из фактически начисленной ему заработной платы и фактически отработанного им времени.

Поэтому суды правильно указали, что для определения значения применяемого коэффициента К2 необходимо исчисление значения среднемесячной заработной платы в отношении всех сотрудников предпринимателя, включая сотрудников, занятых на работе неполный рабочий день. При этом при расчете средней заработной платы учитывается фактически отработанное время и фактически полученная за него оплата.

Судами установлено, что из представленных трудовых договоров, работа у ряда работников предпринимателя являлась работой по внутреннему совместительству. Работникам, работающим по совместительству, установлена шестидневная рабочая неделя со смешанными выходными и рабочими днями, согласно графику работы.

Установив фактически отработанное время, выплаченный доход, учитывая приведенный предпринимателем расчет и основываясь на изложенных положениях о порядке расчета среднемесячной заработной платы, суды пришли к выводу о том, что средняя заработная плата, выплачиваемая сотрудникам предпринимателя в 4 квартале 2015 года, равна 11 529 руб., что превышает 10 005 руб.

Суды правильно указали, что ссылка налогового органа на положения пункта 79 приказа от 28.10.2013 №428 в рассматриваемом случае не может быть принята во внимание, поскольку данное положение не может применяться как отдельная норма, в отрыве от положений пункта 81.3 этого же приказа и трудового законодательства.

Доводы Инспекции, изложенные в кассационной жалобе, не опровергают правильность выводов судов, а направлены на переоценку установленных судами обстоятельств и сделанных на их основании выводов, что выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции (статьи 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), в связи с чем арбитражным судом округа отклоняются. 

Нарушений процессуального закона, влекущих безусловную отмену обжалуемых судебных актов, не установлено.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Тамбовской области от 08.12.2016 и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.02.2017 по делу №А64-5596/2016 оставить без изменения, а кассационную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тамбову – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в порядке и сроки, установленные статьями 291.1., 291.2. Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

ПредседательствующийЕ.И. ФИО1

СудьиМ.Н. ФИО2

ФИО3