АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  КАМЧАТСКОГО КРАЯ

 

Именем Российской Федерации

 

РЕШЕНИЕ

Дело № А24-2055/2020

г. Петропавловск-Камчатский

23 июля 2020 года

Резолютивная часть решения объявлена 16 июля 2020 года.

Полный текст решения изготовлен 23 июля 2020 года.

 

Арбитражный суд Камчатского края в составе судьи Курмачева Дениса Валерьевича, при ведении протокола судебного заседания и аудиопротоколирования помощником судьи Тюшняковой В.М., рассмотрев в открытом судебном заседании дело 

  по заявлению

федерального государственного казенного учреждения «Пограничное управление Федеральной службы безопасности Российской Федерации по восточному арктическому району» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

  к

Управлению Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

о признании недействительными  решения  от 10.04.2020 № 041/06/104-132/2020 и предписания от 10.04.2020 № 960/06

третьи лица, не заявляющие самостоятельные требования относительно предмета спора: общество с ограниченной ответственностью «Регион ДВ»                       (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), общество с ограниченной ответственностью «КамчаткаДизельСервис» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), общество с ограниченной ответственностью «Автоматизированная система торгов государственного оборонного заказа» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>),

при участии:

от заявителя:

ФИО1 – представитель по доверенности от 19.12.2019 № 161/19  (сроком до 30.01.2023), диплом о высшем юридическом образовании ВСГ 4812003 от 24.06.2011; 

от заинтересованного лица:

ФИО2 – представитель по доверенности от 10.01.2020 № 16/06 (сроком до 31.12.2020), диплом о высшем юридическом образовании № ДВС 0351638 от 01.08.2003; 

от третьего лица:

от ООО «КамчаткаДизельСервис»

 

 

от ООО «Регион ДВ»

 

ФИО3 - представитель по доверенности от 17.07.2019 (сроком на 2 года), диплом о высшем юридическом образовании ВСГ 3462435 от 05.02.2009;

ФИО4 - представитель по доверенности от 05.03.2020 (сроком на 3 года), диплом о высшем юридическом образовании ОКА 26380, 

 

установил:

федеральное государственное казенное учреждение «Пограничное управление Федеральной службы безопасности Российской Федерации по восточному арктическому району»  (далее – заявитель, ПУ ФСБ России по восточному арктическому району) обратилось в Арбитражный суд Камчатского края с заявлением в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю (далее – Камчатское УФАС России, заинтересованное лицо) о признании недействительными  решения  от 10.04.2020 № 041/06/104-132/2020 и предписания от 10.04.2020 № 960/06.

Определением от 07.05.2020 к участию в деле в порядке статьи 51 АПК РФ в качестве третьих лиц привлечены общество с ограниченной ответственностью «Регион ДВ» (далее – общество, победитель) и общество с ограниченной ответственностью «КамчаткаДизельСервис».

Определением от 19.06.2020 к участию в деле в порядке статьи 51 АПК РФ в качестве третьего лица, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора привлечено - общество с ограниченной ответственностью «Автоматизированная система торгов государственного оборонного заказа» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>).

 В судебном заседании 17.06.2020, 19.06.2020 по ходатайству заявителя заслушаны показания свидетелей ФИО5 и Борец А.В., являющиеся сотрудниками ПУ ФСБ России по восточному арктическому району.

13.07.2020 от ООО «Регион ДВ»  поступило ходатайство об участии в деле представителя путем использования системы веб-конференции  информационной системы «Картотека арбитражных дел» (онлайн-заседание).

Заявленное ходатайство удовлетворено судом, представителю предоставлен доступ к участию в онлайн-заседании.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал заявленные требования в полном объеме. Указал, что в соответствие с частью 18 статьи 34  Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – № 44-ФЗ), а также пункта 15.1 Информационной карты спорного аукциона заказчик имел право по согласованию с участником закупки, с которым заключается контракт, увеличить количество поставляемого товара на сумму, не превышающую разницы между ценой контракта, предложенной таким участником, и начальной (максимальной) ценой контракта. Также пояснил, что заявитель оспаривает как решение  от 10.04.2020 № 041/06/104-132/2020, так и предписания от 10.04.2020 № 960/06 в полном объеме.

Представитель заинтересованного лица требования заявителя не признал по доводам и основаниям, изложенным в отзыве от 27.05.2020. Указал, что заявителем нарушен порядок заключения контракта по итогам проведения спорной электронной процедуры в нарушение части 2 статьи 83 № 44-ФЗ, а именно: заказчик включил в проект контракта цену и  информацию о количестве поставляемого угля, не соответствующие поданной заявки ООО «Регион ДВ» и условиям документации.

Представитель ООО «КамчаткаДизельСервис» пояснил, что обществу не направлялось предложение о заключении спорного контракта, в связи с чем последнее было лишено возможности его заключения.

Представитель ООО  «Регион ДВ» поддержал позицию заинтересованного лица, по доводам, в представленном суду отзыве, согласно которым полагал оспариваемые решения и предписание Управления законными и обоснованными. Пояснил, что общество разрешение на увеличение количества и цены товара не предоставляло, документальное подтверждение обращения заказчика к поставщику об увеличении количества поставляемого товара в материалах дела отсутствуют. Факт неправомерного включения завышенной цены и количества товара обнаружило после направления заказчику протокола разногласий. В связи с отсутствием законодательной возможности направления повторного протокола разногласий, направило в адрес заявителя уведомления о невозможности исполнения контракта. Указал, что ни один из свидетелей не является уполномоченным лицом заказчика  в рамках заключения контракта, в связи с чем показания данных лиц не могут быть использованы в качестве доказательств по делу. 

Заслушав доводы представителей лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела и оценив представленные доказательства, суд приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, 07.02.2020 на официальном сайте Единой информационной системы (далее - ЕИС) в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" www.zakupki.gov.ru заказчиком размещены извещение № 0838100001320000002 и документация об электронном аукционе (объект закупки – уголь, начальная (максимальная) цена контракта (далее – НМЦК) 41 960 516 руб.).

10.02.2020 в автоматизированной системе торгов государственного оборонного заказа (далее - АСТ ГОЗ) было размещено вышеуказанное извещение и документация о закупке.

Согласно протокола рассмотрения заявок на участие в закрытом  аукционе в электронной форме на поставку угля для нужд ПУ ФСБ России по восточному арктическому району от 20.02.2020 № 47-КЭС к участию в закупке были допущены два участника: ООО «Регион ДВ» (идентификационный номер 79076) и ООО «КамчаткаДизельСервис» (идентификационный номер 97544), заявки которых признаны заказчиком соответствующими документации о закупке.

В соответствии с протоколом подведения итогов закрытого аукциона в электронной форме от 21.02.2020 ООО  «Регион ДВ» признано победителем закрытого электронного аукциона на право заключения контракта на поставку угля для нужд ПУ ФСБ России по восточному арктическому району, сделавшее предложение о цене контракта в размере 31 587 883 руб. 41 коп., что на 24,72 % ниже НМЦК.

25.02.2020 заказчиком сформирована карточка контракта для подписания, 02.03.2020 контракт направлен участнику. Согласно направленному проекту ПУ ФСБ России по восточному арктическому району предложило победителю  подписать  контракт на следующих условиях:

- в пункте 4.1 контракта указано: «Поставщик поставляет государственному заказчику товар согласно приложениям № 1 и № 2 к настоящему контракту на общую сумму: 41 948 804 руб. 90 коп., которая включает в себя: стоимость товара, стоимость доставки товара до склада государственного заказчика, стоимость транспортных расходов (фрахтовые платежи, услуги сюрвейера, погрузо-разгрузочные работы), стоимость расходов по оплате услуг независимых экспертов по определению количества и качества товара, а также НДС»;

- в пункте 1.1. контракта указано: «В соответствие с протоколом подведения итогов от 25.02.2020№ 48-КЭС,  поставщик обязуется поставить государственному заказчику товар в количестве и в строго определенные сроки, указанные в приложениях № 1 и № 2 к настоящему контракту, являющемуся неотъемлемой частью контракта, а государственный заказчик – принять и оплатить поставленный товар. Количество поставляемого угля согласно Приложению № 1 к спорному контракту указано 6 288 тн.».

02.03.2020 заказчик разместил на сайте ЕИС и на электронной площадке АСТ ГОЗ проект контракта.

10.03.2020 в 09:57 по московскому времени ООО «Регион ДВ» разместило протокол разногласий относительно реквизитов сторон в контракте, указав адрес электронной почты: region2707@bk.ru.

13.03.2020 в 01:01 по московскому времени указанный протокол разногласий был отклонен государственным заказчиком, как не соответствующий части 4 статьи 83.2 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Федеральный закон № 44-ФЗ, Закон о контрактной системе), поскольку отсутствие в реквизитах сторон проекта контракта адреса электронной почты не является существенным условием и основанием внесения изменений в проект контракта. 

Письмом от 18.03.2020 ООО «Регион ДВ» сообщило заказчику  об отсутствии возможности подписания размещенного проекта контракта, поскольку в условия последнего без согласования с поставщиком внесены изменения в части объема поставляемого товара в нарушение пункта «б» части 1 статьи 95 Федерального закона № 44-ФЗ свыше 10 %.

В связи с тем, что обществом в установленный срок проект контракта не был подписан и не представлено обеспечение его исполнения в размере 4 196 051 руб. 60 коп., заказчиком в ЕИС был размещен протокол от 19.03.2020 о признании победителя закрытого аукциона в электронной форме уклонившимся от заключения контракта.

В связи с чем, письмом от 24.03.2020 № 21/705/32-2271 заявителем в адрес УФАС по Камчатскому краю направлены документы, свидетельствующие об уклонении победителя от заключения контракта (извещение № 0838100001320000002) в порядке части 4 статьи 104 Федеральный закон № 44-ФЗ.

По результатам рассмотрения проверки факта уклонения общества от заключения контракта и проведения внеплановой проверки Комиссией УФАС по Камчатскому краю по контролю в сфере закупок принято решение № 041/06/104-132/2020, которым заявителю отказано во включении информации об ООО «Регион ДВ» в реестр недобросовестных поставщиков. Комиссия признала в действиях заказчика  нарушение части 2 стать 83.2 Федерального закона № 44-ФЗ.

10.04.20120 антимонопольным органом выдано предписание, которым ПУ ФСБ России по восточному арктическому району предписано в срок до 20.04.2020 устранить нарушение части 2 стать 83.2 Федерального закона № 44-ФЗ, отменить протокол о признании победителя закрытого аукциона в электронной форме уклонившимся от заключения контракта от 19.03.2020 и процедуру заключения контракта по закупке № 0838100001320000002, а также заново осуществить процедуру заключения контракта по закупке № 0838100001320000002, представив в срок до 24.04.2020 в Камчатское УФАС России подтверждение исполнения настоящего предписания.

Считая недействительными вышеназванные решение и предписание                   УФАС по Камчатскому краю, ПУ ФСБ России по восточному арктическому району обратилась в арбитражный суд с настоящим заявлением в порядке главы 24 АПК РФ.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации бремя доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Статьей 83.2 Федерального закона № 44-ФЗ определен порядок заключения контракта по результатам электронной процедуры.

 Согласно части 2 названной статьи в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанных в части 12 статьи 54.7, части 8 статьи 69, части 8 статьи 82.4, части 23 статьи 83.1 настоящего Федерального закона № 44-ФЗ протоколов заказчик размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения с использованием единой информационной системы в проект контракта, прилагаемый к документации или извещению о закупке, цены контракта (за исключением части 2.1 настоящей статьи), предложенной участником закупки, с которым заключается контракт, либо предложения о цене за право заключения контракта в случае, предусмотренном частью 23 статьи 68 настоящего Федерального закона, а также включения представленной в соответствии с настоящим Федеральным законом информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара, стране происхождения товара), информации, предусмотренной пунктом 2 части 4 статьи 54.4, пунктом 7 части 9 статьи 83.1 настоящего Федерального закона, указанных в заявке, окончательном предложении участника электронной процедуры.

В течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает усиленной электронной подписью указанный проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, если данное требование установлено в извещении и (или) документации о закупке, либо размещает протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи (часть 3 статьи 83.2 Федерального закона № 44-ФЗ).

Согласно части 5 статьи 83.2 Федерального закона № 44-ФЗ, в течение трех рабочих дней с даты размещения победителем электронной процедуры на электронной площадке в соответствии с частью 4 настоящей статьи протокола разногласий заказчик рассматривает протокол разногласий и без своей подписи размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы доработанный проект контракта либо повторно размещает в единой информационной системе и на электронной площадке проект контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания победителя электронной процедуры. При этом размещение в единой информационной системе и на электронной площадке заказчиком проекта контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания победителя допускается при условии, что такой победитель разместил на электронной площадке протокол разногласий в соответствии с частью 4 настоящей статьи.

В соответствии с положениями части 1 статьи 34 Федерального закона № 44-ФЗ контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены. В случае, предусмотренном частью 24 статьи 22 настоящего Федерального закона, контракт должен содержать порядок определения количества поставляемого товара, объема выполняемой работы, оказываемой услуги на основании заявок заказчика.

На основании части 18 статьи 34 Федерального закона № 44-ФЗ при заключении контракта заказчик по согласованию с участником закупки, с которым в соответствии с настоящим Федеральным законом заключается контракт, вправе увеличить количество поставляемого товара на сумму, не превышающую разницы между ценой контракта, предложенной таким участником, и начальной (максимальной) ценой контракта (ценой лота), если это право заказчика предусмотрено конкурсной документацией, документацией об аукционе.

Таким образом, по смыслу пункта 18 статьи 34 Федерального закона № 44-ФЗ контракт должен быть заключен на условиях аукционной документации по цене, предложенной участником аукциона, с которым заключается контракт, или по согласованной с указанным участником аукциона и не превышающей начальной (максимальной) цены контракта (цены лота).

Заключение контракта на иных условиях, отличающихся от предложенных в аукционной документации не допустимо, поскольку порядок изменения контракта регулируется специальными положениями Федерального закона № 44-ФЗ, имеющими приоритет над общими нормами гражданского законодательства.

Судом установлено, что заказчиком при первоначальном направлении проекта контракта на подпись обществу изменены условия контракта, а именно увеличено количество поставляемого товара с 4 734, 9 тн до 6 288 тн, а также цена контракта с предложенной участником 31 587 883 руб. 41 коп.  до 41 948 804 руб. 90 коп.,  то есть до НМЦ контракта.

В качестве обоснования изменения цены контракта заказчик ссылается на принятие решения об увеличении количества поставляемого товара на сумму, не превышающую разницы между ценой контракта, предложенной таким участником, и начальной (максимальной) ценой контракта (ценой лота) в соответствии с частью 18 статьи 34 Федерального закона № 44-ФЗ, а также в соответствии с документацией о закупке (пункт 15.1 части II Информационной карты аукциона). Также представителем заявителя указано на устное согласование указанных действий с участником закупки, а именно: с генеральным директором ООО «Регион ДВ» ФИО6  посредством телефонных переговоров.

Факт внесения изменений в формулировки спорных пунктов проекта контракта 1.1, 4.1, Приложения № 1 и № 3, размещенного в составе аукционной документации на электронной торговой площадке, в предложенный для подписания проект контракта обществу после подведения итогов закрытого аукциона подтверждается материалами дела и заявителем не оспаривается.

Из материалов дела следует, что в пункте 15.1 Информационной карты документации о закрытом аукционе в электронной форме, а также в пункте 14.2 документации заказчиком установлено право, согласно которому заказчик при заключении контракта по согласованию с участником закупки, с которым заключается контракт, вправе увеличить количество поставляемого товара на сумму, не превышающую разницы между ценой контракта, предложенной таким участником, и начальной (максимальной) ценой контракта.

Таким образом, суд приходит к выводу, что установленное право в документации Заказчиком об увеличение количества поставляемого товара не противоречит положениям Закона о контрактной системе.

Напротив, поскольку процедура согласования с участником закупки увеличения количества поставляемого товара в соответствие с части 18 статьи 34 Федерального закона № 44-ФЗ на законодательном уровне не регламентирована, то в силу части 2 статьи 437 ГК РФ заказчик воспользовался своим правом, предусмотренным документацией, направив проект контракта с указанием увеличенного количества поставляемого товара на сумму, не превышающую разницы между ценой контракта, предложенной таким участником, и начальной (максимальной) ценой контракта.

Таким образом, заказчик реализовал свое право на согласование в порядке вышеназванной статьи, направив оферту.

При этом обществу, в свою очередь, законодателем в силу части 3 статьи 83.2 Федерального закона № 44-ФЗ предоставлено право подписать усиленной электронной подписью указанный проект контракта, предоставив обеспечения его исполнения (акцепт), либо разместить протокол разногласий.

Так в соответствие с пунктом 9.5.10 Регламента организации и проведения закрытых аукционов, утвержденной ООО «АСТ ГОЗ», в течение пяти дней со дня первого получения проекта контракта участник повторно направляет заказчику подписанную карточку проекта контракта. В случае наличия разногласий у участника (победителя) процедуры закупки, с которым заключается контракт, заказчик (организатор торгов) рассматривает данный протокол и отвечает на него, используя действие «Обработать протокол», с указанием в отдельном документе причин отказа, учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания участника. В случае если замечания участника были отклонены, контракт возвращается участнику в статусе «На подписи участника».

Из материалов дела усматривается, что после направления проекта контракта заказчиком и получения функциональной возможности подписать усиленной электронной подписью указанный проект контракта, либо разместить протокол разногласий относительно несогласия с существенными условиями проекта контракта, общество возражений относительно цены и объема поставляемого товара в рамках спорной закупки не выразило. 

Вместе с тем, общество направило в адрес заказчика протокол разногласий относительно только реквизитов сторон, который, в свою очередь, был отклонен заказчиком.

Таким образом, суд приходит к выводу, что ввиду отсутствия замечаний по существенным условиям проекта контракта общество выразило согласие (акцепт) на увеличение объема, поставляемого угля.

В судебном заседании 16.06.2020 был опрошен свидетель ФИО5, являющийся начальником службы снабжения ФГКУ «Пограничное управление Федеральной службы безопасности Российской Федерации по восточному арктическому району», который подтвердил факт личного согласования посредством телефонной связи увеличение количества поставляемого угля в рамках спорной закупки с директором общества.

Поскольку после отклонения заказчиком протокола разногласий контракт возвращается участнику в статусе «На подписи участника», то суд приходит к выводу, ООО «Регион ДВ» была  предоставлена функциональная возможность для его подписания, но третье лицо ею не воспользовалось.

Представитель ООО «Регион ДВ» в судебном заседании пояснил, что общество не имело намерений уклоняться от заключения контракта. В обоснование причины не подписания спорного проекта контракта поставляемого угля сослался на неправомерное  увеличение заказчиком цены и объема поставляемого товара без предварительного согласования с обществом в нарушении проведенного закрытого аукциона, указав, что цена не соответствует цене, предложенной победителем закупки. Также пояснил, что включение цены и объема товара в несоответствующем документации о закупке и заявке размере, было обнаружено после  направления заказчику протокола разногласий, и в нарушении пункта «б» части 1 статьи 95 Федерального закона 44-ФЗ превысило 10% изменение объема товара, о чем заказчик был уведомлен 18.03.2020 письмом о невозможности подписания проекта государственного контракта.

Вместе с тем, суд отклоняет вышеназванный довод общества, поскольку указанное в пункте 4.2 проекта контракта положение, согласно которому по предложению заказчика допускается увеличение или уменьшение предусмотренного контрактом количества поставляемого контракта, но не более чем на 10%, применимо при исполнении контракта, а не на стадии его заключении.

Судом также установлено и следует из текста оспариваемого решения УФАС Камчатского края, что 18.03.2020 общество обратилось с запросом в ООО «Сахалинская торговая компания» о возможности поставки дополнительного количества угля. В ответ на запрос письмом от 18.03.2020 № б/н ООО «Регион ДВ» было отказано в увеличении поставка угля, ввиду отсутствия свободных запасов у поставщика.

Вместе с тем,  довод заявителя о том, что общество не имело намерения уклоняться от заключения контракта, и не подписало проект контракта в установленный срок по причине отсутствия угля у поставщика в необходимом количестве, судом отклоняется ввиду следующего.

В соответствии с частью 13 статьи 83.2 Федерального закона 44-ФЗ победитель электронной процедуры (за исключением победителя, предусмотренного частью 14 статьи 83.2 Закона о контрактной системе) признается заказчиком уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные статьей 83.2 Закона о контрактной системе, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени такого победителя, или не направил протокол разногласий, предусмотренный частью 4 статьи 83.2 Закона о контрактной системе.

Уклонение участника закупки от заключения контракта может выражаться как в действиях, так и в бездействии.

Общество, принимая решение об участии в процедуре закупки и подавая соответствующую заявку, несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Федеральным законом № 44-ФЗ, в случае совершения ими действий (бездействия) в противоречие требованиям этого закона.

При этом, такими действиями (бездействием) не соблюдаются права заказчика относительно условий (выявленных им как лучшие, в том числе по закупке большего объема угля на сумму, равную НМЦК), которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств и в предусмотренном бюджетным законодательством порядке и, как следствие, с нарушением обеспечения публичных интересов в этих правоотношениях.

Так, согласно пункту 3 статьи 55 Конституции Российской Федерации любые права и свободы могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц.

Кроме того, в соответствии с частью 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) гражданское законодательство регулирует отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием, исходя из того, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Претендуя на заключение контракта путем участия в торгах, общество не только имело возможность учитывать специфику заключения контрактов, но и обязано был это сделать. Невыполнение в данном случае победителем требований закона влечет невозможность заключения с ним контракта.

Согласно части 2 статьи 437 ГК РФ размещенная заказчиком на официальном сайте в сети Интернет информация о закупке является публичной офертой, т.е. предложением, содержащим все существенные условия заключения и исполнения государственного или муниципального контракта, из которого усматривается воля лица делающего предложение заключить контракт на указанных в нем условиях с любым кто отзовется.

Общество не представлено доказательств, которые носили бы (подтверждали) объективный характер не заключения контракта с его стороны.

Согласно пп. 1 и 2 ст. 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Вина участника закупки может выражаться не только в умысле (при совершении противоправных действий участник предвидел возможность наступления общественно опасных последствий, желал их наступления или не желал, но сознательно допускал негативные последствия, либо относился к ним безразлично), но и в неосторожности, т.е. при совершении действий участник предвидел возможность наступления негативных последствий, но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывал на их предотвращение либо вообще их не предвидел, хотя при необходимой внимательности и предусмотрительности должен был и мог предвидеть эти последствия.

Согласно части 2 статьи 104 Федерального закона № 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Таким образом, заказчик обоснованно посчитал общество уклонившимся от заключения контракта.

В свою очередь, наличие факта уклонения общества от заключения контракта является основанием для применения к нему меры государственного принуждения в виде включения в реестр недобросовестных поставщиков.

В данном случае, недобросовестность общества выразилась в небрежном исполнении своих обязанностей, возникающих из требований закона к процедуре заключения контракта.

Отказ поставщика в продаже угля для поставки ООО «Регион ДВ» для нужд заявителя в рамках спорного контракта  является предпринимательским риском общества в силу Гражданского Кодекса Российской Федерации.

При этом обществом не представлено доказательств о принятии всех возможных мер по заключению контракта в пределах установленного срока, в том числе доказательств обращения с запросами к другим поставщикам.

Довод общества, что увеличение объема поставляемого товара ставит участника закупки в невыгодное положение, от которого победитель закупки не может отказаться, является необоснованным, поскольку контракт не заключен, гражданско-правовые отношения между сторонами не возникли, основания давать оценку «изменениям условий контракта» отсутствуют и не могут свидетельствовать о добросовестном поведении участника закупки.

Напротив, поскольку информация об условиях, как подписания, так и заключения контракта, в том числе в части увеличения объеме поставляемого товара была указана в документации о проведении закупки, то  ООО «Регион ДВ» при подаче своей заявки на участие в закрытом аукционе в процессе торгов выразило согласие с данными условиями.

Более того, как указывалось, выше предпринимательская деятельность общества по поставке угля направлена на получение систематической прибыли и в случае заключения спорного контракта последний имел возможность исполнить контракта на ту сумму и объем, на которые снизился при торгах.  

При указанных обстоятельствах, суд приходит к выводу, что общество намерено уклонилось от заключения контракта, нарушив срок его подписания.

В соответствии с частью 2 статьи 104 Федерального закона № 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Ведение реестра, в том числе включение (исключение) в реестр информации о недобросовестных поставщиках (подрядчиках, исполнителях) осуществляется Федеральной антимонопольной службой (пункт 4 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1062, далее - Правила № 1062).

Согласно пунктам 11, 12 Правил № 1062 уполномоченный орган осуществляет проверку поступивших к нему информации и документов, на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя). В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе).

Ни Федеральным законом № 44-ФЗ, ни Правила № 1062 не содержат безусловной обязанности антимонопольного органа включать представленные ему сведения о поставщике в соответствующий реестр без оценки его действий в каждом конкретном случае.

В соответствии с разъяснениями Конституционного Суда Российской Федерации, изложенными в постановлениях от 30.07.2001 № 13-П и от 21.11.2002 N 15-П, меры государственного принуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств. Применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционного защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

Таким образом, при рассмотрении вопроса о включении сведений об участнике закупки, поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков антимонопольный орган не должен ограничиваться формальным установлением факта нарушения закона и обязан исследовать все обстоятельства дела, дав оценку обстоятельствам, свидетельствующим о намерении участника отказаться от заключения контракта, направленности действий поставщика (подрядчика, исполнителя) на несоблюдение условий контракта или уклонение от его исполнения.

Вместе с тем, суд считает, что в оспариваемом решении антимонопольного органа не указаны мотивы, по которым заинтересованное лицо пришел к выводу о добросовестности поведения общества при подписании проекта контракта, и обоснование неприменения меры ответственности в виде включения в реестр недобросовестных поставщиков.

С учетом изложенных обстоятельств, вывод антимонопольного органа о об отсутствии нарушении ООО «Регион ДВ» Закона о защите конкуренции судом признается ошибочным. 

В силу статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Согласно части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

При таких обстоятельствах, исследовав представленные сторонами доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, установив, что поскольку общество, подавая заявку на участие в закрытом аукционе, согласилось со всеми условиями документации о проведении аукциона и, как следствие, приняло на себя все риски, ввиду установления факта согласования между сторонами на этапе подписания проекта контракта изменения цены, количества поставляемого товара, с учетом того, что цена контракта и объем поставляемой продукции были согласованы в порядке, предусмотренном Федеральным законом № 44-ФЗ по результатам закрытого аукциона, суд приходит к  выводу о несоответствии решения от 10.04.2020 № 041/06/104-132/2020  действующему законодательству и нарушение прав и законных интересов заявителя.

По смыслу части 4 статьи 41 Закона о защите конкуренции признание недействительным решения антимонопольного органа влечет также и недействительность выданного на его основании предписания.

Поскольку оспариваемое решение антимонопольного органа является незаконным, то правовых оснований для выдачи предписания по результатам проверки факта уклонения от заключения контракта и проведения внеплановой проверки также не имелось, следовательно, оспариваемое предписание также является недействительным. 

Согласно пункту 3 части 4 статьи 201 АПК РФ в резолютивной части решения по делу об оспаривании ненормативных правовых актов, решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц должно содержаться указание на обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

В силу изложенного, возложение на УФАС по Камчатскому краю устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя соответствует принципу восстановления нарушенного права.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ суд не разрешает вопрос о государственной пошлине, поскольку лица, участвующие в деле, освобождены                       от её уплаты.

Руководствуясь статьями 167–170, 176, 197–201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

решил:

заявленные требования удовлетворить.

Признать недействительными решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю от 10.04.2020   № 041/06/104-132/2020 и предписание от 10.04.2020 № 960/06.

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) повторно рассмотреть в установленный законом срок информацию федерального государственного казенного учреждения «Пограничное управление Федеральной службы безопасности Российской Федерации по восточному арктическому району» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) направленную письмом от 24.03.2020 г. № 21/705/32-2271.

Решение может быть обжаловано в Пятый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Камчатского края в срок, не превышающий одного месяца со дня принятия решения, а также в Арбитражный суд Дальневосточного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в законную силу.

 

Судья                                                                                                       Д.В. Курмачев