ШЕСТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Ессентуки                                                                                   Дело №А15-1912/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 12 февраля  2019  года

Полный текст постановления изготовлен 18 февраля  2019 года

           Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Годило Н.Н., 

судей: Бейтуганова З.А., Джамбулатова С.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания                 ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу федерального государственного бюджетного учреждения по водному хозяйству  «Дагводресурсы»  на решение  Арбитражного  суда  Республики Дагестан от  06.11.2018   по  делу  № А15-1912/2018 (судья  Ахмедова Г.М.)

по исковому заявлению управления федеральной антимонопольной службы по Республике Дагестан к федеральному государственному бюджетному учреждению по водному хозяйству «Дагводресурсы», обществу с ограниченной ответственностью «Стройторг» 

о признании недействительным государственного контракта №1/2017 ЕП от 11.12.2017 на выполнение работ по расчистке и дноуглублению русла реки Терек в районе населенных пунктов Н. Коса, Тамаза-Тюбе, Оразгул аул Бабаюртовского района Республики Дагестан, заключенного между ФГУ «Дагводресурсы» и ООО «Стройторг» (далее-контракт), как заключенного в нарушение требований Закона о контрактной системе и применении последствий недействительности сделки, а именно прекращения исполнения контракта путем расторжения в неисполненной части, в отсутствие надлежаще извещенных лиц, участвующих в деле, 

УСТАНОВИЛ:

управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Дагестан (далее по тексту - истец, антимонопольный орган) обратилось в Арбитражный суд Республики Дагестан с исковым заявлением к федеральному государственному бюджетному учреждению по водному хозяйству «Дагводресурсы» (далее по тексту - ФГУ «Дагводресурсы») обществу с ограниченной ответственностью «Стройторг» (далее по тексту - ООО«Стройторг») о признании недействительным государственного контракта №1/2017 ЕП от 11.12.2017 на выполнение работ по расчистке и дноуглублению русла реки Терек в районе населенных пунктов  Н. Коса, Тамаза-Тюбе, Оразгул аул Бабаюртовского района Республики Дагестан,  заключенного между ФГУ «Дагводресурсы» и ООО «Стройторг» (далее по тексту -контракт), как заключенного в нарушение требований Закона о контрактной системе и применении последствий недействительности сделки, а именно прекращения исполнения контракта путем расторжения в неисполненной части.

Решением Арбитражного суда Республики Дагестан от 06.11.2018 исковые требования удовлетворены, суд признал недействительным государственный контракт от 11.12.2017  № 1/2017 ЕП на выполнение работ по расчистке и дноуглублению русла реки Терек в районе населенных пунктов Н. Коса, Тамаза-Тюбе, Оразгул аул Бабаюртовского района Республики Дагестан, заключенный между ФГУ «Дагводресурсы» и ООО «Стройторг», применил  последствия недействительности сделки в виде прекращения исполнения государственного контракта от 11.12.2017 № №1/2017 ЕП, заключенного между ФГУ «Дагводресурсы» и ООО «Стройторг» в неисполненной части на будущее.  

ФГУ «Дагводресурсы» обжаловало решение суда в апелляционном порядке, как принятое с нарушением норм материального и процессуального права. В апелляционной жалобе апеллянт просит решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований в полно объеме.

Согласно представленному отзыву антимонопольный орган считает доводы апелляционной жалобы необоснованными, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Определением апелляционного суда от 15.01.2019 рассмотрение апелляционной жалобы отложено,  апеллянту предлагалось представить письменную позицию на представленный отзыв  антимонопольного органа.

От апеллянта поступило возражение на отзыв.

Информация о времени и месте судебного заседания с соответствующим файлом размещена на сайте http://kad.arbitr.ru/ в соответствии положениями  статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте судебного разбирательства извещены надлежащим образом, в том числе путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в сети «Интернет», явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили. Таким образом, суд в порядке ст. 156 АПК РФ рассматривает жалобу в отсутствие неявившихся лиц. 

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело в соответствии со статьями 266-269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив и исследовав материалы дела, проверив доводы апелляционной жалобы, считает, что решение суда от 06.11.2018 подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения на основании следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 11.12.2017 между                     ФГУ «Дагводресурсы» и ООО «Стройторг» заключен  государственный контракт №1/2017 ЕП на выполнение работ по расчистке и дноуглублению русла реки Терек в районе населенных пунктов Н. Коса, Тамаза-Тюбе, Оразгул аул Бабаюртовского района Республики Дагестан. 

Общая стоимость работ по контракту составляет 175 462 790 рублей. 

Инспекцией Дагестанского УФАС России проведена внеплановая камеральная проверка в отношении ФГУ «Дагводресурсы» на предмет соблюдения им требований законодательства о контрактной системе в сфере закупок при заключении государственного контракта №1/2017 ЕП от 11.12.2017 с ООО «Стройторг» на выполнение работ по расчистке и дноуглублению русла реки Терек в районе населенных пунктов Н. Коса, Тамаза-Тюбе, Оразгул аул Бабаюртовского района Республики Дагестан. 

По результатам проведенной внеплановой проверки инспекцией установлено, что заказчиком заключен с ООО «Стройторг» государственный контракт №1/2017 ЕП от 11.12.2017 на выполнение работ по расчистке и дноуглублению русла реки Терек в районе населенных пунктов Н. Коса, Тамаза-Тюбе, Оразгул аул Бабаюртовского района Республики Дагестан способом определения поставщика (подрядчика, исполнителя) - у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), на сумму 175 462 790 руб., то есть, инспекцией установлены нарушения ч.5 ст. 24, ч.1 ст. 93 и ч.2 ст. 93 Федеральною закона №44-ФЗ от 05.04.2013 «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг - для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе). 

Данные нарушения инспекцией Дагестанского УФАС России отражены в решении № 17ВП-2018 от 28.03.2018, согласно которому в связи с заключением государственного контракта решено предписание об устранении выявленных нарушений законодательства о контрактной системе не выдавать, а передать материалы уполномоченному лицу для решения вопроса об обращении в суд с исковым заявлением о признании заключенного контракта недействительным, что и явилось причиной обращения антимонопольного органа в суд с настоящим иском.

Контрольные полномочия ФАС России в сфере государственных закупок товаров закреплены в пункте 1 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе, пункте 2 постановления Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 №728, пункте 5.3.1.12 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 №331. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 527 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) государственный или муниципальный контракт заключается на основе заказа на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд, размещаемого в порядке, предусмотренном законодательством о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд. 

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд регулируется Федеральным законом №44-ФЗ от 05.04.2013 «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», в том числе, установлен единый порядок размещения заказов в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов. 

Согласно частям 1 и 2 статьи 24 Закона о контрактной системе заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). 

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме, закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений. 

Пункт 4 статьи 24 Закона о контрактной системе содержит исчерпывающий перечень способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей): конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс); аукционы (аукцион в электронной форме, закрытый аукцион); запрос котировок; запрос предложений. Статьей 93 Закона о контрактной системе предусмотрены случаи, когда возможно осуществление закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) без использования конкурентных способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей). Перечень является исчерпывающим, расширительному толкованию не подлежит. 

Согласно пункту 9 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) может осуществляться заказчиком в случае: закупки определенных товаров, работ, услуг вследствие аварии, иных чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера, непреодолимой силы, в случае возникновения необходимости в оказании медицинской помощи в экстренной форме либо в оказании медицинской помощи в неотложной форме, в том числе при заключении федеральным органом исполнительной власти контракта с иностранной организацией на лечение гражданина Российской Федерации за пределами территории Российской Федерации (при условии, что такие товары, работы, услуги не включены в утвержденный Правительством Российской Федерации перечень товаров, работ, услуг, необходимых для оказания гуманитарной помощи либо ликвидации последствий чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера) и применение иных способов определения поставщика (подрядчика, исполнителя), требующих затрат времени, нецелесообразно. Заказчик вправе заключить в соответствии с настоящим пунктом контракт на поставку товара, выполнение работы или оказание услуги соответственно в количестве, объеме, которые необходимы для ликвидации последствий, возникших вследствие аварии, иных чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера, непреодолимой силы, либо для оказания медицинской помощи в экстренной форме или неотложной форме. 

В соответствии с частью 3 статьи 93 Закона о контрактной системе в случае осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) для заключения контракта заказчик обязан обосновать в документально оформленном отчете невозможность или нецелесообразность использования иных способов определения поставщика (подрядчика, исполнителя), а также цену контракта и иные существенные условия контракта.

Из материалов дела следует, что истец в обоснование невозможности использования иных способов определения поставщика, представил в материалы дела отчет от 06.12.2017. Однако, представленный в материалы дела отчет документально не оформлен и не подтвержден.

Таким образом, материалы дела не содержат документально оформленный отчет о невозможности или нецелесообразности использования иных способов определения поставщика (подрядчика, исполнителя). 

Согласно части 1 статьи 24 Закона о контрактной системе заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

В соответствии с частью 5 статьи 24 Закона о контрактной системе заказчик выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями настоящей главы. При этом он не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки

Из материалов дела следует, что ответчиком 26.10.2017 в единой информационной системе в сфере закупок было размещено извещение о проведении электронного аукциона на расчистку и дноуглублению русла реки Терек в районе населенных пунктов Н. Коса, Тамаза-Тюбе, Оразгул аул Бабаюртовского района Республики Дагестан за № 0303100005417000033, который по решению заказчика был отменен 01.11.2017. 

01.11.2017 заказчиком в единой информационной системе в сфере закупок было размещено Извещение о проведении электронного аукциона на расчистку и дноуглублению русла реки Терек в районе населенных пунктов Н. Коса, Тамаза-Тюбе, Оразгул аул Бабаюртовского района Республики Дагестан за № 0303100005417000035, который по решению заказчика был отменен 06.12.2017. 

Данные обстоятельства указывают на то, что с момента возникновения потребности в работах до даты осуществления закупки у единственного поставщика было достаточно времени для осуществления закупки иным конкурентным способом.

Оспоренный договор заключен без проведения торгов, сумма договора превышает 100 000 рублей. Заказчик не обосновал невозможность или нецелесообразность использования иных способов определения подрядчика.

Таким образом, заказчиком в нарушение части 5 статьи 24 Закона о контрактной системе выбран способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) - 6 осуществление закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) не в соответствии с частью 1 статьи 93 Закона о контрактной системе.

Кроме того, суд отмечает, что на день рассмотрения настоящего спора принятое управлением решение № 17-ВП/2018 от 28.03.2018 о признании в действиях заказчика нарушения части 5 статьи 24 и части 1 и 2 статьи 93 Закона о контрактной системе последним не оспорено в установленном порядке, решение вступило в законную силу.

Доводы апелляционной жалобы о том, что аукцион был заблаговременно отменен, в виду возникновения аварийной ситуации и использование иных способов размещения заказа не считалось целесообразным, в обоснование чего апеллянт ссылается на акт ФГУ «Дагводресурсы», согласно которому произведено визуальное обследование русла реки Терек и установлено, что на момент обследования на многих участках происходят эрозийные процессы по размыву и обрушению берега, бывшие берегоукрепительные сооружения разрушены, откосы оградительных валов сползли, сокращая при этом ширину гребня, на всем протяжении реки наблюдается частичное или полное заиление русла, на многих участках реки наблюдается прирост отметок дна, уменьшается водопропускная способность русла, тем самым сохраняется опасность прорыва реки и затопления значительной территории Бабаюртовского района, не принимается апелляционным судом.

Учреждение (заказчик) ни антимонопольному органу, ни в ходе рассмотрения судом настоящего спора в материалы дела не представило доказательства в подтверждение обстоятельств, свидетельствующих о наличии аварии, иных чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера, непреодолимой силы, препятствовавших заключению контракта путем проведения аукциона

Судом апелляционной инстанции из материалов дела установлено, что в судебном заседании суда первой инстанции ответчик представил письмо Главного управления МЧС России по Республике Дагестан от 29.04.2016, адресованное руководителю Западно-Каспийского бассейнового водного управления, в котором сообщается о необходимости проведения руслоочистительных и дноуглубительных работ на реке Терек, ПК 400-ПК 550 Бабаюртовского района Республики Дагестан в связи с тем, что при недостаточном проведении превентивных мероприятий суммы на ликвидацию чрезвычайных ситуаций значительные (на аварийно-восстановительные работы при прорыве реки Терек в 2002 году израсходовано 72 млн.руб.).

Также представитель ответчика представил письмо Дагестанского ЦГМС-филиала ФГБУ «Северо-Кавказский УГМС» от 15.12.2017, в котором сообщил, что при резких изменениях температуры наружного воздуха, особенно при понижении до минусовых (до -10 и ниже), на реке Терек наблюдаются заторно-зажорные явления, которые препятствуют безаварийному пропуску расходов воды по руслу.

Исследовав и оценив по правилам статьи 71 АПК РФ представленные в дело доказательства и доводы сторон, суд первой инстанции, установил, что указанная в акте и в отзыве на исковое заявление ситуация носит не чрезвычайный и стихийный характер, имелась возможность в плановом порядке устранить описанную в акте ситуацию, поскольку, как видно из письма Главного управления МЧС России по Республике Дагестан, аналогичная ситуация складывалась и ранее, до возникновения необходимости заключения контракта ответчик был заблаговременно предупрежден о том, что имеется необходимость проведения руслоочистительных и дноуглубительных работ на реке Терек, во избежание проведения превентивных мероприятий на ликвидацию чрезвычайных ситуаций.

Суд первой инстанции, оценив представленные доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ в совокупности и взаимосвязи, пришел к правильному выводу о том, что поскольку оспариваемый контракт заключен без проведения торгов, сумма договора превышает 100 000 рублей, при этом заказчик не обосновал невозможность или нецелесообразность использования иных способов определения подрядчика, а поэтому у заказчика отсутствовали основания для заключения контракта в соответствии со статьей 93 Закона о контрактной системе № 44-ФЗ, государственный контракт от 11.12.2017 № 1/2017 ЕП заключен при явно выраженном запрете, установленным Законом о контрактной системе № 44-ФЗ, в обход конкурентных способов, предусмотренных названным Законом, без использования которых нарушены права неопределенного круга третьих лиц - потенциальных участников торгов, следовательно, в соответствии со статьями 10 и 168 Гражданского кодекса РФ государственный контракт от 11.12.2017 № 1/2017 ЕП, заключенный между ФГУ «Дагводресурсы» и ООО «Стройторг» является недействительным (ничтожным).

Поскольку на момент рассмотрения дела в суде государственный контракт                           не исполнен в полном объеме, суд первой инстанции обоснованно применил последствия недействительности сделки в виде прекращения исполнения государственного контракта от 11.12.2017 № 1/2017 ЕП, заключенного между ФГУ «Дагводресурсы» и ООО «Стройторг», в неисполненной части на будущее. 

При вышеизложенных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, были предметом исследования суда первой инстанций и получили надлежащую правовую оценку. Данные доводы не свидетельствуют о неправильном применении суда норм материального и процессуального права, фактически направлены на переоценку установленных судом фактических обстоятельств дела.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции полно исследовал и установил фактические обстоятельства дела, дал надлежащую оценку представленным доказательствам и правильно применил нормы материального права, не допустив при этом нарушений процессуального закона.

При таких обстоятельствах предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

руководствуясь статьями  266,268,269,271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Дагестан от  06.11.2018   по  делу                              № А15-1912/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд  Северо-Кавказского округа в течении двух месяцев со дня его изготовления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции. 

ПредседательствующийН.Н. Годило

СудьиЗ.А. Бейтуганов

                                                                                    С.И. Джамбулатов