АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО  ОКРУГА

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда кассационной инстанции

Дело № А53-9067/2016

г. Краснодар

08 декабря 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 07 декабря 2017 года

Постановление в полном объеме изготовлено 08 декабря 2017 года

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Рассказова О.Л., судей Аваряскина В.В. и Афониной Е.И., при участии в судебном заседании от ответчика – отдела образования администрации Октябрьского района (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) – ФИО1 (доверенность от 23.11.2017), ФИО2 (доверенность от 08.11.2017), ФИО3 (доверенность от 06.12.2017), в отсутствие истца – общества с ограниченной ответственностью «Росста» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев кассационную жалобу отдела образования администрации Октябрьского района на решение Арбитражного суда Ростовской области от 03.05.2017 (судья Танова Д.Г.) и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.10.2017 (судьи Баранова Ю.И., Величко М.Г., Пономарева И.В.) по делу № А53-9067/2016, установил следующее.      

ООО «Росста» (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к отделу образования администрации Октябрьского района (далее – отдел) о взыскании 4 686 266 рублей 18 копеек задолженности за выполненные дополнительные работы (уточненные требования в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением суда первой инстанции от 03.05.2017, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 12.10.2017, исковые требования удовлетворены. Судебные акты мотивированы тем, что спорные работы являются дополнительными, выполнение которых необходимо для сдачи объекта в эксплуатацию, отдел уведомлен о необходимости выполнения дополнительных работ, которые имеют потребительскую ценность, стоимость дополнительных работ не превышает 10%, размер и стоимость выполненных работ определена с учетом экспертного заключения.

В кассационной жалобе отдел просит состоявшиеся судебные акты отменить, в удовлетворении исковых требований – отказать. По мнению заявителя, выводы судов не обоснованы, условиями контракта не предусмотрена возможность увеличения цены, проектная документация получила положительное заключение государственной экспертизы. При проведении судебной экспертизы допущен ряд существенных ошибок (не изучена исполнительная документация, письма, акты включения-исключения, дополнительные работы определены с учетом НДС, тогда как контрактом названный налог не предусмотрен). Переписка свидетельствует о части согласованных дополнительных работ, которые подлежали выполнению обществом за счет собственных средств.   

В отзыве на кассационную жалобу истец указал на ее несостоятельность, а также законность и обоснованность принятых по делу судебных актов.

В судебном заседании представители ответчика поддержали доводы жалобы, просили суд кассационной инстанции отменить обжалуемые акты.

Изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы и отзыва, выслушав представителей ответчика, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что кассационная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Из материалов дела видно и суды установили, что 19.05.2014 общество (генподрядчик) и отдел (заказчик) заключили муниципальный контракт № 0358300102813000011-0040428-01 на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: «Строительство дошкольного учреждения на 220 мест по адресу: Ростовская область, ст. Кривянская, ул. Кирпичная, 2а» (далее – контракт), по условиям которого генподрядчик обязуется качественно на свой риск, в установленный контрактом срок и в пределах установленной контрактом цены, выполнить работы по объекту в соответствии с требованиями утвержденной проектно-сметной документации, с учетом требований соответствующих технических регламентов, строительных норм и правил. Заказчик, после принятия результатов выполнения работ с учетом безусловного исполнения всех положений, требований и условий контракта – обязуется уплатить генподрядчику обусловленную контрактом цену, на условиях, изложенных в контракте (пункт 2.1 контракта). Согласно пункту 3.1 контракта, цена работ определена в размере 149 260 746 рублей.

Пунктом 4.1 контракта установлено, что сдача-приемка выполненных работ за отчетный период (промежуточный этап) осуществляется по журналу учета выполненных работ (формы № КС-6а), по акту о приемке выполненных работ (формы № КС-2), справке о стоимости выполненных работ и затрат (формы № КС-3), надлежащим образом оформленному комплекту исполнительной документации. Генподрядчик предоставляет первичные учетные документы, оформленные по количеству и в порядке, предусмотренном контрактом заказчику с сопроводительным письмом в срок не позднее 3 календарных дней, с даты истечения каждого отчетного периода, установленных графиком производства работ (приложение № 2 к контракту).

Согласно пункту 4.2 контракта, акт о приемке выполненных работ (формы № КС-2) подписывается заказчиком при условии фактического выполнения работ, наличия надлежаще оформленной исполнительной документации и принятия их строительным контролем, с учетом соответствия выполненных работ требованиям утвержденной проектно-сметной документации. До подписания акта о приемке выполненных работ (формы № КС-2) Генподрядчик обязан представить оформленный, в соответствии с требованиями действующего законодательства РФ пакет исполнительной документации, подписанный уполномоченными лицами.

Расчет с генподрядчиком за выполненные работы осуществляется Заказчиком на основании актов приемки выполненных работ (формы № КС-2), подписанного заказчиком или уполномоченным представителем заказчика, генподрядчиком и организацией, осуществляющей строительный контроль, справки о стоимости выполненных работ (формы № КС-3) проверенной представителем заказчика, подписанной заказчиком и генподрядчиком, счета, счет-фактуры (при необходимости), предоставления исполнительно-технической документации, после поступлении бюджетных ассигнований на расчетный счет заказчика из областного (местного) бюджета в течение 10 банковских дней. Окончательный расчет будет произведен не позднее 31.12.2015 (пункт 4.7 контракта).

Пунктом 5.3 контракта определено, что генподрядчик обязуется выполнить работы, предусмотренные пунктом 2.1 контракта, в сроки, соответствующие графику производства работ (в том числе по этапам), но не позднее 01.10.2015.

Согласно пункту 6.3.23 контракта, в случае обнаружения необходимости в проведении дополнительных работ, неучтенных в технической документации, но связанных с работами, предусмотренными контрактом, информировать заказчика.

В ходе выполнения работ возникла необходимость в выполнении работ, которые в первоначальном сметном расчете и технической документации не учтены, о чем общество сообщило отделу путем направления писем:

– по локальному сметному расчету 1 – работы по штукатурке стен с окраской на сумму 1 312 903 рубля (письмо от 05.02.2015 № 23/1); 

– по локальному сметному расчета 2 – работы по отделке цоколя на сумму 33 288 рублей 27 копеек (письмо от 05.06.2015 № 98); 

– по локальному сметному расчету 3 – работы по утеплению вентканалов на сумму 146 081 рубль 20 копеек (письмо от 31.08.2015 № 179);

– по локальному сметному расчету 4 – работы по кирпичной кладке стен на сумму 118 195 рублей (письмо от 17.08.2015 № 161);

– по локальному сметному расчету 5 – работы по утеплению перекрытия над 2 этажом на сумму 2 073 611 рублей (письмо от 22.06.2015 № 109);

– по локальному сметному расчету 6 – работы по устройству пола в физкультурном зале на сумму 1 386 730 рублей (письмо от 24.08.2015 № 168); 

– по локальному сметному расчету 7 – работы по установке на сумму 81 963 рубля 20 копеек (письмо от 12.10.2015 № 229);

– по локальному сметному расчету 8 – работы по устройству ограждения лестниц на сумму 118 772 рубля (письмо от 22.09.2015 № 215); 

– по локальному сметному расчету 9 – работы по устройству крылец 1 – 5 на сумму 43 382 рубля 09 копеек (письмо от 21.04.2015 № 64); 

– по локальному сметному расчету 10 – работы по устройству кровли на сумму 883 390 рублей 83 копейки (письмо от 21.04.2015 № 64); 

– по локальному сметному расчету 11 – работы по установке дополнительных доводчиков на сумму 14 193 рубля 38 копеек (письмо от 07.07.2015 № 122); 

– по локальному сметному расчету 12 – работы по установке двери на сумму 12 608  рублей 41 копейка (письмо от 07.07.2015 № 122); 

– по локальному сметному расчету 13 – работы по устройству кабельной линии ВЛ-04 кВ на сумму 64 857 рублей 13 копеек (письмо от 03.07.2015 № 119); 

– по локальному сметному расчету 14 – работы не указанные в смете на сумму 39 522 рубля 87 копеек.

Общая сумма дополнительно выполненных работ с учетом уточнений составила 4 686 266 рублей 18 копеек. В обоснование факта выполнения работ общество представило акты формы № КС-2 и справки формы № КС-3 от 17.12.2015 № 72 – 85, которые направлены в адрес отдела и не возвращены, оплата по ним не произведена. 

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения общества в суд с иском. 

По государственному контракту подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их муниципальному заказчику, а заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату. Оплата выполненных работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором (статьи 763 и 746 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктами 4 и 6 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой. Подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

Порядок заключения государственных контрактов регламентирован нормами Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ), в соответствии пунктом 2 статьи 34 которого, цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 Закона № 44-ФЗ. 

Согласно подпункту «б» пункта 1 части 1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении допускается в случае, если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на десять процентов цены контракта.

Положениями пунктов 3 и 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. 

Общество сообщило отделу о необходимости выполнения дополнительных работ, которые не учтены в проектной и сметной документации.

В силу пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В обоснование факта выполнения дополнительных работ, не учтенных в смете, а также работ, без которых не представлялось возможным завершить работы по контракту, общество представило односторонние акты формы № КС-2 от 17.12.2015 № 72 – 85. Указало на то, что дополнительные работы относятся к предмету заключенного контракта. Дополнительные работы были согласованы и внесены в техническую документацию.

Согласно пункту 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу результатов выполненной работы и их стоимости по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

В соответствии со статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

По ходатайству общества назначена строительно-техническая судебная экспертиза для определения объема, стоимости, фактически выполненных обществом дополнительных работ. 

Экспертное заключение № 011/16-03 установило следующее:

– по первому вопросу – к неучтенным и не отраженным в проектно-сметной документации проект МК39/2013, разработанный ООО ПСК «Содружество» можно отнести виды работ указанные в актах выполненных работ формы № КС-2 от 17.12.2015 № 73, 74, 76, 77, 79 – 85. Проведение работ указанных в актах формы № КС-2 от 17.12.2015 № 73, 74, 76, 77, 79 – 85 можно считать необходимыми для дальнейшей сдачи объекта в эксплуатацию;

– по второму вопросу – исследовав объект, сделав замеры площади объекта можно определить объемы, сметную стоимость фактически выполненных силами подрядчика работ на объекте, составив сметный расчет перечня работ не входящих в состав работ, определенных условиями контракта на выполнение работ для муниципальных нужд, где стоимость работ составила 4 686 266 рублей 18 копеек;

– по третьему вопросу – сдача в эксплуатацию заявленного объекта без проведения работ согласно актам формы № КС-2 от 17.12.2015 № 73, 74, 76, 77, 79 – 85 не возможна, так как противоречит СНиП 3.01.04-87 Приемка в эксплуатацию законченных строительством объектов.

Заключение эксперта является одним из предусмотренных частью 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательств, которое в силу части 3 статьи 86 названного Кодекса исследуется и оценивается судом наряду с другими доказательствами по делу.

Как верно установили суды, экспертное заключение, с учетом пояснений экспертов в судебном заседании, отвечает требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, является одним из доказательств по делу, не содержит противоречивых выводов, не требует дополнений, эксперт дал полные и ясные ответы на все поставленные арбитражным судом вопросы; отдел не представил допустимых доказательств, позволяющих сделать вывод о необоснованности выводов эксперта.

Согласно пункту 3.1 контракта его цена составляет 149 260 746 рублей, стоимость дополнительно выполненных истцом работ составляет 4 686 266 рублей 18 копеек, что составляет 3,14% от контрактной цены. Поскольку стоимость дополнительно выполненных работ не превышает 10% от первоначально согласованной цены контракта, основания для внесения изменений в государственный контракт отсутствовали, а требование об их оплате не превышает установленных законодательством пределов.

Оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства, установив, что отдел уведомлен о выполнении дополнительных работ (выполнение которых было необходимо для сдачи объекта в эксплуатацию), которые имеют потребительскую ценность (объект введен в эксплуатацию), не превышают 10% от цены контракта, суды обоснованно пришли к выводу об удовлетворении требований общества. 

Довод заявителя жалобы о том, что в экспертном заключении дополнительные работы определены с учетом НДС, тогда как контрактом данный налог не предусмотрен, надлежит отклонить. Названный контракт установил цену контракта, а также определил, что НДС не облагается на основании упрощенной системы налогообложения. Дополнительное соглашение № 3 к контракту содержит однозначное указание на использование НДС. Из налогового законодательства не следует, что полученная в составе цены работ сумма НДС подлежит перечислению полностью в бюджет в случае, если истец является плательщиком названного налога (определение Верховного Суда Российской Федерации от 15.10.2017 по делу № А15-3160/2016).

Довод подателя жалобы о том, что содержание контракта не предусматривает возможность изменения его цены, получил надлежащую оценку судов обеих инстанций. Последние верно отметили, что необходимость проведения работ обусловлена достижением целей контракта, согласование спорных объемов осуществлено посредством переписки, требование об их оплате не превышает установленный законодательством предел, учитывая результаты экспертного заключения и пояснения экспертов в суде апелляционной инстанции (задвоение работ отсутствует, техническая и сметная документация содержали неправильный расчет, выполнение названных работ необходимо для сдачи объекта в эксплуатацию) суды указали о выполнении спорных работ в отсутствие претензий относительно их качества и объема.

Соответствие выводов арбитражных судов первой и апелляционной инстанций о применении норм права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, правильное применение норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемых судебных актов в совокупности с учетом доводов, содержащихся в кассационной жалобе, исключают возможность ее удовлетворения в силу норм статей 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушения процессуальных норм, влекущие отмену судебных актов (часть 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не установлены.

Руководствуясь статьями 274, 284 − 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 03.05.2017 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.10.2017 по делу № А53-9067/2016 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия. 

Председательствующий                    О.Л. Рассказов   

Судьи        В.В. Аваряскин

                                                                                                                    Е.И. Афонина