РЕШЕНИЕ

Именем Российской Федерации

Дело № А40-86474/23-122-680

г. Москва

27 июля 2023 г.

Резолютивная часть решения объявлена 20 июля 2023года

Полный текст решения изготовлен 27 июля 2023 года

Арбитражный суд в составе: 

Председательствующий: судья Девицкая Н.Е. 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению заявителя: ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ДИГИФТ" (197374, 

<

...> ЛИТЕР А, ПОМЕЩЕНИЕ 2-Н, ПОМ.281, ОФ.610, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 11.04.2016, ИНН: 

<

***>, КПП: 781401001) 

к заинтересованному лицу: ФЕДЕРАЛЬНАЯ АНТИМОНОПОЛЬНАЯ СЛУЖБА (123001, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 19.04.2004, ИНН: 

<

***>, КПП: 770301001) 

третье лицо: АКЦИОНЕРНОЕ ОБЩЕСТВО "КОРПОРАЦИЯ "СТРАТЕГИЧЕСКИЕ ПУНКТЫ УПРАВЛЕНИЯ" (109052, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 02.05.2012, ИНН: 

<

***>, КПП: 772201001) 

о признании незаконным приказа № 78/23 от 21.02.2023г. 

при участии: 

от заявителя – ФИО2 (дов. от 10.07.2023, диплом) 

от заинтересованного лица – ФИО3 (уд., диплом, дов. от 18.04.2023г.) 

от третьего лица – не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «ДИГИФТ» (далее — Заявитель, ООО «ДИГИФТ», общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением (с учетом принятых в порядке ч. 1 ст. 49 АПК РФ уточнений) к ФАС России об оспаривании п. 1.2 приказа № 78/23 от 21.02.2023 о включении сведений в отношении Заявителя в реестр недобросовестных поставщиков с возложением на антимонопольный орган обязанности по устранению допущенных нарушений прав и законных интересов Заявителя.

 К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено АО «КОРПОРАЦИЯ "СТРАТЕГИЧЕСКИЕ ПУНКТЫ УПРАВЛЕНИЯ» (далее — Третье лицо, организатор закупки).

 В судебном заседании представитель Заявителя поддержал заявленные требования, указав на незаконность и необоснованность оспариваемого акта по доводам, изложенным в заявлении, отметив, что упомянутый акт не соответствует закону и нарушает права и законные интересы Заявителя в связи с лишением его возможности в течение двух лет заниматься предпринимательской деятельностью. Также представитель Заявителя настаивал на отсутствии у Ответчика правовых и фактических оснований ко включению сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков, поскольку отказ общества от заключения договора по результатам проведенной закупки носил объективный характер и был обусловлен ненадлежащим формированием Третьим лицом проекта подлежащего заключению договора, не соответствующего требованиям действующего законодательства о закупках и, соответственно, ущемляющего права и законные интересы Заявителя как победителя закупочной процедуры. В этой связи в судебном заседании представитель Заявителя настаивал на обоснованности заявленного требования и, как следствие, просил суд о его удовлетворении. 

 Представитель заинтересованного лица в судебном заседании заявленные требования не признал, возражал против их удовлетворения по доводам ранее представленного отзыва, сославшись на наличие у контрольного органа как правовых, так и фактических оснований ко включению сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков, поскольку последним как победителем проведенной закупочной процедуры не был подписан контракт по результатам ее проведения в отсутствие к тому каких-либо оснований, поскольку с условиями подлежащего заключению контракта общество согласилось при подаче заявки, а потому лишено возможности оспаривать его положения на стадии заключения такого контракта. При указанных обстоятельствах, в судебном заседании представитель заинтересованного лица настаивал на законности и обоснованности оспоренного по делу приказа и, как следствие, просил суд об отказе в удовлетворении заявленного требования.

 Представитель Третьего лица, будучи надлежащим образом извещенным о дате, времени и месте рассмотрения настоящего спора, в судебное заседание не явился, ранее представил отзыв, согласно которому возражал против удовлетворения заявленного требования, поддерживал позицию заинтересованного лица, также настаивая на отсутствии у общества каких-либо объективных препятствий к заключению контракта по результатам закупочной процедуры.

 Дело в настоящем случае рассмотрено на основании ст.ст. 123, 156 АПК РФ в отсутствие надлежащим образом извещенного представителя Третьего лица.

 Рассмотрев материалы дела, выслушав объяснения представителей Заявителя и заинтересованного лица, изучив и оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимной связи, арбитражный суд приходит к выводу о том, что заявленные требования являются необоснованными и не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

 В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности. 

 По смыслу приведенной нормы удовлетворение заявленных требований возможно при одновременном наличии двух условий: если оспариваемое решение уполномоченного органа не соответствует закону и нарушает права и охраняемые законом интересы заявителя.

 Как следует из материалов дела и установлено судом, в Московское УФАС России поступило обращение АО «Копорация «СПУ-ЦКБ ТМ» (далее - Заказчик) о включении сведений в отношении Победителя в Реестр по результатам запроса котировок в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства на поставку подарочных карт для детей работников покупателя к Новому 2023 году (реестровый номер № 32211860573) (далее — Запрос котировок).

 Согласно итоговому протоколу от 28.11.2022 № 32211860573-01 победителем указанной закупочной процедуры признан Заявитель.

 В соответствии с п. 20.1.1 Положения о закупках Заказчика (далее — Положение) заключение договора осуществляется в порядке, предусмотренном действующим законодательством о закупках, Положением, правовыми актами Корпорации, извещением, документацией о закупке.

 Согласно п. 20.1.2 Положения в случае, если отдельными разделами Положения, в том числе в отношении особых закупочных ситуаций, установлены  особенности  заключения договоров,  не предусмотренные настоящей главой, требования настоящей главы применяются с учетом особенностей, установленных в таких разделах, при этом положения специальных разделов имеют приоритет.

 В настоящем случае, как явствует из материалов судебного дела, Заказчиком 29.11.2022 направлен в адрес Победителя проект договора, последний день подписания проекта договора — 19.12.2022.

 Вместе с тем, как явствует из материалов судебного дела, победитель закупочной процедуры направил Заказчику проект договора с измененными условиями, вследствие чего указанный договор подписан Третьим лицом не был.

 При указанных обстоятельствах 20.12.2022 организатор закупки составил и разместил в Единой информационной системе протокол уклонения Победителя от подписания договора от 20.12.2022 №32211860573-02, согласно которому Победитель признан уклонившимся в связи с непредставлением / ненаправлением подписанного им договора в предусмотренные извещением, документацией о закупке сроки и непредставления им обеспечения исполнения договора.

 В этой связи Третьим лицом на основании ч. 1 ст. 5 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках) направлены сведения в антимонопольный орган с заявлением о включении сведений в отношении Заявителя в реестр недобросовестных поставщиков.

 Оспариваемым приказом № 78/23 от 21.02.2023 контрольный орган включил сведения в отношении Заявителя в упомянутый реестр, посчитав доказанным факт допущенного обществом уклонения от заключения договора, что, в свою очередь, свидетельствует о необходимости применения к нему мер публично-правовой ответственности в виде включения сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков. 

 Не согласившись с упомянутым приказом административного органа, полагая сделанные им выводы ошибочными и не соответствующими представленным в дело доказательствам, свои собственные действия в ходе заключения контракта - добросовестными и направленными на его надлежащее исполнение, а невозможность его заключения — вызванной объективными препятствиями вследствие заведомой незаконности условий подлежащего заключению контракта, Заявитель обратился в суд с требованием о признании оспариваемого приказа незаконным. 

 Судом проверено и установлено соблюдение Заявителем срока на обращение в суд, предусмотренного ч. 4 ст. 198 АПК РФ. 

 Полномочия административного органа, рассмотревшего дело и принявшего оспариваемый ненормативный правовой акт, определены ст. 5 Закона о закупках, п. 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, постановлением Правительства Российской Федерации от 22.11.2012 № 1211 «О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц». 

 Таким образом, оспариваемый акт вынесен антимонопольным органом в пределах предоставленных ему законодательством полномочий, что не оспаривается Заявителем (ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ). 

 Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд соглашается с доводами заинтересованного лица, при этом исходит из следующего.

Так, материалами дела в настоящем случае подтверждается, что Третьим лицом 18.11.2022 в единой информационной системе в сфере закупок (ЕИС) размещено извещение о проведении запроса котировок в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства на поставку подарочных карт для детей работников третьего лица к новому 2023 году (реестровый номер.№ 32211860573). 

Указанная закупка проводилась Третьим лицом на основании  Закона о закупках и Положения о закупке товаров, работ, услуг Государственной Корпорации по космической деятельности «Роскосмос», утвержденного Наблюдательным советом Госкорпорации «Роскосмос» 25.08.2020 № 38-НС (в редакции от 13.09.2022 № 56-НС) (далее – ПОЗ).

При этом в составе документов к извещению на закупку (раздел 3. Проект Договора) был размещен проект договора, в котором для участников закупки содержались следующие положения: «ВНИМАНИЕ! Условия проекта договора являются неизменными. Заказчик оставляет за собой право рассмотреть и принять перед подписанием договора предложения и дополнительные (не носящие принципиального характера) изменения к договору, в том числе исключить из текста договора положения, связанные с НДС, в случае выбора в качестве победителя закупки участника, применяющего упрощенный режим налогообложения. В случае, если стороны не придут к соглашению в отношении этих изменений, стороны будут обязаны подписать договор на условиях, изложенных в настоящем извещении о проведении закупки».».

Таким образом, подавая заявку на участие в закупочной процедуре, Заявитель уже был осведомлен как о содержании подлежащего заключению проекта договора, так и о неизменности данных условий, и согласился с указанными условиями, приняв на себя и все неблагоприятные последствия несоблюдения этих условий (ч. 1ст. 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ).

Как явствует из материалов судебного дела, согласно итоговому протоколу от 28.11.2022 № 32211860573-01 победителем проведенной закупочной процедуры признан Заявитель.

В соответствии с п. 20.1.1. ПОЗ заключение договора осуществляется в порядке, предусмотренном Законом о закупках, ПОЗ, правовыми актами Корпорации, извещением, документацией о закупке.

Согласно п. 20.2.14 ПОЗ проект договора, заключаемый по итогам конкурентной процедуры закупки, формируется путем включения в проект договора, размещенного в составе извещения, документации о закупке и условий, по которым было достигнуто соглашение по итогам преддоговорных переговоров, которые в соответствии с пунктом 20.4.3. ПОЗ могут быть проведены по аспектам в части снижения цены договора без изменения объема закупаемой продукции и улучшения условий исполнения договора для Заказчика и другие аналогичные.

Согласно п. 20.2.1 ПОЗ Договор по итогам проведения конкурентной процедуры закупки в электронной форме заключается не ранее 10 (десяти) дней и не позднее 20 (двадцати) дней после официального размещения протокола, которым были подведены итоги торгов.

При этом в случае, если в извещении (документации) о закупке было предусмотрено предоставление обеспечения исполнения договора, то договор заключается только после предоставления такого обеспечения, а в соответствии с п. 20.2.9 ПОЗ, в течение 10 (десяти) дней с даты направления Заказчиком посредством ЭТП проекта договора, лицо, с которым заключается договор, направляет Заказчику подписанный проект договора, а также обеспечение исполнения договора.

В настоящем случае, как усматривается из материалов судебного дела, Третьим лицом 29.11.2022 направлен в адрес Заявителя проект договора, последний день его заключения – 19.12.2022.

Между тем, в установленный срок Заявителем проект договора не подписан на ЭТП и не направлен Третьему лицу с приложением документа об обеспечении исполнения договора (пл. поручение либо независимая гарантия).

Приведенные Заявителем доводы об объективной невозможности подписания договора вследствие отказа Третьего лица внести в него существенные изменения уже на этапе его заключения, признаются судом несостоятельными, поскольку: в извещении о закупке (раздел 3 Проект Договора) содержались положения о том, что условия проекта договора остаются неизменными; ПОЗ не предусмотрено внесение существенных изменений в договор, заключаемый по результатам конкурентной процедуры; в отношении исключения из договора «счет-фактуры» (п. 3.8. договора) – третье лицо не отказывалось заключить дополнительное соглашение, но только после заключения договора в установленном порядке, при этом не исключение данного пункта из договора не повлекло бы нарушение прав Заявителя и, соответственно, не является основанием для отказа от подписания договора.

В то же время, как уже было указано ранее, Заявитель подал заявку на участие в закупке, а значит безоговорочно согласился с условиями участия в закупке, содержащимися в извещении, изучив ПОЗ, извещение и все приложения к нему и изменения к нему (пункт 33 извещения), ввиду чего в  настоящем случае уже не вправе ссылаться на незаконность закупочной документации и невозможность заключения договора по результатам проведения закупки, с условиями которых он конклюдентно согласился (ч. 1 ст. 8 ГК РФ) при подаче соответствующей заявки.

Оценивая же приведенные в рассматриваемой части доводы Заявителя, суд признает их несостоятельными и направленными исключительно на изыскание любых возможных способов избежать применения мер публично-правовой ответственности за допущенное уклонение от заключения договора по результатам закупочной процедуры, что, однако же, не может являться основанием к удовлетворению заявленных требований в контексте ст.ст. 198, 200, 201 АПК РФ.

Кроме того, оценивая в настоящем случае доводы и возражения сторон, суд отмечает, что Заявителем не предоставлены документы и доказательства, действительно указывающие на наличие обстоятельств, объективно препятствующих подписать договор, а также не совершены действия для надлежащего их выполнения (например, оформление обеспечения исполнения договора до его окончания срока подписания, направление третьему лицу на согласование проекта гарантии и др.).

При указанных обстоятельствах суд признает, что заинтересованным лицом на основании поступившего ему заключения Московского УФАС России от 03.02.2023 по делу № 077/10/5-1324/2023 издан оспариваемый приказ от 21.02.2023 № 78/о включении сведений о Заявителе в реестр недобросовестных поставщиков (пункт 1.2 Приказа).

Исходя из правовой позиции Пленума Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении № 25 от 23.06.2015, оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. 

По общему правилу ч. 5 ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное (п. 1). 

Как отмечено в определении Верховного Суда Российской Федерации от 07.08.2015 № 305-КГ15-9489 и вопреки утверждению заявителя об обратном, уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, так и в их совершении по неосторожности, когда участник закупки по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению соответствующих норм и правил. 

Кроме того, исходя из позиции Арбитражного суда Московского округа, изложенной в постановлении от 13.05.2016 по делу № 204155/2015, включение участника закупки в реестр недобросовестных поставщиков возможно только при наличии в действиях такого поставщика (подрядчика, исполнителя) недобросовестного поведения. 

При этом недобросовестность юридического лица должна определяться не его виной, то есть субъективным отношением к содеянному, а исключительно той степенью заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота. 

Таким образом, основанием для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков является такое уклонение лица от заключения контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им действий (бездействия) в противоречие требованиям действующего законодательства Российской Федерации о закупках, в том числе приведших к невозможности заключения контракта с этим лицом как с признанным победителем закупки и нарушающих права организатора этой закупки относительно условий и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием денежных средств, что приводит к нарушению обеспечения публичных интересов в указанных правоотношениях.

На основании изложенного, оценивая действия общества в ходе рассматриваемой закупочной процедуры в их совокупности и взаимной связи, административный орган пришел к обоснованному выводу о том, что Заявителем не была проявлена та степень заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась для заключения контракта, в поведении общества наличествуют признаки недобросовестности и его включение в реестр недобросовестных поставщиков в настоящем случае является необходимой мерой его ответственности, поскольку служит для ограждения заказчиков от недобросовестных поставщиков. 

Доказательств невозможности соблюдения Заявителем положений действующего законодательства по причинам, не зависящим от него, не представлено. Реестр недобросовестных поставщиков представляет собой меру ответственности за недобросовестное поведение в правоотношениях по размещению заказов, а решение вопроса о необходимости применения такой меры находится исключительно в компетенции антимонопольного органа. 

Согласно ч. 2 ст. 5 Закона о закупках в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров. 

Нарушение процедуры заключения контракта по итогам электронного конкурса, влекущее признание участника уклонившимся, и включение сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков, носит формальный характер, в связи с чем существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается не в наступлении каких-либо материальных последствий, а в пренебрежительном отношении такого участника к исполнению своих обязанностей в сфере размещения заказов, выполнения работ, оказания услуг. В настоящем случае недобросовестность общества выразилась в халатном, непредусмотрительном, ненадлежащем исполнении своих обязанностей, возникающих из требований закона к процедуре заключения контракта по результатам проведенной закупочной процедуры. 

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 11.05.2012 № ВАС-5621/12 об отказе в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, включение общества в реестр недобросовестных поставщиков не подавляет экономическую самостоятельность и инициативу общества, не ограничивает чрезмерно его право на свободное использование своих  способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также право частной собственности и в данном случае не препятствует осуществлению хозяйственной деятельности предпринимателя. 

Каких-либо доказательств невозможности соблюдения Заявителем требований закупочной документации либо доказательств того, что невозможность заключения контракта стала следствием противоправных действий третьих лиц, Заявителем не представлено, а антимонопольным органом не установлено. 

Оценка всех действий общества в совокупности и взаимной связи позволила антимонопольному органу прийти к обоснованному выводу об уклонении Заявителя от заключения контракта. 

Таким образом, заинтересованным лицом на основании поступившего заключения Московского УФАС России от 03.02.2023 по делу № 077/10/5-1324/2023 ООО «ДИГИФТ» обоснованно признано уклонившимся от заключения контракта, а сведения об указанном хозяйствующем субъекте на основании ч. 2 ст. 5 Закона о закупках включены в реестр недобросовестных поставщиков.

Приведенные Заявителем доводы об обратном представляют собой исключительно констатацию факта его несогласия со сделанными контрольным органом выводами, а потому, ввиду отсутствия доказательств ошибочности таких выводов, не могут являться основанием к удовлетворению заявленного требования в контексте ст.ст. 198, 200, 201 АПК РФ.

Суд приходит к выводу, что совокупность условий, предусмотренных ч. 1 ст. 198 АПК РФ и необходимых для признания незаконным оспариваемого ненормативного правового акта, отсутствует, оспариваемый акт является законным, обоснованным, принят в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и не нарушает прав и законных интересов Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем заявленные требования удовлетворению не подлежат (ч. 3 ст. 201 АПК РФ). 

Судом проверены все доводы Заявителя, однако они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для удовлетворения заявленных требований. 

Госпошлина распределяется по правилам ст. 110 АПК РФ и относится на Заявителя. 

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст. 1-13, 15, 17, 27, 29, 49, 51, 64-68, 71, 75, 81, 123, 137, 156, 163, 166-170, 176, 180, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований отказать полностью. 

Проверено на соответствие действующему законодательству. 

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд. 

Судья                                                                                                              Н.Е. Девицкая