Шестой арбитражный апелляционный суд 

улица Пушкина, дом 45, город Хабаровск, 680000, 

официальный сайт:  http://6aas.arbitr.ru

e-mail: info@6aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 06АП-563/2021

14 апреля 2021 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 08 апреля 2021 года.Полный текст  постановления изготовлен 14 апреля 2021 года.

         Шестой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего Иноземцева И.В.

судей  Волковой М.О., Усенко Ж.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1

при участии  в заседании:

от общества с ограниченной ответственностью «Капторстрой»: ФИО2, представитель по доверенности от 12.11.2020; 

от администрации Вяземского муниципального района Хабаровского края:  ФИО3 представитель по доверенности от 11.01.2021 

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с общества с ограниченной ответственностью «Капторстрой» 

на решение от 23.12.2020 

по делу № А73-7108/2020 

Арбитражного суда Хабаровского края

по иску общества с ограниченной ответственностью «Капторстрой» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; место нахождения: 680022, 

<

...>)

к администрации Вяземского муниципального района Хабаровского края (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; место нахождения: 682950, 

<

...>)

о взыскании 15 377 128, 07  руб.  

третье лицо           Министерство строительства Хабаровского края (ОГРН

1022700921231, ИНН 

<

***>; место нахождения: 680000, 

<

...>)

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Капторстрой» (далее –ООО «Капторстрой», общество, истец) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском, уточнённым в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к администрации Вяземского муниципального района Хабаровского края (далее – администрация,  ответчик): 

- о взыскании 9 272 185, 67 руб., составляющих  задолженность по оплате выполненных дополнительных работ по  муниципальному контракту № 31 от 26.04.2018 в размере 9 030 186 руб., неустойку  (пени) за просрочку оплаты в размере 141 999, 67   руб.,  штраф за нарушение пункта 6.7 контракта в размере 100 000 руб.; 

- обязать вернуть в натуре результат выполненных работ: «Устройство наливного пола t=8мм»; «Устройство металлических ворот МВ1 в помещении баков запаса воды»; «Утепление стен и потолков пом. №1,2 (тамбур) плитами Базалит»; «Устройство хозблока»; «Наружные сети телефонизации», «Устройство потолка типа «Амстронг» в пом.№ 17, 22, 30, 39 (закрыть коммуникации под потолком)»; «Замена метал. двери на противопожарную в венткамере (помещ. №2)»; «Устройство пластиковых плинтусов в помещ. с типом пола Г2, Г3, М2, М3»; «Установка противопожарных дверей (7 шт. помещ. №4-2 шт., 18, 19, 20, 27, 28, 40, установка доводчиков к металлическим дверям - 9 шт.)»; «Наружные сети в/с и в/о»; «Ограждение территории подстанции»; «Пожарная сигнализация»; «Изоляция венткамеры внутри и снаружи», а в случае невозможности вернуть в натуре результат выполненных работ - взыскать компенсацию затрат в сумме 6 104 942 руб. 40 коп.

Определением суда от 28.05.2020 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Министерство строительства Хабаровского края (далее – третье лицо, Минстрой края).

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 23.12.2020 в удовлетворении исковых требований отказано. 

Не согласившись с решением, истец обратился в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм материального и процессуального права, при неполном выяснении имеющих значение для дела обстоятельств и принять по делу новый судебный акт, которым исковые требования удовлетворить. 

В жалобе приведены доводы о согласовании заказчиком дополнительных работ и намерения  их оплатить в направленных письмах от 22.01.2019 № 1-11/265, 12.03.2019 №. 1-11/690, 12.04.2019 № 1-11/1503. В целях корректировки  проектно-сметной документации и оплаты дополнительных работ заказчик заключил с ООО Форма» муниципальный контракт  № 18 от 11.03.2019, что подтверждает необходимость доработки первоначальной документации. Заказчик давал поручение на выполнение  дополнительных работ, утверждал  изменения, внесенные в разделы проектно документации согласно заключению ООО «Архбюро» от 24.12.20119.

  Выполнение дополнительных работ являлось необходимым условием соблюдения обязательных норм и требований для ввода в эксплуатацию построенного объекта. Суд   необоснованно отказал  в назначении экспертизы для установления объема и стоимости выполненных дополнительных работ. Суд  неверно установил обстоятельства в части  неоплаты стоимости установки трех опор воздушной линии электропередачи в связи с  заменой  металлических опор на железобетонные,  стоимость которых снижена с  323 854, 54 руб. до 74 839, 14 руб.

Определением Шестого арбитражного апелляционного суда от 03.02.2021 жалоба принята к производству, рассмотрение апелляционной жалобы назначено на 11 часов 20 минут 04.03.2021, информация об этом размещена публично на официальном сайте суда в сети интернет.

Администрация Вяземского муниципального района в представленном отзыве указала на законность и обоснованность решения суда первой инстанции, просила оставить  жалобу  без удовлетворения. 

Минстрой края в направленном отзыве просил отказать в удовлетворении жалобы, рассмотреть жалобу в отсутствие своего представителя.

До рассмотрения дела, истцом представлено дополнение к жалобе.

Определением апелляционного суда от 04.03.2021  рассмотрение апелляционной жалобы откладывалось до 08.04.2021 в  10 часов 00 минут.      

Определением апелляционного суда от 08.04.2021 в порядке статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) изменен состав суда путем замены судьи Дроздовой В.Г. на судью  Волкову М.О.

В судебном заседании представитель истца доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил решение суда первой инстанции – отменить, удовлетворить заявленные исковые требования. 

Представитель ответчика возражал против доводов апелляционной жалобы, указал на законность и обоснованность решения суда первой инстанции, просил оставить его без изменения, жалобу - без удовлетворения.  

Третье лицо явку своего представителя в суд апелляционной инстанции не обеспечило, что в силу статьи 156 АПК РФ не препятствовало проведению заседания. 

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34  АПК РФ. 

Как следует из материалов дела и установлено судом, по результатам проведения электронного аукциона по извещению  № 0122300017618000022 от 13.03.2018   в  Единой информационной системы в сфере закупок на  выполнение работ по строительству объекта «Детский сад на 75 мест в пос. Дормидонтовка Вяземского муниципального района Хабаровского края». между администрацией Вяземского муниципального района (заказчик) и  ООО «Капторстрой» (подрядчик) заключен муниципальный контракт № 31 от 26.04.2018.

 Предметом контракта являлось строительство  объекта «Детский сад на 75 мест в пос. Дормидонтовка Вяземского муниципального района Хабаровского края». 

Перечень и объем выполняемых работ, порядок и условия выполнения работ указаны  в технической части (приложение №1), ведомости объемов работ, сметной документации.

Цена контракта установлена в размере 100 697 233,  75  руб. (пункт 2.1 контракта);  источник финансирования: средства бюджета Хабаровского края, бюджет Вяземского муниципального района (пункт 2.3 контракта).

На основании пункта  2.5 контракта цена контракта является твердой, определяется на весь срок исполнения контракта и не может изменяться в ходе его исполнения за исключением следующих случаев: 

- подпункт 2.5.1) цена контракта может быть снижена по соглашению сторон без изменения предусмотренных контрактом объема работ, качества работ и используемых при выполнении работ товаров и иных условий контракта; 

- подпункт 2.5.2)  настоящий контракт предусматривает право заказчика по согласованию с подрядчиком в ходе исполнения контракта изменить не более чем на десять процентов объема предусмотренных контрактом работ при изменении потребности в таких работах. 

При выполнении дополнительного объема работ заказчик по согласованию с подрядчиком вправе изменить первоначальную цену контракта пропорционально дополнительному объему таких работ, исходя из установленной в контракте цены единицы работы, но не более чем на 10 %  цены контракта, а при внесении соответствующих изменений в контракт в связи с сокращением потребности в соответствующем объеме работ стороны обязаны уменьшить цену контракта указанным образом.

Согласно пункту 3.2 контракта оплата работ осуществляется по безналичному расчету путем перечисления заказчиком денежных средств на  расчетный счет подрядчика, указанный в контракте, на основании выставленного счета, счета-фактуры в течение 30 дней после подписания сторонами акта по  форме № КС-2, справки по форме № КС-3 по отдельному этапу работ. 

После окончания всех работ на объекте заказчик до подписания акта приемки объекта капитального строительства оплачивает подрядчику не более 80 % от стоимости работ по контракту. 

Окончательный расчет с подрядчиком (оставшиеся 20 % от цены контракта) производится в течение 30 дней на основании подписанного сторонами акта приемки объекта капитального строительства с учетом ранее перечисленных подрядчику денежных средств и заключения о соответствии объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации. 

Срок выполнения (завершения) работ определен в пункте 5.1 контракта (в редакции дополнительного соглашения от 01.07.2019 к контракту): с даты заключения контракта до  01.12.2019.

В соответствии с пунктом 6.1 контракта результатом выполненных работ является построенный объект капитального строительства, в отношении которого получено заключение органа государственного строительного надзора о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов, и заключение федерального государственного экологического надзора в случаях, предусмотренных частью 7 статьи 54 Градостроительного кодекса Российской Федерации. 

Условиями контракта (раздел 9) предусмотрена ответственность сторон, в том числе, заказчика: 

- в пункте  9.2.1 в виде  пени  за каждый день просрочки исполнения обязательства, в размере 1/300  действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Банка России от неуплаченной в срок суммы;

- в пункте 9.2.2  штраф за ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки оплаты) в размере 100 000 руб., если цена контракта составляет от 50 млн. руб. до 100 млню руб. (включительно).

Пунктом 11.3 контракта предусмотрена возможность его изменения только по соглашению сторон, все изменения и дополнения подлежат оформлению в письменном виде путем подписания сторонами дополнительных соглашений к контракту, являющихся его неотъемлемой частью. 

Подрядчик выполнил работы по строительству объекта «Детский сад на 75 мест в пос. Дормидонтовка Вяземского муниципального района Хабаровского края», результат работ передан по акту сдачи-приемки законченного строительством объекта от 30.12.2019, также получено заключение № 1465-19 от  31.12.2019 о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации. 

Предусмотренная контрактом  стоимость работ оплачена подрядчик, что не оспаривается.

Согласно доводам иска и жалобы, в процессе производства работ подрядчиком выявлена необходимость  выполнения дополнительных работ, не включенных в проектную документацию в связи с чем, получив согласие заказчика и гарантию их оплаты,  подрядчиком выполнены следующие работы:

- устройство дополнительных 6 свай, вырубка 108 свай  на сумму 298 785,44 руб.; 

- армирование кладки стен и перегородок  на сумму 464 818,52 руб.;

 - устройство наружных лесов  на сумму 406 886,42 руб.; 

- устройство полов тип М6 на отм. +6,740 (толщ. цем.-песчан. стяжки увеличить на 40 мм)  на сумму 217 278,12 руб.; 

- устройство дополнительных 2-х металлических перемычек  на сумму 28 166,60 руб.; 

- армирование и бетонирование полов тип Г7  на сумму 210 742,10 руб.; 

- кирпичная кладка вентиляционных каналов на сумму 245 003,40 руб.; 

- фасад  на сумму 628 724,06 руб.; 

- кровля на сумму 659 395,80 руб.; 

- наружная лестница ЛН-1 на сумму 470 172,18 руб.; 

- замена кладочного раствора на М100 (стены и перегородки)  на сумму 40 560,14 руб.; 

- устройство наливного пола t=8 мм  на сумму 524 166,62 руб.; 

- устройство ж/б опор освещений в количестве 3 шт. на сумму 74 839,14 руб.;

 - зашивка стояков ВК коробами ГВЛ в 2 слоя  на сумму 63 983,14 руб.; 

- архитектурные решения (кирпичная кладка парапетов и др.) на сумму 1 607 847,94 руб.;

 - устройство металлических ворот МВ-1 в помещении баков запаса воды (утепление)  на сумму 9 585,14 руб.; 

- утепление стен и потолков пом. № 1, 2 (тамбур) плитами базалит  на сумму 45 293,12 руб.; 

- устройство металлических ограждений лестниц ЛН-1, ЛН-2, ЛН-3 Л1  на сумму 380 238,48 руб.; 

- КР-устройство фундамента РЛм1, козырька гл. входа, фундамента под беседки (4 шт.) на сумму 1 121 270,22 руб.; 

- устройство хозблока  на сумму 135 828,62 руб.; 

- устройство наливного пола t=8 мм  на сумму 631 708,28 руб.; 

- наружные сети телефонизации  на сумму 270 186,96 руб.;

- замена унифицированных сифонов на сифоны с разрывом струи  на сумму 23 920,96 руб.; 

- устройство потолка типа «Амстронг» в пом. № 17, 22, 30, 39  на сумму 34 255,40 руб.; 

- установка и замена метал. двери на противопожарную в венткамере (помещ. №2)  на сумму 46 348,04 руб.; 

- устройство пластиковых плинтусов в помещ. с типом пола Г2, Г3, М2, М3  на сумму 43 593,92 руб.; 

- установка метал. и противопожарных дверей (7 шт.)  на сумму 161 113,66 руб.; 

- тепловые сети  на сумму 2 128 499,34 руб.; 

- наружные сети в/с и в/о  на сумму 3 644 568,06 руб.; 

- ограждение территории подстанции  на сумму 59 309,16 руб.; 

- пожарная сигнализация  на сумму 737 878,78 руб.;

- изоляция венткамеры внутри и снаружи (устройство венткамеры)  на сумму 285 273,26 руб.

Администрация и Минстрой края  письмом  от 19.02.2019 №02.112-1477 гарантировали произвести оплату дополнительных работ, не учтенных в сметной документации, но предусмотренных в альбомах чертежей проектной документации на строительство объекта, после корректировки проектно-сметной документации на объект и получения положительного заключения КГБУ «Госэкспертиза Хабаровского края». 

Постановлением администрации Вяземского муниципального района от 24.12.2019 №1041 внесены изменения в проектную документацию шифр 38 06 14 165 по объекту капитального строительства «Детский сад на 75 мест в пос. Дормидонтовка Вяземского муниципального района Хабаровского края», в соответствии с выданным ООО «Архбюро» заключением подтверждения соответствия изменений № 58 от 24.12.2019. 

Письмами от 17.03.2020 № 218-03 и № 219-03 подрядчик  направил заказчику сметные расчеты и акты по  форме КС-2 на дополнительные работы для их подписания и оплаты,  в подписании которых и  оплате заказчик отказал письмом от 02.04.2020 №1-11-1551.

В связи с отказом, подрядчик  направил претензию от 06.04.2020  № 321-04 с требованием  подписать акты по форме КС-2 на дополнительные работы и оплатить выполненные работы на сумму 9 845 940,06 руб., не превышающую 10% цены контракта. 

Результат остальных дополнительных работ («Устройство наливного пола t=8мм»; «Зашивка стояков ВК коробами ГВЛ в 2 слоя»; «Устройство металлических ворот МВ-1 в помещении баков запаса воды»; «Утепление стен и штатов пом. №1,2 (тамбур) плитами Базалит»; «Устройство хозблока»; «Наружные сети телефонизации», «Устройство потолка типа «Амстронг» в пом.№ 17, 22, 30, 39 (закрыть коммуникации под потолком)»; «Замена метал. двери на противопожарную в венткамере (помещ. №2)»; «Устройство пластиковых плинтусов в помещ. с типом пола Г2, Г3, М2, М3»; «Установка противопожарных дверей (7 шт. помещ. №4 - 2 шт., 18, 19, 20, 27, 28, 40, установка доводчиков к металлическим дверям - 9 шт.)»; «Наружные сети в/с и в/о»; «Ограждение территории подстанции»; «Пожарная сигнализация»; «Изоляция венткамеры внутри и снаружи») на сумму 7 394 801,58 руб., превышающих установленное 10 % ограничение стоимости, ООО «Капторстрой» потребовало возвратить в натуре, а при  невозможности – компенсировать затраты.

Также общество потребовало оплатить неустойку 134 643,23 руб. за просрочку оплаты работ, а также   штраф 100 000 руб. за  не подписание актов  приемки  дополнительных работ.

Требования претензии удовлетворены не были, что послужило основанием для обращения с рассматриваемыми исковыми требованиями.

Сложившиеся между сторонами правоотношения подлежат регулированию общими положениями об исполнении обязательств, нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – Гражданский кодекс, ГК РФ),  а также   Федеральным законом   от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»  (далее –  Закон о контрактной системе, Закон № 44-ФЗ).

В соответствии с пунктом  2 статьи 763 Гражданского кодекса по государственному контракту на выполнение подрядных работ для государственных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному заказчику, а государственный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно  пункту 1 статьи 766 Гражданского кодекса государственный или муниципальный контракт должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон. 

Изменения условий государственного или муниципального контракта, не связанные с обстоятельствами, указанными в пункте 1 настоящей статьи, в одностороннем порядке или по соглашению сторон допускаются в случаях, предусмотренных законом (пункт 2 статьи 767 ГК РФ). 

На основании  пункта 1 статьи 709 Гражданского кодекса в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. 

Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой (пункт 4 статьи 709 ГК РФ). 

В силу пункта 1 статьи 743 Гражданского кодекса подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете. 

Заключённый  на аукционе муниципальный контракт № 31 от 26.04.2018 предусматривал твердую цену работ, определенных в технической части. 

На основании  пункта 6 статьи 709 Гражданского кодекса подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов. При существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора, подрядчик имеет право требовать увеличения установленной цены, а при отказе заказчика выполнить это требование - расторжения договора в соответствии со статьей 451 ГК РФ. 

В части 2 статьи 34 Закона № 44-ФЗ установлено, что при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случае, предусмотренном частью 24 статьи 22 Закона о контрактной системе, указываются цены единиц товара, работы, услуги и максимальное значение цены контракта, а также в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. 

При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 Закона № 44-ФЗ. 

В случае, если проектом контракта предусмотрены отдельные этапы его исполнения, цена каждого этапа устанавливается в размере, сниженном пропорционально снижению начальной (максимальной) цены контракта участником закупки, с которым заключается контракт. 

Подпунктом «б» пункта 1 части 1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что изменение существенных условий контракта допускается по соглашению сторон, если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на 10 % или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на 10 %. 

Указанным законом установлена возможность увеличения объема выполняемой работы и изменения цены контракта по предложению заказчика путем подписания дополнительного соглашения, но не более чем на 10 % от цены контракта. 

В пункте 5 статьи 709 и пункте 3 статьи 743 Гражданского кодекса установлено, что подрядчик обязан сообщать заказчику о необходимости проведения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, которые увеличивают сметную стоимость строительства объекта. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение о необходимости выполнения дополнительных работ в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика (абзац 2 пункта 3 статьи 743 Кодекса).

Пунктом  4 статьи 743 Гражданского кодекса предусмотрено, что подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 данной статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности, в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства. 

По смыслу приведенных норм права дополнительными могут быть признаны работы, необходимость выполнения которых обнаруживается подрядчиком в ходе выполнения основных работ, их виды и объемы отсутствуют в технической документации, но без проведения данных работ завершение порученных по контракту работ невозможно. 

Именно такой порядок действий подрядчика как профессионального субъекта строительной деятельности и участника гражданского оборота, действующего разумно и осмотрительно, может расцениваться, как позволяющий ему претендовать на получение оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков. Бремя доказывания совершения этих действий при выявлении необходимости дополнительных работ лежит на подрядчике. 

Как установлено судом и следует из материалов,  пояснений, в качестве дополнительных работ названы  работы, которые не учтены в проектной документации, так и работы, которые предусмотрены в проектной документации, но не учтены в локальных сметных расчетах к контракту, либо учтены в меньшем объеме, а также работы, необходимость выполнения которых была обусловлена изменением подрядчиком по согласованию с авторским надзором (ООО «Архбюро») отдельных проектных решений, заменой материалов, конструкций. 

Между тем, дополнительное соглашение об изменении условий контракта, подписанное сторонами с соблюдением требований Закона № 44-ФЗ, согласования  изменения объема работ и увеличение их стоимости, сторонами не заключалось,  вопрос о заключении дополнительного соглашения к контракту подрядчиком не инициировался, проект соглашения заказчику не направлялся.

 Указанные истцом письма администрации (от 22.01.2019 №1-11/265; от 15.02.2019 №1-11/689; от 15.02.2019 № 1-11/690; от 12.03.2019 №1-11/959; от 12.04.2019 №1-11/1506; от 12.04.2019 №1-11/1503; от 12.04.2019 №1-11/1504; от 12.04.2019 №1-11/1507 и др.) не подтверждают  выдачу заказчиком поручения  и безусловное согласие  на выполнение спорных дополнительных работ, и согласование их стоимости. 

Администрация в переписке  указывала на необходимость выполнения работ в строгом соответствии с проектной документацией и локальными сметными расчетами к контракту, а также сообщала о возможности оплаты не учтенных в сметной документации работ только после внесения корректировок в проектно-сметную документацию, прохождения государственной экспертизы в КГБУ «Госэкспертиза Хабаровского края» и заключения дополнительного соглашения к контракту.

Таким образом, заказчик  прямо указывал на необходимость заключения дополнительного соглашения к контракту как условия оплаты. Доказательств исключительной срочности выполнения работ для предотвращения гибели объекта  или причинения ущерба,  подрядчиком  не представлено. 

Непосредственно администрация локальные сметные расчеты на дополнительные работы, акты на дополнительные работы по форме КС-2 и справки  по форме КС-3 не подписывала.

Наличие в актах подписи представителя организации, осуществлявшей авторский надзор (ООО «Архбюро») не может рассматриваться в качестве согласования спорных дополнительных работ самим заказчиком.  

При этом,  из заключения ООО «Архбюро» № 14 от 08.04.2020 «О проверке дополнительных работ» следует, что авторским надзором согласованы только дополнительные строительно-монтажные работы, не вошедшие (упущенные) в проектно-сметную документацию и выявленные в процессе строительства на сумму 2 453 568,98 руб.: 

- устройство дополнительных 6 свай, вырубка 108 свай  на сумму 298 785,44 руб.; 

- армирование кладки стен и перегородок  на сумму 464 818,52 руб.;

 - устройство дополнительных 2-х металлических перемычек  на сумму 28 166,60 руб.; 

- армирование и бетонирование полов тип Г7  на сумму 210 742,10 руб.;

 - устройство полов тип М6 на отм. +6,740 (+40 мм стяжки)  на сумму 217 278,12 руб.; 

- наружная лестница ЛН-1  на сумму 470 172,18 руб. 

 Кроме того не  согласовывались заказчиком, авторским и строительным надзором, и не предъявлялись к приемке в процессе строительства следующие дополнительные работы: 

- кирпичная кладка вентиляционных каналов  на сумму 245 003,40 руб.; 

- фасад  на сумму 628 724,06 руб.; 

- замена кладочного раствора на М100 (стены и перегородки) на сумму 40 560,14 руб.; 

- зашивка стояков ВК коробами ГВЛ в 2 слоя  на сумму 63 983,14 руб.; 

- архитектурные решения  на сумму 1 607 847,94 руб.; 

- утепление стен и потолков пом. № 1, 2 (тамбур) плитами базалит  на сумму 45 293,12 руб.; 

- устройство металлических ограждений лестниц ЛН-1, ЛН-2, ЛН-3 Л1 на сумму 380 238,48 руб.; 

- КР-устройство фундамента РЛм1, козырька гл. входа, фундамента под беседки (4 шт.)  на сумму 1 121 270,22 руб.;

 - устройство хозблока  на сумму 135 828,62 руб.;

 - устройство потолка типа «Амстронг» в пом. № 17, 22, 30, 39  на сумму 34 255,40 руб.;

 - устройство пластиковых плинтусов в помещ. с типом пола Г2, Г3, М2, М3  на сумму 43 593,92 руб. 

 Остальные работы, заявленные истцом как дополнительные, согласовывались в порядке замены конструкций, материалов, не ухудшающих качества строительно-монтажных работ, без изменения сметной стоимости в связи с чем, отклоняются доводы о необходимости оплаты работ в связи с  заменой  металлических опор на железобетонные опоры.

Указанное в жалобе постановление администрации Вяземского муниципального района от 24.12.2019 №1041, которым внесены изменения в проектную документацию шифр 38 06 14 165 по объекту капитального строительства «Детский сад на 75 мест в пос. Дормидонтовка Вяземского муниципального района Хабаровского края» не может рассматриваться в качестве основания для увеличения цены контракта, поскольку такие изменения в силу пункта 11.3  контракта, а также  требований   пункта   2 статьи 763 Гражданского кодекса и статьи  95 Закон о контрактной системе должны оформляться  подписанием сторонами дополнительных соглашений к контракту.

Доводы жалобы о согласии и гарантии оплаты дополнительных работ на основании  письма   от 19.02.2019 №02.112-1477 отклоняются, поскольку в письмо содержит  общие разъяснения об условиях оплаты дополнительных работ и не содержит ни чем не обусловленного гарантийного обязательства оплаты.

Установив данные обстоятельства, учитывая сформированную судебно-арбитражную практику об отсутствии у исполнителя,  по общему правилу,  права  требовать оплаты  в нарушении требований закона о допустимых изменениях контракта отказал в иске о взыскании стоимости дополнительных работ, а также кондикционного требования  передачи в натуре результата выполненных работ или возмещения затрат  (пункте 20 «Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017,  постановление Президиума  Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2013 № 18045/12).

  Поскольку у администрации не возникло  обязательство по приемке и оплате дополнительных работ, суд правомерно отказал в требованиях  о взыскании штрафа 100 000 руб.  (пункт 6.7 контракта)   за отказ приемки работ и пени  141  999, 67 руб. (пункт 9.2.1 контракта)  за просрочку их оплаты.

  Доводы истца о нарушении судом первой инстанции  норм процессуального права в связи с отказом назначения судебной экспертизы не могут служить  основаниям для отмены решения, поскольку назначение экспертизы в соответствии со статьей 82 АПК РФ  является правом, а не обязанностью суда, которую он назначает в случае, если вопросы права невозможно разрешить   без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания.

Отказав  в назначении экспертизы мотивирован отсутствием обязанности суда и предусмотренных АПК РФ оснований с учетом предмета и основания заявленного иска, а также  обстоятельств, подлежащих доказыванию в соответствии с применимыми к спорным отношениям нормами права.

Апелляционный суд так же не усматривает оснований назначения экспертизы по своей инициативе.

 По существу доводы жалобы направлены на переоценку доказательств по делу и установленных фактических обстоятельств, что не свидетельствует о неправильном применении  норм материального и процессуального права.

Судом  исследованы все имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено.  

Согласно статье 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины в связи с отсутствием оснований для удовлетворения апелляционной жалобы относятся на ее заявителя.  

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от  23.12.2020  по делу № А73-7108/2020  Арбитражного суда Хабаровского края оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

И.В. Иноземцев

Судьи

М.О. Волкова

Ж.А. Усенко