Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

тел.: (423) 221-09-01, факс (423) 221-09-98

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело

№ А51-27834/2016

г. Владивосток

29 мая 2017 года

Резолютивная часть постановления оглашена 24 мая 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 29 мая 2017 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Е.Л. Сидорович,

судей Л.А. Бессчасной, Т.А. Солохиной,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Находкинской таможни,

апелляционное производство № 05АП-3290/2017

на решение от 03.04.2017 

судьи Калягина А.К.

по делу № А51-27834/2016 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению Находкинской таможни 

о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Элли» к административной ответственности, 

при участии в деле в качестве потерпевшего общества с ограниченной ответственностью «Инвестпроект»,

при участии:

от Находкинской таможни: ФИО2, доверенность от 29.12.2016, сроком на 1 год, удостоверение;

от ООО «Элли», ООО «Инвестпроект»: не явились,

УСТАНОВИЛ:

Находкинская таможня (далее – заявитель, таможенный орган) обратилась в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Элли» (далее – общество, ООО «Элли») к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) по делу об административном правонарушении № 10714000-659/2016.

Арбитражный суд привлек к участию в деле в качестве потерпевшего общество с ограниченной ответственностью «Инвестпроект».

Решением Арбитражного суда Приморского края от 03.04.2017 заявленные требования оставлены без удовлетворения. ООО «Элли» возвращен товар, арестованный по протоколу об аресте товаров, транспортных средств и иных вещей от 07.10.2016 и переданный на ответственное хранение ООО «Атлантик ДВ» согласно акту приема-передачи имущества на ответственное хранение от 07.10.2016.

Не согласившись с вынесенным по делу судебным актом, Находкинская таможня обжаловала его в порядке апелляционного производства.

Таможенный орган в своей апелляционной жалобе настаивает на наличии в деянии общества события и состава правонарушения, квалифицируемого согласно части 1 статьи 14.10 КоАП РФ. Считает, что визуально (графически) обозначение «DIY» нанесенное на упаковку ввезенной продукции совпадает с зарегистрированным изображением товарного знака по свидетельству № 404241. Восприятие обозначения «DIY», как сходного с товарным знаком «DIY», подтверждается рядовыми потребителями, о чём свидетельствуют протоколы опроса свидетелей. Также таможня в обоснование своей позиции, ссылается на решение Арбитражного суда Приморского края от 19.04.2016 № А51-2520/2016.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель таможенного органа доводы жалобы поддержал в полном объеме.

ООО «Элли», ООО «Инвестпроект» отзывы на жалобу не представили, в судебное заседание своих представителей не направили,  о времени и месте проведения судебного заседания извещены надлежащим образом. Суд, руководствуясь частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), рассмотрел апелляционную жалобу в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Из материалов дела судом апелляционной инстанции установлено следующее.

Во исполнение заключенного компанией «SYNERGY TRADING COMPANY LIMITED», как продавцом, компанией SHENZHEN HEYITIAN TRADE CO., LTD (КНР), как отправителем, и ответчиком, как покупателем, внешнеторгового контракта от 01.06.2016 № EY/2016 на таможенную территорию Таможенного союза ответчиком были ввезены товары, задекларированные по ДТ № 10714040/080916/0029045, в том числе, товар № 4: игрушки для детей из пластмасс, наборы – 11707 шт., в том числе, игрушки для детей набор гараж в коробке, артикул АЕ0801 (номер места – 012-16-0027, всего 3 гр. места по 9 штук, итого 27 штук), артикул АЕ1016 (номер места – 012-16-0029, всего 2 гр. места по 18 штук, итого 36 штук), всего 63 штук, производитель: SHENZHEN HEYITIAN TRADE CO. LTD.

Товары заявлены таможенному органу в соответствии с таможенной процедурой выпуска для внутреннего потребления. 

В связи с профилем риска был проведен таможенный досмотр товаров, задекларированных по ДТ № 10714040/080916/0029045, по результатам  которого составлен акт таможенного досмотра от 14.09.2016 № 10714040/150916/002367, в котором установлено, что на упаковках части товара № 4 - игрушки для детей набор гараж в коробке, артикул АЕ0801 (номер места – 012-16-0027, всего 3 гр. места по 9 штук, итого 27 штук), артикул АЕ1016 (номер места – 012-16-0029, всего 2 гр. места по 18 штук, итого 36 штук) имеются обозначения DIY amazing, SUPER DIY. 

В связи с тем, что обозначения на упаковке ввезенного ответчиком товара были потенциально сходны с зарегистрированным по свидетельству № 404241 товарным знаком «DIY», заявителем был направлен запрос правообладателю названного товарного знака. 

04.10.2016 Находкинской таможней было получено письмо потерпевшего, в котором заявлено о контрафактности вышеназванных товаров в силу нанесенной на их упаковки маркировки с обозначением, полностью тождественным по написанию с зарегистрированным товарным знаком потерпевшего, а также об отсутствии у ответчика соответствующих разрешений от правообладателя на ввоз в Российскую Федерацию игр, игрушек и их частей с товарным знаком «DIY» с последующим вводом их в гражданский оборот. 

Находкинская таможня 07.10.2016 вынесла определение о возбуждении дела об административном правонарушении № 10714000-659/2016 и проведении административного расследования. 

В рамках дела об административном правонарушении Находкинская таможня произвела изъятие следующего задекларированного ответчиком товара № 4: игрушки для детей набор гараж в коробке, артикул АЕ0801 (номер места – 012-16-0027, всего 3 гр. места по 9 штук, итого 27 штук), артикул АЕ1016 (номер места – 012-16-0029, всего 2 гр. места по 18 штук, итого 36 штук), маркированные DIY. Всего 63 штуки. Производитель: SHENZHEN HEYITIAN TRADE CO. LTD, что подтверждается протоколом от 07.10.2016 изъятия вещей и документов, и по акту приема-передачи имущества на ответственное хранение от 07.10.2016 передала изъятые товары на ответственное хранение ООО «Атлантик ДВ». 

Таможней в рамках дела об административном правонарушении был проведен опрос свидетелей. 

Из опроса свидетелей ФИО3 от 11.10.2016, ФИО4 от 27.10.2016, ФИО5 от 02.11.2016 следует, что, по мнению данных свидетелей, изображение на упаковке ввезенного ответчиком товара сходно с изображением товарного знака по свидетельству № 404241. 

07.11.2016 заявителем с надлежащим извещением ответчика о времени и месте составления протокола был составлен протокол об административном правонарушении № 10714000-659/2016 об административном правонарушении, в котором действия общества квалифицированы по части 1 статьи 14.10 КоАП РФ. 

Материалы административного дела вместе с заявлением о привлечении общества к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.10 КоАП РФ, в порядке статьи 23.1 КоАП РФ направлены таможенным органом в арбитражный суд.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 268, 270 АПК РФ правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, заслушав представителя таможни, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда первой инстанции в связи со следующим.

В силу части 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

По смыслу статьи 1477 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) товарным знаком является обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, то есть обозначения, способные отличать соответственно, товары одних юридических лиц или индивидуальных предпринимателей от однородных товаров других юридических лиц или индивидуальных предпринимателей.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 2 статьи 1484 ГК РФ исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации.

Как предусмотрено пунктом 3 статьи 1484 Кодекса, никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

Пунктом 4 статьи 1252 ГК РФ предусмотрено, что в случае, когда изготовление, распространение или иное использование, а также импорт, перевозка или хранение материальных носителей, в которых выражены результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, приводят к нарушению исключительного права на такой результат или на такое средство, такие материальные носители считаются контрафактными и по решению суда подлежат изъятию из оборота и уничтожению без какой бы то ни было компенсации, если иные последствия не предусмотрены настоящим Кодексом.

В соответствии со статьей 1515 ГК РФ товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными.

Согласно статье 1487 ГК РФ не является нарушением исключительного права на товарный знак использование этого товарного знака другими лицами в отношении товаров, которые были введены в гражданский оборот на территории Российской Федерации непосредственно правообладателем или с его согласия. Согласие правообладателя на ввоз товаров на территорию Российской Федерации, выраженное в простой письменной форме не является договорам об отчуждении исключительного права или лицензионным договором и, следовательно не подлежит обязательной государственной регистрации.

В силу части 1 статьи 14.10 КоАП РФ незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от пятидесяти тысяч до двухсот тысяч рублей с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара, а также материалов и оборудования, используемых для их производства, и иных орудий совершения административного правонарушения.

Объективную сторону правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.10 КоАП РФ, образует нарушение права на товарный знак: незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров.

В пунктах 8, 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 № 11 «О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» указано, что статья 14.10 КоАП РФ охватывает в числе прочих такие нарушения, как введение товара, на котором (а равно на этикетках, упаковке, документации которого) содержится незаконное воспроизведение средства индивидуализации, в гражданский оборот на территории Российской Федерации, а также ввоз на территорию Российской Федерации такого товара с целью его введения в гражданский оборот на территории Российской Федерации. При этом под ввозом товаров на таможенную территорию Российской Федерации понимается совершение действий, связанных с фактическим пересечением товарами таможенной границы, и все последующие действия, с этими товарами до их выпуска таможенными органами, что следует из пункта 3 части 1 статьи 4 Таможенного кодекса Таможенного Союза.

Частью 1 статьи 1.5 КоАП РФ предусмотрено, что лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Исходя из характера предпринимательской деятельности, осуществляемой самостоятельно на свой риск и под свою ответственность, юридическое лицо обязано проявлять необходимую степень осторожности и осмотрительности и не допускать действий, которые могли быть квалифицированы как противоправные. Необходимость исполнения той или иной обязанности в сфере таможенных правоотношений вытекает, прежде всего, из общеправового принципа, закрепленного в статье 15 Конституции Российской Федерации, согласно которому любое лицо должно соблюдать установленные законом обязанности. Вступая в отношения, урегулированные нормами права, лицо должно не только знать о существовании обязанностей, отдельно установленных для каждого вида правоотношений, но и обеспечить их выполнение, то есть соблюсти ту степень заботливости и осмотрительности, которая необходима для строгого соблюдения требований закона.

С учетом изложенного, по настоящему делу доказыванию подлежат, в том числе, следующие обстоятельства: предоставлена ли спорному товарному знаку правовая охрана на территории Российской Федерации, и каков ее объем; кто является обладателем исключительного права на товарный знак; является ли изображение на ввозимой продукции тождественным либо сходным до степени смешения с зарегистрированным товарным знаком; является ли соответствующий товар однородным с теми, в отношении которых товарный знак зарегистрирован; является ли он контрафактным; совершены ли лицом, привлекаемым к ответственности, все юридически значимые действия по ввозу товара на территорию Российской Федерации, выбран ли им тот или иной таможенный режим, подана ли соответствующая таможенная декларация; исчерпал ли правообладатель свои исключительные права. 

Перечисленные обстоятельства отражают признаки события административного правонарушения, без установления которых в силу статьи 28.1 КоАП РФ не может быть возбуждено дело об административном правонарушении.

Российская Федерация является государством-участником (стороной) Мадридского соглашения о международной регистрации знаков от 14.04.1891, которое вступило в силу для СССР с 01.07.1976. Российская Федерация является правопреемником СССР по обязательствам, указанным в Соглашении. 

В соответствии с Мадридским соглашением, сторонами обеспечивается охрана товарных знаков, применяемых для товаров или услуг и зарегистрированных в стране происхождения. 

Согласно Конвенции по охране промышленной собственности от 20.03.1883, ратифицированной СССР 19.09.1968 и действующей на территории Российской Федерации, каждый товарный знак, надлежащим образом зарегистрированный в стране происхождения, может быть заявлен в других странах Союза и охраняется таким, как он есть (А-1, ст. 6 quinquies).

Согласно свидетельству о регистрации товарных знаков № 404241 Роспатентом зарегистрирован товарный знак DIY, в том числе для товаров 28 класса МКТУ: игр; игрушек и их частей, правообладателем которого является потерпевший. 

Товарный знак по свидетельству № 404241 представляет собой буквенное обозначение DIY, выполнен по вертикали буквами оригинального шрифта красного цвета с оттенком серого цвета. Буквы DIY – аббревиатура слов «Do It Yourself», то есть, в переводе на русский язык с английского языка «сделай сам», «поделка».

Как следует из материалов дела, общество ввезло на территорию Российской Федерации товар: игрушки для детей – набор гараж в коробке, которые представляют собой конструктор, на коробке товара имеются обозначения «SUPER DIY», «DIY amazing», буквы расположены в одну строку, выполнены шрифтом белого, голубого, желтого цветов.

В пункте 14 указанного Постановления, Пленумом ВАС РФ разъяснено, что рассматривая дела о привлечении лица к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.10 КоАП РФ, за использование им обозначения, сходного с товарным знаком до степени смешения, суд должен учитывать, что вопрос о таком сходстве разрешается судом с учетом того, как данное обстоятельство могло быть оценено потребителем. 

В пункте 13 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности, утвержденного Информационным письмом Президиума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 13.12.2007 №122, разъяснено, что вопрос о сходстве до степени смешения обозначений является вопросом факта и по общему правилу может быть разрешен судом без назначения экспертизы.

Согласно своему функциональному назначению ввезенный обществом товар является конструктором для детей, то есть, товаров, подлежащим самостоятельной сборке.

Поскольку ГК РФ не содержит критериев определения степени сходства обозначений, арбитражный суд руководствовался, в том числе, определениями признаков сходства товарных знаков, содержащихся в Правилах составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации товарных знаков, знаков обслуживания, коллективных знаков, утвержденных приказом Минэкономразвития России от 20.07.2015 № 482 (далее Правила). 

В силу п. 34 Правил к обозначениям, не обладающим различительной способностью, относятся общепринятые наименования. К обозначениям, не обладающим различительной способностью, относятся также обозначения, которые на дату подачи заявки утратили такую способность в результате широкого и длительного использования разными производителями в отношении идентичных или однородных товаров, в том числе в рекламе товаров и их изготовителей в средствах массовой информации. 

При этом устанавливается, в частности, не является ли заявленное обозначение или отдельные его элементы вошедшими во всеобщее употребление для обозначения товаров определенного вида. 

Согласно п. 37 Правил при рассмотрении вопроса о ложности или способности обозначения ввести потребителя в заблуждение относительно товара или его изготовителя учитывается, что к таким обозначениям относятся, в частности, обозначения, порождающие в сознании потребителя представление об определенном качестве товара, его изготовителе или месте происхождения, которое не соответствует действительности.

В соответствии с п. 41 Правил обозначение считается тождественным с другим обозначением (товарным знаком), если оно совпадает с ним во всех элементах. Обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением (товарным знаком), если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия. 

В п. 42 Правил установлено, что сходство словесных обозначений оценивается по звуковым (фонетическим), графическим (визуальным) и смысловым (семантическим) признакам, а именно: 1) звуковое сходство определяется на основании следующих признаков: наличие близких и совпадающих звуков в сравниваемых обозначениях; близость звуков, составляющих обозначения; расположение близких звуков и звукосочетаний по отношению друг к другу; наличие совпадающих слогов и их расположение; число слогов в обозначениях; место совпадающих звукосочетаний в составе обозначений; близость состава гласных; близость состава согласных; характер совпадающих частей обозначений; вхождение одного обозначения в другое; ударение; 2) графическое сходство определяется на основании следующих признаков: общее зрительное впечатление; вид шрифта; графическое написание с учетом характера букв (например, печатные или письменные, заглавные или строчные); расположение букв по отношению друг к другу; алфавит, буквами которого написано слово; цвет или цветовое сочетание; 3) смысловое сходство определяется на основании следующих признаков: подобие заложенных в обозначениях понятий, идей (в частности, совпадение значения обозначений в разных языках); совпадение одного из элементов обозначений, на который падает логическое ударение и который имеет самостоятельное значение; противоположность заложенных в обозначениях понятий, идей.

Сравнивая сходство словесных обозначений по указанным выше критериям суд пришел к правильному выводу, что указание на упаковке товара обозначения «SUPER DIY» («отлично сделай сам»), «DIY amazing» («удивительная поделка») является указанием на назначение, характер использования товара, который можно собрать своими руками. Аббревиатура DIY (сделай сам), является общеупотребительной, используется на рынке различных товаров, услуг, в том числе, в связи с указанием на осуществление потребителем самостоятельных действий по сборке товара, сама по себе, не связана с каким-либо определенным, конкретным товаром, услугой, в том числе, производимыми, оказываемыми конкретным лицом. 

Вышеуказанные общедоступные сведения об использовании названной аббревиатуры, содержащиеся в сети Интернет, свидетельствуют о том, что аббревиатура DIY широко используется для обозначения товаров, услуг, связанных с самостоятельным проведением потребителем работ в отношении товаров, в том числе, по сборке товаров.

Таким образом, данная аббревиатура является общеупотребительной, фактически широко применяется в тех случаях, когда необходимо указать на выполняемые самостоятельно при эксплуатации товара, получении услуги работы. 

В связи с этим арбитражный суд, осуществив самостоятельно сравнительное исследование фотоизображений товарного знака по свидетельству № 404241 и фотоизображений спорного товара, принимая во внимание положения п. 34 Правил, пришёл к верному выводу о том, что словесное обозначение DIY, само по себе, без учета способа и характеристик изображения, в том числе, цвета, шрифта, взаимного размещения букв, не обладает различительной способностью исключительно применительно к товарам класса 28, в том числе, к спорным товарам ответчика.

С учетом Методических рекомендаций, пункта 14 Постановления Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 17.02.2011 №11, Правилами, суд оценил сходство изображения на упаковках ввезенного ответчиком товара с изображением товарного знака № 404241 по имеющимся в материалах дела фотоматериалам таможенного досмотра (акт таможенного досмотра №10714040/150916/002367). 

Сравнивая указанные изображения, арбитражный суд оценивает их по графическому критерию, устанавливая наличие сходства спорного изображения с обозначением товарного знака «DIY», которое могло позволить потребителю создать представление о принадлежности продукции к конкретной торговой марке «DIY» и определенному правообладателю, в данном случае потерпевшему. 

Обозначения «SUPER DIY», «DIY amazing», нанесенные на упаковку заявленного ответчиком к декларированию товара, расположены на одной строке, написаны обычным шрифтом белого, голубого, желтого цветов, в отличие от товарного знака потерпевшего DIY, расположенного вертикально, выполненного буквами оригинального шрифта красного цвета с оттенками серого. 

Учитывая данные существенные отличия в написании, взаимном расположении, шрифте букв, принимая во внимание вышеуказанный вывод об отсутствии самостоятельной различительной способности сочетания букв DIY, арбитражный суд пришел к обоснованному выводу о том, что у рядового потребителя при осмотре спорного товара ответчика не должно и реально не может обоснованно создастся впечатление, что, приобретая данную продукцию, он, безусловно, приобретает продукцию потерпевшего, маркированную товарным знаком согласно свидетельству № 404241.

Выводы о сходстве обозначения, нанесенного на товар, ввезенный ответчиком, с товарным знаком по свидетельству № 404241, таможенный орган основывает на показаниях свидетелей, экспертизе товара, проведенной в рамках другого административного дела и письме правообладателя.

Вместе с тем, как правильно отметил суд первой инстанции, заключение правообладателя в силу п. 13 постановления Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 17.02.2011 № 11 «О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» не является заключением эксперта в смысле ст. 86 АПК РФ или ст. 26.4 КоАП РФ. 

Показания свидетелей, не обладающих специальными познаниями в области регистрации, охраны товарных знаков, были оценены арбитражным судом по своему внутреннему убеждению в порядке ст. 71 АПК РФ наряду с иными доказательствами по делу. 

При этом, арбитражный суд принял во внимание, что таможенный орган в рамках дела об административном правонарушении не назначал производство экспертизы с целью установления обстоятельств тождественности, сходности обозначений на ввезенных ответчиком товарах с товарным знаком по свидетельству № 404241. 

Указание заявителя на экспертизу, проведенную в рамках иного дела, не имеет правового значения, поскольку экспертиза проводилась в отношении иных, не являющихся предметом рассмотрения по настоящему делу товаров. 

Кроме того, из представленного в материалы дела заключения специалиста ФИО6 от 27.10.2016 следует вывод о том, что обозначения «DIY amazing», «SUPER DIY» не являются сходными до степени смешения с товарным знаком по свидетельству № 404241.

При этом, иных доказательств, подтверждающих, что нанесенное обозначение на ввезенный товар сходно до степени смешения с товарным знаком потерпевшего «DIY», помимо имеющихся в материалах дела об административном правонарушении, административный орган не представил.

С учетом изложенного, суд пришел к правильному выводу о том, что для признания факта совершения ответчиком вменяемого ему административного правонарушения, применительно к рассматриваемым обстоятельствам, отсутствует один из признаков квалифицируемого в соответствии с ч. 1 ст. 14.10 КоАП РФ деяния, а именно, незаконное использование чужого товарного знака или сходных с ними обозначений для однородных товаров.

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с частью 5 статьи 205 АПК РФ по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.

В силу изложенного суд апелляционной инстанции считает правильным вывод суда первой инстанции о том, что таможенный орган не доказал наличие события административного правонарушения и его состава в действиях ООО «Элли», что в силу пунктов 1, 2 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

В пункте 15.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» разъяснено, что в соответствии с частью 3 статьи 29.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, если в отношении них не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации. Конфискация орудия совершения или предмета административного правонарушения является видом административного наказания (статьи 3.2, 3.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях), а следовательно, может быть применена арбитражным судом только при принятии решения о привлечении лица к административной ответственности и назначении административного наказания и только в том случае, если такой вид административного наказания предусмотрен соответствующей статьей (частью статьи) Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Поэтому арбитражный суд, вынося решение об отказе в привлечении лица к административной ответственности, в том числе по мотиву пропуска установленного статьей 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях срока давности привлечения к административной ответственности, не вправе применить административное наказание в виде конфискации орудия совершения или предмета административного правонарушения. Вместе с тем в резолютивной части соответствующего решения вопрос об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, должен быть разрешен с учетом положений пунктов 1 - 4 части 3 статьи 29.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Суд первой инстанции, отказывая в привлечении общества к административной ответственности, решил вопрос об изъятой продукции. Учитывая недоказанность таможенным органом состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, изъятые на основания протокола изъятия вещей и документов от 07.10.2016 товары подлежат возврату обществу.

Учитывая изложенное, апелляционный суд считает, что решение суда первой инстанции является законным и отмене не подлежит.

Суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства, имеющие значение для дела, верно оценил представленные сторонами доказательства, правильно применил нормы материального и процессуального права, принял законное и обоснованное решение.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии со статьей 270 АПК РФ основанием для отмены обжалуемого судебного акта, не установлено, апелляционные жалобы не подлежат удовлетворению.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 03.04.2017  по делу №А51-27834/2016  оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Суд по интеллектуальным правам через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Е.Л. Сидорович

Судьи

Л.А. Бессчасная

Т.А. Солохина