ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №   А70-15411/2015

18 мая 2017 года

город Омск

Резолютивная часть постановления объявлена  11 мая 2017 года

Постановление изготовлено в полном объеме  18 мая 2017 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  судьи Семёновой Т.П.,

судей  Бодунковой С.А., Зориной О.В.,

при ведении протокола судебного заседания:  секретарём ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2676/2017) арбитражного управляющего Оспанова Ерлана Абильтаевича на определение Арбитражного суда Тюменской области от 08.02.2017 по делу № А70-15411/2015 (судья Глотов Н.Б.), вынесенное по жалобе публичного акционерного общества Банк ВТБ 24 (ОГРН 1027739207462, ИНН 7710353606) о признании незаконными действий (бездействия) арбитражного управляющего Оспанова Ерлана Абильтаевича при исполнении им обязанностей временного управляющего должника и об отстранении его от исполнения обязанностей конкурсного управляющего должника,

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью «Производственная фирма «Барс»,

при участии в судебном заседании представителей:

от арбитражного управляющего ФИО2 – лично по паспорту (до перерыва в судебном заседании 03.05.2017),

установил:

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 24.12.2015 по делу № А70-15411/2015 в отношении общества с ограниченной ответственностью «Производственная фирма «Барс» (далее – ООО «ПФ «Барс», должник) (введена процедура наблюдения, временным управляющим утверждён  ФИО2 (далее – ФИО2).

Решением арбитражного суда от 12.05.2016 ООО «ПФ «Барс» признано несостоятельным (банкротом) с открытием в отношении него процедуры конкурсного производства, конкурсным управляющим утверждён ФИО2

Определением арбитражного суда от 21.09.2016 арбитражный управляющий ФИО2 освобождён от исполнения обязанностей конкурсного управляющего должника. 

Определением арбитражного суда от 31.01.2017  конкурсным управляющим должника утверждён ФИО3 (далее – ФИО3).

В рамках дела о банкротстве 23.06.2016  в арбитражный суд поступила жалоба конкурсного кредитора публичного акционерного общества Банк ВТБ 24 (далее - ВТБ 24 (ПАО), Банк) на действия (бездействие) конкурсного управляющего ФИО2, в которой он просил:

1. признать незаконными действия арбитражного управляющего ФИО2, выразившиеся в проведении финансового анализа ООО «ПФ «Барс» с нарушениями Постановления Правительства Российской Федерации от 25.06.2003 № 367 «Об утверждении Правил проведения арбитражным управляющим финансового анализа» (далее – Правила № 367);

2. признать незаконными действия арбитражного управляющего ФИО2, выразившиеся в проведении проверки наличия признаков фиктивного и преднамеренного банкротства и составлении заключения о наличии (отсутствии) признаков фиктивного и/или преднамеренного банкротства с нарушением Постановления Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 № 855 «Об утверждении Временных правил проверки арбитражным управляющим наличия признаков фиктивного и преднамеренного банкротства» (далее – Временные правила № 855);

3. признать незаконным бездействие арбитражного управляющего ФИО2, выразившееся в не предоставлении заключения о наличии или об отсутствии оснований для оспаривания сделок должника, в не проведении анализа сделок должника и действий органов управления должника за исследуемые период.

Жалоба также содержала  ходатайство об отстранении ФИО2 от исполнения обязанностей конкурсного управляющего должника.

Определением от 06.10.2016 на основании ходатайства ВТБ 24 (ПАО) суд назначил судебную экспертизу, проведение которой поручено Торгово-промышленной палате Тюменской области, экспертам ФИО4, ФИО5 На разрешение экспертам судом поставлен следующий вопрос: Имеются ли признаки преднамеренного или фиктивного банкротства ООО «ПФ «Барс». 

17.01.2017 в арбитражный суд  поступило заключение эксперта № 042-01-00296Д от 13.01.2017 (т. 94 л.д. 8-33).

По результатам проведённого исследования эксперт пришел к следующему выводу: да, имеются признаки преднамеренного или фиктивного банкротства ООО «ПФ «Барс».

 Определением арбитражного суда от 08.02.2017 жалоба удовлетворена частично. Признаны незаконными действия арбитражного управляющего ФИО2, выразившиеся в ненадлежащем проведении проверки наличия признаков фиктивного и преднамеренного банкротства и составлении заключения о наличии (отсутствии) признаков фиктивного и/или преднамеренного банкротства с нарушением Временных правил № 855, а также в не проведении анализа сделок должника. В остальной части требований жалобы отказано.

Не согласившись с вынесенным определением суда, арбитражный управляющий ФИО2 подал апелляционную жалобу, в которой просит его отменить, прекратить производство по делу.

В обоснование своей жалобы заявитель приводит следующие доводы:

- суд незаконно принял недопустимые доказательства, в нарушение статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) без вынесения определения о проведении дополнительной экспертизы предоставил экспертам время на подготовку нового экспертного заключения. 17.01.2017 в дело представлено другое экспертное заключение. Экспертиза проведена с нарушениями закона, поэтому заключение подлежит исключению в качестве доказательств по делу;

- считает вывод суда о нарушении временным управляющим принципа полноты сведений при проведении анализа не основанным на конкретных нормах права;

- указывает о необоснованном выводе суде о нарушении прав кредитора.

От  конкурсного кредитора ООО ТЭК «Ермак Авто» поступил отзыв на жалобу, в котором оно просит  оставить определение суда без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Представители Банк ВТБ 24 (ПАО), конкурсного управляющего ФИО3, некоммерческого партнерства «Сибирская гильдия антикризисных управляющих», ООО ТЭК «Ермак» Авто», Федеральной налоговой службы, Управления Федеральной службы государственной регистрации кадастра и картографии по Тюменской области, извещённых о судебном заседании 03.05.2017 надлежащим образом, в него не явились. Суд апелляционной инстанции считает возможным на основании статьи 156 АПК РФ рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие их представителей.

Арбитражный управляющий ФИО2 поддержал доводы жалобы.

В судебном заседании был объявлен перерыв с 03.05.2017 по 11.05.2017.

Информация о перерыве в судебном заседании размещена на официальном сайте http://kad.arbitr.ru/ (картотека арбитражных дел).

После перерыва рассмотрение апелляционной жалобы завершено в отсутствие представителей лиц, участвующих в  деле.

Определяя пределы рассмотрения настоящего спора, суд апелляционной инстанции руководствуется следующим. 

При применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо иметь в виду: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения против проверки судебного акта в соответствующей части, о чём делается отметка в протоколе судебного заседания.

Отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещённых надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части. 

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведённых в части 4 статьи 270 АПК РФ (пункт 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции»).

Исходя из доводов апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность обжалуемого судебного акта только в оспариваемой части - в части признания незаконными действий арбитражного управляющего ФИО2, выразившихся в ненадлежащем проведении проверки наличия признаков фиктивного и преднамеренного банкротства и составлении заключения о наличии (отсутствии) признаков фиктивного и/или преднамеренного банкротства с нарушением Временных правил № 855, а также в не проведении анализа сделок должника.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё, заслушав пояснения подателя жалобы, проверив законность и обоснованность определения суда в обжалуемой части в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его изменения или отмены в указанной части.

В соответствии с пунктом 4 статьи 20.3. Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее - Закон о банкротстве) арбитражный управляющий обязан при проведении процедур, применяемых в деле о банкротстве, действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества.

Порядок рассмотрения разногласий, заявлений, ходатайств и жалоб в деле о банкротстве установлен в статье 60 Закона о банкротстве.

Статьёй 60 Закона о банкротстве предусмотрена возможность защиты прав и законных интересов кредиторов и других лиц, участвующих в деле о банкротстве, путём обжалования конкретных действий (бездействия) арбитражного управляющего. 

По смыслу данной нормы права обжалованию подлежат не любые действия (бездействие) арбитражного управляющего, а только нарушающие права и законные интересы указанных в статье 60 Закона о банкротстве лиц.

Следовательно, основанием удовлетворения жалобы кредитора о нарушении его прав и законных интересов действиями (бездействием) арбитражного управляющего является установление арбитражным судом наличия совокупности следующих условий: 1) факта несоответствия действий (бездействия) конкурсного управляющего требованиям закона в момент совершения (несовершения) указанных действий (бездействия), 2) нарушения такими действиями (бездействием) прав и законных интересов лица, обратившегося в арбитражный суд с жалобой в порядке статьи 60 Закона о банкротстве.

Бремя доказывания обоснованности требований своей жалобы по правилам статьи 65 АПК РФ возлагается на лицо, обратившееся с жалобой.

Следовательно, Банк как лицо, обратившееся в суд с настоящей жалобой в порядке статьи 60 Закона о банкротстве, обязан доказать суду наличие совокупности вышеназванных условий для целей удовлетворения своей жалобы.

Отсутствие какого-либо из вышеназванных условий исключает возможность признания жалобы обоснованной и как следствие подлежащей удовлетворению.

В рассматриваемом случае суд первой инстанции удовлетворил жалобу Банка частично, с чем выразил несогласие арбитражный управляющий.

Повторно рассмотрев настоящую жалобу, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции об удовлетворении жалобы Банка в обжалуемой арбитражным управляющим части исходя из следующего.

Согласно пункту 1 статьи 67 Закона о банкротстве временный управляющий обязан проводить анализ финансового состояния должника.

В силу пункта 2 статьи 67 Закона о банкротстве временный управляющий обязан представить в арбитражный суд отчёт о своей деятельности.

К отчёту временного управляющего прилагаются заключение о финансовом состоянии должника, заключение о наличии или об отсутствии оснований для оспаривания сделок должника.

В соответствии с положениями пунктов 1, 3 статьи 70 Закона о банкротстве анализ финансового состояния должника проводится в целях определения достаточности принадлежащего должнику имущества для покрытия расходов в деле о банкротстве, в том числе расходов на выплату вознаграждения арбитражным управляющим, а также в целях определения возможности или невозможности восстановления платежеспособности должника в порядке и в сроки, которые установлены настоящим Законом.

Временный управляющий на основе анализа финансового состояния должника, в том числе результатов инвентаризации имущества должника при их наличии, анализа документов, удостоверяющих государственную регистрацию прав собственности, осуществляет обоснование возможности или невозможности восстановления платежеспособности должника, обоснование целесообразности введения последующих применяемых в деле о банкротстве процедур.

Согласно пункту 2 Временных правил № 855 при проведении арбитражным управляющим проверки за период не менее 2 лет, предшествующих возбуждению производства по делу о банкротстве, а также за период проведения процедур банкротства (далее - исследуемый период) исследуются:

а) учредительные документы должника;

б) бухгалтерская отчетность должника;

в) договоры, на основании которых производилось отчуждение или приобретение имущества должника, изменение структуры активов, увеличение или уменьшение кредиторской задолженности, и иные документы о финансово-хозяйственной деятельности должника;

г) документы, содержащие сведения о составе органов управления должника, а также о лицах, имеющих право давать обязательные для должника указания либо возможность иным образом определять его действия;

д) перечень имущества должника на дату подачи заявления о признании должника несостоятельным (банкротом), а также перечень имущества должника, приобретенного или отчужденного в исследуемый период;

е) список дебиторов (за исключением организаций, размер долга которых составляет менее 5 процентов дебиторской задолженности) с указанием размера дебиторской задолженности по каждому дебитору на дату подачи заявления о признании должника несостоятельным (банкротом);

ж) справка о задолженности перед бюджетами всех уровней и внебюджетными фондами с указанием раздельно размеров основной задолженности, штрафов, пеней и иных финансовых (экономических) санкций на дату подачи заявления о признании должника несостоятельным (банкротом) и на последнюю отчетную дату, предшествующую дате проведения проверки;

з) перечень кредиторов должника (за исключением кредиторов, размер долга которым составляет менее 5 процентов кредиторской задолженности) с указанием размера основной задолженности, штрафов, пеней и иных финансовых (экономических) санкций за ненадлежащее выполнение обязательств по каждому кредитору и срока наступления их исполнения на дату подачи заявления о признании должника несостоятельным (банкротом), а также за период продолжительностью не менее 2 лет до даты подачи заявления о признании должника несостоятельным (банкротом);

и) отчеты по оценке бизнеса, имущества должника, аудиторские заключения, протоколы, заключения и отчеты ревизионной комиссии, протоколы органов управления должника;

к) сведения об аффилированных лицах должника;

л) материалы судебных процессов должника;

м) материалы налоговых проверок должника;

н) иные учетные документы, нормативные правовые акты, регулирующие деятельность должника.

Согласно пунктам 5, 6, 7 Временных правил № 855 признаки преднамеренного банкротства выявляются как в течение периода, предшествующего возбуждению дела о банкротстве, так и в ходе процедур банкротства.

Выявление признаков преднамеренного банкротства осуществляется в 2 этапа.

На первом этапе проводится анализ значений и динамики коэффициентов, характеризующих платежеспособность должника, рассчитанных за исследуемый период в соответствии с правилами проведения арбитражным управляющим финансового анализа, утвержденными Правительством Российской Федерации.

В случае установления на первом этапе существенного ухудшения значений 2 и более коэффициентов проводится второй этап выявления признаков преднамеренного банкротства должника, который заключается в анализе сделок должника и действий органов управления должника за исследуемый период, которые могли быть причиной такого ухудшения.

Под существенным ухудшением значений коэффициентов понимается такое снижение их значений за какой-либо квартальный период, при котором темп их снижения превышает средний темп снижения значений данных показателей в исследуемый период.

В случае если на первом этапе выявления признаков преднамеренного банкротства не определены периоды, в течение которых имело место существенное ухудшение 2 и более коэффициентов, арбитражный управляющий проводит анализ сделок должника за весь исследуемый период.

В ходе анализа сделок должника устанавливается соответствие сделок и действий (бездействия) органов управления должника законодательству Российской Федерации, а также выявляются сделки, заключенные или исполненные на условиях, не соответствующих рыночным условиям, послужившие причиной возникновения или увеличения неплатежеспособности и причинившие реальный ущерб должнику в денежной форме (пункт 8 Временных правил).

Как следуете из пункта 10 Временных правил № 855, по результатам анализа значений и динамики коэффициентов, характеризующих платежеспособность должника, и сделок должника делается один из следующих выводов:

а) о наличии признаков преднамеренного банкротства - если руководителем должника, ответственным лицом, выполняющим управленческие функции в отношении должника, индивидуальным предпринимателем или учредителем (участником) должника совершались сделки или действия, не соответствующие существовавшим на момент их совершения рыночным условиям и обычаям делового оборота, которые стали причиной возникновения или увеличения неплатежеспособности должника;

б) об отсутствии признаков преднамеренного банкротства - если арбитражным управляющим не выявлены соответствующие сделки или действия;

в) о невозможности проведения проверки наличия (отсутствия) признаков преднамеренного банкротства - при отсутствии документов, необходимых для проведения проверки.

По результатам рассмотрения жалобы Банка суд первой инстанции признал незаконными действия арбитражного управляющего ФИО2 только в части ненадлежащего проведения проверки наличия признаков фиктивного и преднамеренного банкротства и составления заключения о наличии (отсутствии) признаков фиктивного и/или преднамеренного банкротства с нарушением Временных правил № 855, а также в не проведении анализа сделок должника.

 Возражая против данного вывода суда первой инстанции, арбитражный управляющий считает, что Временные правила № 855 не содержат требований об обязательном перечислении всех сделок и контрагентов, сведений о самих сделках.

Однако такой подход арбитражного управляющего неверен.

В представленной суду копии заключении о наличии (отсутствии) признаков преднамеренного и фиктивного банкротства ООО «ПФ «Барс» (т. 57 л.д. 87-88), которое собственно и подлежит оценке на предмет установления того, соответствуют или не соответствуют действия временного управляющего ФИО2 требованиям закона, есть только общие выводы о не выявлении признаков преднамеренного и фиктивного банкротства.

Однако не указаны конкретные сделки, подвергнутые временным управляющим анализу, в связи с чем  деятельность временного управляющего по проведению наличия таких признаков не может считаться совершённой надлежащим образом.

В заключении временного управляющего вообще отсутствует какая-либо информация, относящаяся к деятельности должника, которая анализировалась временным управляющим, что исключает возможность определить, на основе каких документов и фактов он пришёл к выводам об отсутствии признаков преднамеренного и фиктивного банкротства.

Между тем, на основании пункта 14 Временных правил № 855 по результатам проверки арбитражным управляющим составляется заключение о наличии (отсутствии) признаков фиктивного или преднамеренного банкротства.

Заключение о наличии (отсутствии) признаков фиктивного или преднамеренного банкротства включает в себя, в частности, д) вывод о наличии (отсутствии) признаков фиктивного или преднамеренного банкротства; е) расчёты и обоснования вывода о наличии (отсутствии) признаков фиктивного банкротства; ж) расчеты и обоснования вывода о наличии (отсутствии) признаков преднамеренного банкротства с указанием сделок должника и действий (бездействия) органов управления должника, проанализированных арбитражным управляющим, а также сделок должника или действий (бездействия) органов управления должника, которые стали причиной или могли стать причиной возникновения или увеличения неплатежеспособности и (или) причинили реальный ущерб должнику в денежной форме, вместе с расчетом такого ущерба (при наличии возможности определить его величину); з) обоснование невозможности проведения проверки (при отсутствии необходимых документов).

Таким образом, в заключении о наличии (отсутствии) признаков фиктивного или преднамеренного банкротства помимо как такого вывода об отсутствии таких признаков временный управляющий обязательно должен был привести собственные расчёты, надлежащее обоснование своих выводов, с указанием  сделок должника и действий (бездействия) органов управления должника, проанализированных арбитражным управляющим, а также сделок должника или действий (бездействия) органов управления должника, которые стали причиной или могли стать причиной возникновения или увеличения неплатежеспособности и (или) причинили реальный ущерб должнику в денежной форме, вместе с расчетом такого ущерба (при наличии возможности определить его величину).

Если временный управляющий не мог сделать подобные расчёты и обоснование по причине отсутствия у него необходимых документов, он должен был также указать об этом в заключении.

О том, что временный управляющий не располагал всеми необходимыми документами, из заключения не усматривается.

Поэтому суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что документы временного управляющего ФИО2 не содержат каких-либо данных о том, какие именно сделки были подвергнуты анализу со стороны лица, ответственного за проведение исследования (т. 57, л.д. 88).

В заключении к анализу финансового состояния управляющим приведены общие фразы без названия самих сделок и контрагентов по сделкам, которые были проанализированы.

При отсутствии в заключении ФИО2 сведений о содержательной части

анализа соответствующих сделок нельзя признать, что временным управляющим вообще проводился анализ сделок и действий органов управления должника.

Составленное временным управляющим заключение о наличии (отсутствии) признаков преднамеренного и фиктивного банкротства ООО «ПФ «Барс» не соответствует принципу полноты сведений, выводы об отсутствие признаков преднамеренного банкротства сделаны без надлежащего исследования документации должника, фактически носят формальный характер.

Содержание заключения временного управляющего об отсутствии сведений, упомянутых в пункте 10 Временных правил № 855, очевидно свидетельствует о ненадлежащей подготовке такого заключения временным управляющим.

Обратного арбитражный управляющий суду не доказал.

Доводы жалобы арбитражного управляющего с возражениями по заключению эксперта, которое он считает недопустимым доказательством по делу,  указывают о несогласии с этим заключением эксперта.

При этом даже в отсутствие заключения эксперта, само по себе содержание составленного временным управляющим заключения о наличии (отсутствии) признаков преднамеренного и фиктивного банкротства ООО «ПФ «Барс» является доказательством невыполнения временным управляющим должным образом обязанности не только по подготовке заключения в соответствии с требованиями Временным правил № 855, но и проведения самой проверки признаков преднамеренного и фиктивного банкротства, поскольку отсутствие каких-либо сведений в заключении не позволяет считать, что такая проверка вообще проводилась временным управляющим.

 В этой связи суд апелляционной инстанции считает, что кредиторы должника, включая Банк, не располагают в надлежащем виде действительно достоверной информацией о финансовом состоянии должника и его имуществе, представление которой входит в обязанность конкурсного управляющего в силу статьи 143 Закона о банкротстве.Отсутствие у заявителя надлежащей информации о финансовом состоянии должника в целом (с учётом сведений, подлежащих установлению при проверке наличия или отсутствия признаков преднамеренного и фиктивного банкротства должника) безусловно нарушает его права как кредитора в деле о банкротстве и является одним из оснований удовлетворения жалобы заявителя в рассматриваемой части его доводов. 

Поэтому доводы апелляционной жалобы о  необоснованном выводе суде первой инстанции о нарушении прав кредитора являются несостоятельными.

С учётом изложенного суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены определения суда в обжалуемой части. Нормы материального права судом первой инстанции при разрешении спора были применены правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

Апелляционная жалоба заявителя удовлетворению не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Тюменской области от 08.02.2017 по делу № А70-15411/2015 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Т.П. Семёнова

Судьи

С.А. Бодункова

 О.В. Зорина