209/2018-17640(1) 

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА 

улица Пушкина, дом 45, Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-3286/2018

16 августа 2018 года

г. Хабаровск

   Резолютивная часть постановления объявлена 14 августа 2018 года.  

 Полный текст постановления изготовлен 16 августа 2018 года.  Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе: председательствующего Захаренко Е.Н. судей Камалиевой Г.А., Мельниковой Н.Ю. при участии: 

от истца: Киселева В.В. по доверенности от 11.05.2017, Лапко А.Б., по  доверенности от 01.08.2018;  

от ответчика: Петренко П.В. по доверенности от 01.01.2018;  

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу акционерного  общества «ДВ-БВР»  

на решение от 21.03.2018, постановление Шестого арбитражного  апелляционного суда от 31.05.2018  

по делу № А73-8484/2017А73-8484/2017 Арбитражного суда Хабаровского  края  

дело рассматривали: в суде первой инстанции судья Збарацкая Л.А.; в суде  апелляционной инстанции судьи: Иноземцев И.В., Волкова М.О.,  Гричановская Е.В.  

по иску общества с ограниченной ответственностью «Ванинская  горнодобывающая компания»  

к акционерному обществу «ДВ-БВР» 

об устранении недостатков работ по договору подряда  

 Общество с ограниченной ответственностью «Ванинская  горнодобывающая компания» (ОГРН – 1132709000434; далее – ООО  «Ванинская горнодобывающая компания», истец) обратилось в  Арбитражный суд Хабаровского края с исковым заявлением, уточненным в  порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации (далее – АПК РФ), к акционерному обществу «ДВ-БВР» (ОГРН –  1072720002134, далее – АО «ДВ-БВР», ответчик) о возложении обязанности  по устранению недостатков работ, выполненных по договору подряда № 5-16  от 25.01.2016, путем взрыва недовзорванной породы на подошве взрыва в  карьере строительного камня «Токи» в объеме 2 020,25 м3 с измельчением  негабаритных кусков породы в объеме 13 440 м3 в течение месяца с момента  вступления решения по делу в законную силу.  

 Решением суда от 21.03.2018, оставленным без изменения  постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 31.05.2018,  исковые требования удовлетворены.  

 В кассационной жалобе АО «ДВ-БВР» просит Арбитражный суд  Дальневосточного округа указанные акты отменить, как принятые с  нарушением норм материального права при несоответствии выводов  фактическим обстоятельствам дела, и принять новое постановление об отказе  в удовлетворении иска.  

 По мнению заявителя, истцом не доказан факт некачественного  выполнения ответчиком спорных работ. Причины возникновения  недовзорванной породы и негабаритных кусков не установлены. Судом не  учтено, что в нарушение пункта 4.3 договора заказчик передал подрядчику  ненадлежащую (частично затопленную) площадку для взрыва. О данном  факте подрядчик уведомил заказчика, однако распоряжения об остановке  работ не последовало, в связи с чем АО «ДВ-БВР» не должно привлекаться к  ответственности на основании статей 401, 404 Гражданского кодекса  Российской Федерации (далее – ГК РФ). Факт передачи ненадлежащей  площадки отражен экспертом Калашниковым А.П. в заключение от  12.02.2018.  

 Результат работы принят заказчиком без проверки. Недостатки не  относятся к категории скрытых, в связи с чем в силу пункта 3 статьи 720 ГК  РФ истец лишен права ссылаться на них. Замеры негабаритных кусков,  образовавшихся после взрыва на спорной площадке, не производились.  Куски, находящиеся на складе негабарита, относятся и к иным участкам,  взрывавшимся другими подрядчиками. Экспертное заключение от  

10.12.2017 № 1/12, подготовленное Кузнецовым И.К., не может  расцениваться как надлежащее доказательство, поскольку эксперт не  предупреждался об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного  заключения.  

 Заявитель жалобы также ссылается на пропуск истцом годичного срока  исковой давности, установленный пунктом 1 статьи 725 ГК РФ.  

 В отзыве на кассационную жалобу ООО «Ванинская горнодобывающая  компания» не согласилось с ее доводами, просило судебные акты оставить в  силе как законные и обоснованные.  

 В судебном заседании суда кассационной инстанции представители  сторон поддержали позиции, изложенные в кассационной жалобе и отзыве  на нее соответственно.  

 Законность принятых судебных актов проверяется Арбитражным судом  Дальневосточного округа в порядке и пределах, установленных статьями 284,  286 АПК РФ.  

 Как следует из материалов дела и установлено судами, 25.01.2016 между  ООО «Ванинская горнодобывающая компания» (заказчик) и ЗАО «ДВ-БВР»  (подрядчик) заключен договор подряда № 5-16 на производство  буровзрывных работ.  

 По условиям договора подрядчик принял на себя обязательства  выполнить по заданию заказчика в соответствии с проектно-технической  документацией буровзрывные работы на объекте - карьер строительного  камня месторождения «Токи» в Ванинском муниципальном районе  Хабаровского края, в ориентировочном объеме буровзрывных работ  

200 000 куб.м. (пункт 2.1 договора), стоимостью 1 куб.м. буровзрывных  работ 8 категории грунтов – 140 руб. без учета НДС (пункт 2.2. договора).  

 В комплекс работ входило дробление негабаритов (пункт 1.5 договора). 

 Выход «негабарита» (максимальный размер негабаритного куска в его  большем измерении) принимается равным 0,5 метра, выход негабаритов не  должен превышать 7% от общего объема буровзрывных работ). Брак по вине  подрядчика, выявленный в процессе вывозки взорванной горной массы,  повышенный против технических условий выход негабарита, ликвидируется  подрядчиком за свой счет (пункт 5.6 договора).  

 АО «ДВ-БВР» осуществило приемку блока в карьере ООО «Ванинская  горнодобывающая компания» по акту от 06.05.2016, в соответствии с  которым поверхность блока представлена вскрытыми нарушенными  

породами с участками глины и кусков горной породы. Проезд бурового  станка и смесительно-зарядной машины затруднен.  

 По окончании буровзрывных работ сторонами подписан акт скрытых  работ от 17.05.2018, согласно которому объем горной массы от взрыва  составляет 29 598 куб.м., в том числе площадь блока – 4106 кв.м. Согласно  данному акту АО «ДВ-БВР» разрешило производство последующих работ по  организации и проведению массового взрыва.  

 В соответствии со справками о добыче от 05.10.2016, 16.11.2016,  03.02.2017 с выкопировками, расчетом времени на окончательную зачистку и  коэффициенте разрыхления от 17.11.2016 № 35, о технологии производства  буровзрывных работ от 17.11.2016 № 36, актом о контрольном измерении  горной выработки на карьере «Токи» от 01.02.2017 б/н, составленными ООО  «Маркгеопроект», блок № 1 взорван некачественно, среднее превышение  уровня подошвы взрыва от проектной порядком 0.45 м, на площади блока  имеются четыре возвышенности высотой свыше 2 метров, при этом блок  защищен до коренных пород.  

 Общий объем негабаритных кусков породы по состоянию на 03.10.2016  составил 7.28 т. куб.м. в разрыхленном состоянии, всего 2 склада  негабаритных кусков скального грунта (акт от 01.02.2017).  

 В соответствии с актом от 01.02.2017 о контрольном измерении горной  выработки на карьере месторождения «Токи» блок № 1 объем выработки  составляет 24,99 тыс. куб.м., разрыхлен АО «ДВ БВР».  

 14.10.2017 произведен осмотр взорванного блока № 1, отказавших  снарядов не обнаружено (акт осмотра).  

 Направленные заказчиком в адрес подрядчика и оставленные без ответа  письма о превышении объема негабарита от 19.08.2016 № 51, от 09.10.2016   № 57, от 25.10.2016 № 58, от 02.11.201 № 59, от 18.01.2017 № 65, от 10.03.201   № 71, от 31.03.2017 № 73, от 25.05.2017 № 79 послужили основанием  обращения ООО «Ванинская горнодобывающая компания» в арбитражный  суд с настоящим иском.  

 Правоотношения сторон верно квалифицированы судами, как возникшие  из договора подряда и регулируемые нормами главы 37 ГК РФ, а также  общими положениями гражданского законодательства об обязательствах.  

 Согласно статье 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона  (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика)  определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется  принять результат работы и оплатить его.  

 Материалами дела установлено, что после выполнения ответчиком  взрывных работ и расчистки площадки взрыва (Блок № 1) от взорванной  массы (полученный строительный камень) обнаружены недостатки в виде  наличия не взорванных участков (пороги, «козлы») и негабаритных кусков  породы.  

 В силу пункта 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком  работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при  отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно  предъявляемым к работам соответствующего рода.  

 Абзацем 2 части 1 статьи 723 ГК РФ установлено, что в случаях, когда  работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда,  ухудшившими результат работы, заказчик вправе потребовать от подрядчика  безвозмездного устранения недостатков в разумный срок.  

 При возникновении между заказчиком и исполнителем спора по поводу  недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из  сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 ГК РФ).  

 Исходя из положений статьи 64 АПК РФ, заключения экспертов  относятся к доказательствам, на основании которых арбитражный суд  устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих  требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные  обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.  

 Определением от 21.08.2017 по ходатайству сторон назначалась  экспертиза, проведение поручалось эксперту Мейрану Роману  Владимировичу.  

 На разрешение поставлены вопросы проводились или нет буровзрывные  работы на строительном карьере «Токи» после 17.05.2016, поручено  определить объем недовзорванной породы после проведения буровзрывных  работ АО «ДВ-БВР» 17.05.2016.  

 Согласно экспертному заключению от 19.09.2017 № 13 буровзрывные  работы после массового взрыва 17.05.2016 не производились, объем  недовзорванной массы составляет 5 731 куб.м.  

 В заключении отсутствовала исследовательская часть, к нему не  приложены расчеты и фотоматериалы с пояснениями; представление  показания электронного тахеометра выполнены на японском языке, без  установленного перевода; в нарушение статьи 9 Федерального закона от  26.06.2008 № 102-ФЗ «Об обеспечении единства измерений» в заключении  отсутствовали сведения о поверке; в нарушение законодательства о  

лицензировании маркшейдерских работ не представлен документ,  подтверждающий право собственности ИП Мейран Р.В. на электронный  тахеометр.  

 С учетом установленного, экспертное заключение от 19.09.2017 № 13  признано судом ненадлежащим доказательством.  

 Определением от 13.10.2017 по делу назначена повторная комиссионная  экспертиза, проведение которой поручено обществу с ограниченной  ответственностью «Маркспектр» - эксперту Кузнецову Илье  Константиновичу и акционерному обществу «Корфовский каменный карьер»  - эксперту Калашникову Андрею Павловичу.  

 По результатам исследования в суд представлены экспертные  заключения: от 12.02.2018, выполненное Калашниковым А.П., и заключение  эксперта Кузнецова И.К. от 10.12.2017 № 1/12.  

 Судом установлено, что Калашников А.П. ранее (в мае 2016 года)  оценивал осуществленный АО «ДВ-БВР» взрыв как маркшейдер. Таким  образом, по оценке суда, эксперт оценивал собственный результат  маркшейдерской работы. Кроме того из соответствующих выписок из  ЕГРЮЛ установлено, что Калашников А.П. является заместителем  генерального директора ОАО «Корфовский каменный карьер» Левана  Дмитрия Владимировича, который в свою очередь является директором АО  «ДВ-БВР».  

 Исходя из изложенного, с учетом положений статей 23, 24 АПК РФ, части  2 статьи 18 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной  судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», разъяснений  изложенных в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда  Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики  применения арбитражными судами законодательства об экспертизе»,  определении Конституционного Суда Российской Федерации от 17.07.2012   № 1409-О, экспертное заключение Калашникова А.П. от 12.02.2018 не  принято судом в качестве надлежащего доказательства.  

 Согласно заключению эксперта Кузнецова от 10.12.2017 № 1/12  

произведенный 17.05.2016 взрыв достиг проектной отметки + 48,0 м. На  момент проведения экспертизы порода, взрыхленная взрывом полностью  вывезена, средняя отметка по подошве площади составляет 47,5 м.  

 По результатам тахеометрической съемки 20.11.2017 обнаружена  недовзорванная площадь блока № 1 на западном и южных участках данного  блока. Объем недовзорванной породы, посчитанный способом вертикальных  сечений, составляет 2 036,5 м3. Больше на рассматриваемой площади  

недовзорванных участков не обнаружено. Определить причину  возникновения недовзорванной породы не представилось возможным.  

 Исследовав и оценив представленные в дело доказательства в порядке  статьи 71 АПК РФ, в том числе заключение эксперта Кузнецова от 10.12.2017   № 1/12, акт от 14.10.2017 о проведении АО «ДВ-БВР» осмотра взорванного  блока № 1 на наличие отказавших зарядов при проведении массового взрыва,  справки о добыче ООО «Маркгеопроект» от 05.10.2016, 16.11.2016,  03.02.2017 с выкопировками, комиссионный акт о контрольном измерении  горной выработки на карьере месторождения «Токи» от 01.02.2017, суды  пришли к обоснованному выводу о доказанности истцом факта  некачественного выполнения ответчиком буровзрывных работ.  

 Установлено, что блок № 1 взорван некачественно. На площади блока  имеются четыре возвышенности высотой свыше 2 метров, площадь  недовзорванной породы 2 036,5 кв.м.; негабаритные куски скального грунта в  объеме 13 440 м3.  

 При таких обстоятельствах, исковые требования ООО «Ванинская  горнодобывающая компания» о возложении на АО «ДВ-БВР» обязанности  по устранению недостатков работ удовлетворены судом правомерно в  порядке абзаца 2 части 1 статьи 723 ГК РФ.  

 Доводы ответчика об истечении срока исковой давности по  предъявленным требованиям обоснованно отклонены.  

 С учетом характера взаимоотношений между сторонами, к требованиям  заказчика в связи с недостатками качества выполненных буровзрывных работ  подлежит применению не общий срок, а специальный годичный срок  исковой давности, закрепленный пунктом 1 статьи 725 ГК РФ.  

 Вместе с тем, пунктом 2 статьи 725 ГК РФ предусмотрено, что если в  соответствии с договором подряда результат работы принят заказчиком по  частям, течение срока исковой давности начинается со дня приемки  результата работы в целом.  

 Работа по проведению массового взрыва 17.05.2016 состояла из  нескольких частей: производства самого взрыва с последующим устранением  негабаритов и порогов, ликвидацией отказавших зарядов. После  произведенного взрыва для добычи строительного камня куски породы  находились в карьере, откуда разрыхленная порода вывозилась на склад по  хранению и переработке для дробления.  

 Таким образом, заказчик, осуществляя вывоз породы, был вправе  предъявлять претензии о недостатках работ. О недостатках работ истец  

информировал ответчика в августе 2016 года. Как верно указано  апелляционной инстанцией на момент подачи иска ООО «Ванинская  горнодобывающая компания» в июне 2017 года указанный ответчиком  годичный срок давности не истек.  

 Ссылка кассатора на принятие заказчиком спорных работ без проверки  безосновательна.  

 Недостатки относились к категории скрытых, обнаружены только после  выбора образовавшейся породы, взрыхленной взрывом. Более того,  положения пункта 3 статьи 720 ГК РФ не лишают заказчика права  предъявлять претензии к качеству работ в рамках гарантийного срока (статья  724 ГК РФ) и не снимают с подрядчика ответственность за ненадлежащее  качество в порядке статей 723, 755 ГК РФ.  

 Доводы ответчика о возникновении недостатков работ по вине заказчика  в нарушение положений статьи 65 АПК РФ документально не обоснованны.  В силу положений статей 723, 755 ГК РФ после сдачи работ в течение  гарантийного срока действует презумпция вины подрядчика в виде  ответственности за недостатки (дефекты) выполненных работ.  

 Ссылка кассатора на то, что эксперт Кузнецов И.К. не предупреждался об  уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения,  противоречит материалам дела. Арбитражный суд Хабаровского края при  вынесении определения от 13.10.2017 о назначении экспертизы  непосредственно предупредил эксперта об уголовной ответственности за  дачу заведомо ложного заключения. В деле имеется расписка эксперта от  28.02.2018 № 28/02.  

 Остальные доводы кассационной жалобы (о невозможности отнесения  недостатков работ и негабаритных кусков пород к произведенному  ответчиком взрыву, об отсутствии вины ответчика в спорных недостатках, о  неправомерном принятии в качестве доказательства экспертного заключения  от 10.12.2017 № 1/12 и отклонения заключения от 12.02.2018) по существу  направлены на переоценку выводов судов по фактическим обстоятельствам,  основанным на результатах надлежащей оценки имеющейся по делу  доказательственной базы.  

 В соответствии с положениями статьи 286, части 2 статьи 287 АПК РФ  суду кассационной инстанции не предоставлены полномочия пересматривать  фактические обстоятельства дела, установленные судами при его  рассмотрении, давать иную оценку собранным по делу доказательствам,  устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не  установлены в решении или постановлении либо отвергнуты судом первой  или апелляционной инстанции.  

 С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат оставлению  без изменения, кассационная жалоба АО «ДВ-БВР» - без удовлетворения.  

 Расходы по уплате государственной пошлины за кассационное  рассмотрение дела на основании статьи 110 АПК РФ относятся на заявителя  жалобы.  

 Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа  

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 21.03.2018, постановление Шестого арбитражного  апелляционного суда от 31.05.2018 по делу № А73-8484/2017 Арбитражного  суда Хабаровского края оставить без изменения, кассационную жалобу - без  удовлетворения.  

 Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может  быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской  Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в  порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации.  

Председательствующий судья Е.Н. Захаренко 

Судьи Г.А. Камалиева 

 Н.Ю. Мельникова