ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

Дело № А40-79881/18-92-934

г. Москва

27 августа  2018 года

Резолютивная часть  решения объявлена  07 августа  2018 года   

Полный текст решения изготовлен 27 августа  2018 года   

Арбитражный суд в составе судьи Уточкина И.Н. 

При ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

Рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению ООО «СК ГАЛИОН», ПАО «ГАЗПРОМ», ООО «ГАЗПРОМ ТРАНСГАЗ УХТА»

к ФАС России 

Третье лицо: ЭТП ГПБ 

об оспаривании решения от 06.03.2018г.  № 223ФЗ-139/18

при участии: 

От заявителей: ООО «СК ГАЛИОН» - ФИО2 (дов. 11.04.2018г.); ПАО «ГАЗПРОМ»: ФИО3 ( дов. № 01/04/04-718  от 08.11.2017г.); От ООО «ГАЗПРОМ ТРАНСГАЗ УХТА»: неявка, извещен 

От ответчика: ФИО4 ( дов. № ИА/33398/18 от 11.05.2018г.)

От третьего лица: неявка, извещен 

УСТАНОВИЛ:

ООО «СК Галион» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения ФАС России от 06.03.2018 № 223ФЗ-139/18 в части отказа в удовлетворении по доводам жалобы заявителя, за исключением нарушения заказчиком сроков размещения в ЕИС итогового протокола; об отмене протокола№0001/18/2.1/0003041/ТГУхта/ЗП/ГОС/Э/17.01.2018 заседания комиссии ПАО «Газпром» по подведению итогов открытого запроса предложений от 07.02.2018; о пересчете итоговых баллов согласно Методике, у победителя запроса предложений ООО «СтройТЭК» и ООО «СК Галион» в запросе предложений №0001/18/2.1/0003041/ТГУхта/ЗП/ГОС/Э/17.01.2018; о признании ООО «СК Галион» победителем в запросе предложений №0001/18/2.1/0003041/ТГУхта/ЗП/ГОС/Э/17.01.2018; обязании ЭТП ГПБ предоставить все имеющиеся документы по запросу предложений №0001/18/2.1/0003041/ТГУхта/ЗП/ГОС/Э/17.01.2018.

ООО «Газпром трансгаз Ухта» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения ФАС России от 06.03.2018 №223ФЗ-139/18, и обязании ФАС России устранить допущенные нарушения прав и законных интересов (дело № А40-112171/18-119-1019) .

ПАО «Газпром» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения ФАС России от 06.03.2018 № 223ФЗ-139/18, и обязании ФАС России устранить допущенные нарушения прав и законных интересов (дело № А40-89538/18-153-725).

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 05.06.2018 по делу №А40-89538/18-153-725 дела №А40-112171/18-119-1019 и №А40-89538/18-153-725 объединены в одно производство для их совместного рассмотрения в рамках дела №А40-89538/18-153-725.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 20.06.2018 по делу №А40-89538/18-153-725 дела №А40-89538/18-153-725 и №А40-79881/18-92-934 объединены в одно производство с передачей дела № А40-89538/18-153-725 для их совместного рассмотрения в рамках дела № А40-79881/18-92-934.

Заявители ООО «СК Галион», ПАО «Газпром» в судебном заседании заявленные требования поддержали по доводам своих заявлений.

Заявитель ПАО «Газпром» указало на превышение антимонопольным органом предоставленных законом полномочий при принятии оспариваемого акта.

Заявители ПАО «ГАЗПРОМ», ООО «ГАЗПРОМ ТРАНСГАЗ УХТА» возражали на заявленные требования ООО «СК Галион», указали что ООО «СК Галион» не представил доказательства подтверждающих нарушения своих прав и законных интересов решением антимонопольного органа.

Ответчик возражал против удовлетворения заявленных требований, ссылаясь на законность  и обоснованность оспариваемого решения.

ООО «Газпром трангаз Ухта» и третье лицо представителей в судебное заседание не направили, о времени и месте рассмотрения дела извещены надлежащим образом. Дело рассмотрено в порядке ст. ст. 123, 156 АПК РФ в отсутствие последних.

Исследовав материалы дела, выслушав объяснения лиц, участвующих в деле, оценив представленные доказательства, арбитражный суд признал заявления ПАО «Газпром» и ООО «Газпром трансгаз Ухта» подлежащими удовлетворению, а требования ООО «СК «Галион» необоснованными, ввиду нижеследующего.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и действий государственных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта, оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Срок на обращение в суд, предусмотренный ст. 198 АПК РФ, заявителями не пропущен.

Как следует из материалов дела, обжалуемым решением ФАС России жалоба ООО «СК Галион» на действия (бездействие) заказчика ООО «Газпром трансгаз Ухта», организатора закупки ПАО «Газпром» при проведении открытого запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг по доставке МТР для выполнения капитального ремонта объектов ООО «Газпром трансгаз Ухта» от пунктов отгрузки в г. Вологда, г. Ухта, п. Урдома, ж.д.ст. Волга, г. Микунь до объектов ремонта в 2018 году для нужд ООО «Газпром трансгаз Ухта» (для субъектов малого и среднего предпринимательства) (3041) (извещение № 31806022321) была признана обоснованной в части нарушения заказчиком сроков размещения в ЕИС итогового протокола. В соответствии с п. 2 резолютивной части решения заказчик ООО «Газпром трансгаз Ухта», организатор закупки ПАО «Газпром» признаны нарушившими ч. 1 ст. 2, ч. 12 ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках). Принято решение не выдавать заказчику ООО «Газпром трансгаз Ухта», организатору закупки ПАО «Газпром» обязательное к исполнению предписание, направленное на устранение выявленных нарушений, так как по результатам закупки заключен договор.

Не согласившись с вынесенным решением, заявители обратились в арбитражный суд.

Удовлетворяя заявленные требования ПАО «Газпром», ООО «Газпром трансгаз Ухта» и отклоняя доводы ФАС России и ООО «СК Галион», суд исходил из следующего.

Согласно п. 2 ч. 9 ст. 18.1 ФЗ «О защите конкуренции» жалоба, поданная в антимонопольный орган, подлежит возвращению, если жалоба не подписана или подписана лицом, полномочия которого не подтверждены документами. В силу ч. 8 ст. 18.1 ФЗ «О защите конкуренции» к жалобе, поданной представителем заявителя, должны быть приложены доверенность или иной подтверждающий полномочия представителя заявителя на подписание жалобы документ. Требование к оформлению поданной в антимонопольный орган жалобы и приложению соответствующего комплекта документов установлено законом и является обязательным.

Пунктом 1 ч. 3 ст. 40 ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» предусмотрено, что действовать без доверенности от имени общества может его единоличный орган, который избирается общим собранием участников общества на срок, определенный уставом общества, если уставом общества решение этих вопросов не отнесено к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества. Согласно ст. 32 указанного закона наличие в обществе только одного единоличного исполнительного органа не исключает возможности наделения общим собранием участников общества, утвердившим его устав, исполнительного директора общества соответствующими полномочиями. Поэтому полномочия на подписание жалобы от лица общества должны быть документально подтверждены. В качестве подписанта в жалобе указан директор ФИО5.  Как видно из содержания приложения к жалобе документы, подтверждающие полномочия данного лица, не представлены. 

Ни ООО «СК Галион», ни ФАС России не оспаривают факт того, что к жалобе не был приложен документ, подтверждающий полномочия данного лица, как и не представили суду доказательства обратного. Соответственно ФАС России, приняв жалобу ООО «СК Галион» к рассмотрению, нарушила п. 2 ч. 9 ст. 18.1 ФЗ «О защите конкуренции». Указанное является самостоятельным основанием для признания недействительным решения антимонопольного органа.

Учитывая данные обстоятельства, доводы ООО «СК Галион» не имеют правового значения для разрешения настоящего дела, поскольку жалоба данного лица не подлежала рассмотрению в антимонопольном органе и должна была быть возвращена ФАС России.

Кроме того, суд пришел к выводу об отсутствии у антимонопольного органа права на вынесение решения за пределами доводов жалобы ООО «СК Галион» на основании следующего.

Согласно содержанию решения от 06.03.2018 № 223ФЗ-139/18  антимонопольный орган решил по собственной инициативе признать незаконными условия Документации о закупке (о цепочке собственников, о разъяснении заявки, о финансовых ресурсах, о субподрядчиках/соисполнителях), которые никем не оспаривались, тем самым, выйдя за пределы жалобы ООО «СК Галион».

Однако ч. 13 ст. 3 Закона о закупках установлено, что рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

В данном случае, ссылка в оспариваемом решении на положения ч. 17 ст. 18.1 ФЗ «О защите конкуренции» как основание дополнительной проверки закупки основана на неправильном применении и толковании закона.

ФАС России не учтено, что ст. 18.1  ФЗ «О защите конкуренции» регулирует порядок рассмотрения жалоб на обязательные торги, которые не ограничиваются теми, которые проводятся по правилам Закона о закупках. В последнем случае применение              ст. 18.1 ФЗ «О защите конкуренции» при реализации антимонопольным органом полномочий по проверке закупки, осуществляется с учетом специальных исключений, установленных Законом о закупках.

Так, ч. 10 ст. 3 Закона о закупках в качестве такого исключения устанавливает, что  любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном ст. 18.1 ФЗ «О защите конкуренции», с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки. 

В качестве такой особенности применения порядка ст. 18.1 «О защите конкуренции» в ч. 13 ст. 3 Закона о закупках установлено, что рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования. Учитывая изложенное, антимонопольный орган был не вправе на основании ч. 17 ст. 18.1 ФЗ «О защите конкуренции» признавать незаконными условия Документации о закупки, которые не были предметом жалобы. 

Как указывал Верховный Суд РФ, ст. 18.1 Федерального закона «О защите конкуренции»  регламентирует лишь порядок действий антимонопольного органа (процедуру) при рассмотрении жалоб участников закупок, осуществляемых в соответствии с Законом о закупках, но не определяет основания компетенции (полномочия) антимонопольного органа. 

Вопреки доводам антимонопольного органа, положения ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, в том числе ее ч. 17, согласно которой комиссия антимонопольного органа принимает решение по итогам рассмотрения жалобы с учетом всех выявленных нарушений, не свидетельствуют о наделении антимонопольного органа дополнительными полномочиями (определение от 02.10.2017 по делу № А50-9299/2016, определение от 13.10.2017 по делу № А40-93344/2016).

Верховным Судом РФ в п. 17 «Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018) даны следующие разъяснения о порядке применения закона при рассмотрении жалоб, поданных 31.12.2017 и позднее: «При этом необходимо учитывать, что, согласно ч. 13 ст. 3 Закона о закупках (в редакции Закона № 505-ФЗ), рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Таким образом, антимонопольный орган не вправе выходить за пределы доводов жалобы, по собственной инициативе устанавливать иные нарушения в действиях (бездействии) заказчика при рассмотрении жалоб». 

С учетом выше указанной позиции Верховного Суда РФ, нормы о пределах компетенции при проверке закупки, закрепленные в ч. 13 ст. 3 Закона о закупках, являются специальными по отношению ч. 17 ст. 18.1 ФЗ «О защите конкуренции».

Учитывая изложенное, антимонопольный орган направомерно принял решение, признав незаконными условия Документации о закупке (о цепочке собственников, о разъяснении заявки, о финансовых ресурсах, о субподрядчиках/соисполнителях).

На этом основании также подлежит отклонению довод ООО «СК Галион» о  нарушении срока заключения договора, поскольку он не заявлялся обществом при подаче жалобы в антимонопольный орган, что исключает его заявление при обжаловании вынесенного решения антимонопольного органа.

Кроме того, довод о нарушении срока заключения договора не соответствует действительности.

Согласно ч. 4 ст. 18.1 ФЗ «О защите конкуренции» обжалование действий (бездействия) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии в антимонопольный орган в порядке, установленном настоящей статьей, допускается не позднее десяти дней со дня подведения итогов торгов либо в случае, если предусмотрено размещение результатов торгов на сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», со дня такого размещения, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом.

В п. 15 «Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона о закупках (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018) указано, что заключение договора по результатам закупки до истечения десятидневного срока обжалования действий (бездействия) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии (ч. 4 ст. 18.1 ФЗ «О защите конкуренции») свидетельствует о злоупотреблении правом со стороны заказчика.

Протокол подведения итогов размещен в ЕИС 13.02.2018. Соответственно договор не мог быть заключен до 26.02.2018. ООО «СК Галион» указывает, что договор заключен 28.02.2018, т.е. срок заключения договора не был нарушен.

Кроме того, подлежат отклонению доводы ООО «СК Галион» о том, что письмами от 14 и 19 февраля 2018 г. оющество сообщило о подготовке и подаче жалобы и отсутствии права в этот период заключать договор с победителем, как не имеющие правового значения. Статья 18.1 ФЗ «О защите конкуренции» связывает наступление обязанности приостановить закупку и заключение договора не с моментом подачи жалобы, а с момента уведомления антимонопольным органом о ее принятии к рассмотрению.

В силу ч. 18, 19 ст. 18.1 ФЗ «О защите конкуренции» со дня направления уведомления, предусмотренного ч. 11 данной статьи, торги приостанавливаются до рассмотрения жалобы на действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии по существу. В случае принятия жалобы к рассмотрению организатор торгов, которому в порядке, установленном ч. 11 настоящей статьи, направлено уведомление, не вправе заключать договор до принятия антимонопольным органом решения по жалобе.

Уведомление о принятии жалобы к рассмотрению и приостановлении закупки было направлено в адрес организатора письмом ФАС России от 01.03.2018 №РП/13627/18, т.е. уже после заключения договора.

Закупка была завершена процедурой заключения договора, а уведомление о поступлении жалобы было направлено антимонопольным органом уже после заключения договоров с соблюдением заказчиком 10 дневного моратория на его подписание.

Таким образом, срок заключения договора, установленный законом, не нарушен. 

В оспариваемом решении ФАС России пришла к выводу о наличии нарушения              п. 1.6.7 Положения о закупках и ч. 12 ст. 4 Закона о закупках, на наличие нарушения срока размещения протокола также ссылается ООО «СК Галион». С данными выводами нельзя согласиться ввиду следующего.

Согласно п. 1.6.7 Положения о закупках протоколы, составляемые в ходе закупки, размещаются Заказчиком (Организатором) в единой информационной системе (ЕИС) не позднее чем через три дня со дня подписания таких протоколов.

Аналогично в ч. 12 ст. 4 Закона о закупках закреплено, что протоколы, составляемые в ходе закупки, размещаются заказчиком в ЕИС не позднее чем через три дня со дня подписания таких протоколов.

В решении ФАС России указывает, что протокол подведения итогов размещен в ЕИС 13.02.2018, при этом согласно информации в протоколе, заседание комиссии состоялось 28.02.2018.

ФАС России ошибочно полагает, что дата проведения заседания является датой подписания протокола.

Непосредственно в протоколе подведения итогов в конце текста указана дата подписания – 13.02.2018, эта же дата указана в ЕИС, протокол размещен в ЕИС в этот же день  подписания – 13.02.2018, таким образом, трехдневный срок размещения протокола в ЕИС со дня его подписания, предусмотренный ч. 12 ст. 4 Закона о закупках и Положением о закупках, соблюден.

Пунктом 3.11 ГОСТ Р 6.30-2003 от 03.03.2003 установлен порядок оформления документов, а именно: «датой документа является дата его подписания или утверждения, а для протокола – дата заседания (принятия решения).

Заседание комиссии по подведению итогов состоялось 07.02.2018, что влечет его датирование этим числом (указано в начале протокола), в свою очередь, подписан протокол всеми членами комиссии 13.02.2018 (указано в конце протокола). Таким образом, основания для признания жалобы ООО «СК Галион» обоснованной отсутствовали.

Доводы ООО «СК Галион» о неправильном расчете баллов подлежат отклонению на основании следующего.

Антимонопольный орган пришел к верному выводу, что организатором правильно применена Методика оценки и сопоставления заявок участников запроса предложений и соответственно баллы заявкам победителя и ООО «СК Галион» начислены верно.

Довод ООО «СК Галион» о том, что при расчете баллов не учтена преференция, основан на неверном толковании постановления Правительства РФ «О приоритете товаров российского происхождения, работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, по отношению к товарам, происходящим из иностранного государства, работам, услугам, выполняемым, оказываемым иностранными лицами» от 16.09.2016 № 925.

Согласно п. 2.9.11-2.9.12 Документации о закупке организатор в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 16.09.2016 №925, устанавливает приоритет работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, по отношению к работам, услугам, выполняемым, оказываемым иностранными лицами. Оценка и сопоставление заявок участников, которые содержат предложения о выполнении работ, оказании услуг российскими лицами, по стоимостным критериям оценки производятся по предложенной в указанных заявках цене договора, сниженной на 15%, при этом договор заключается по цене договора, предложенной участником в заявке. 

ООО «СК Галион» указывает, что по критерию «оценка коммерческого предложения» его заявке должно быть начислено 10 баллов, поскольку при расчете баллов цена его заявки должна быть уменьшена на 15 %.

Данный вывод является ошибочным на основании следующего.

Согласно п. 6 постановления Правительства РФ от 16.09.2016 № 925 приоритет не предоставляется в случаях, если: б) в заявке на участие в закупке не содержится предложений о поставке товаров российского происхождения, выполнении работ, оказании услуг российскими лицами; в) в заявке на участие в закупке не содержится предложений о поставке товаров иностранного происхождения, выполнении работ, оказании услуг иностранными лицами.

Согласно п. 5 письма Минэкономразвития России от 17.04.2017 № Д28и-1629 по приведенным подпунктам приоритет не предоставляется в случаях, если все заявки на участие в закупке содержат предложения о поставке товаров российского происхождения, выполнении работ, оказании услуг российскими лицами либо все заявки на участие в закупке содержат предложения о поставке товаров иностранного происхождения, выполнении работ, оказании услуг иностранными лицами. Аналогичные разъяснения даны в письмах Минэкономразвития России от 22.02.2017 № Д28и-1450, от 15.12.2016 № Д28и-3367.

Все заявки, поданные на участие в запросе предложений, содержали предложение об оказании услуг российскими юридическими лицами, ни одна из них не содержала предложений об их выполнении иностранными лицами, что исключает предоставление преференции заявке ООО «СК Галион».

Кроме того, при самостоятельном подсчете баллов по критерию «оценка коммерческого предложения» ООО «СК Галион» неверно применена Методика анализа и оценки заявок. При расчете баллов в качестве минимального коммерческого предложения, поданного по данной закупке, ООО «СК Галион» берет собственное предложение по цене. Однако согласно Методике анализа и оценки заявок баллы по этому подкритерию начисляются следующим образом:  В= 10 * (Nmin/Ni), где: N min– минимальная цена заявки участников без НДС; Ni – цена заявки оцениваемого Участника без НДС.

Вопреки расчету ООО «СК Галион», минимальная цена заявки была предложена                               ООО «Стройинвестпроект», что свидетельствует о неправильности расчета ООО «СК Галион».

В качестве аргумента о неправильном начислении баллов заявке победителя                ООО «СК Галион» также ссылается на начисление меньшего количества баллов заявке победителя по другой закупке. В свою очередь, Методика оценки заявок участников не предусматривает оценку заявок с учетом баллов, поставленных по другим закупкам заказчика, проводимым по схожему предмету. Ни Закон о закупках, ни Положение о закупках также не ставят оценку заявок участников в зависимости от ранее начисленных баллов по другим закупкам. Победитель каждой конкретной закупки определяется с учетом соответствия условиям конкретной Документации о закупке, наличия конкурентного ценового предложения по сравнению с другими участниками. Предложенный же ООО «СК «Галион» подход к оценке заявки на основании предыдущих закупок, проведенных на иных условиях и предложениях участников, является необоснованным. 

Судом признан необоснованным и не подтвержденным доказательствами довод ООО «СК «Галион» о нарушении п. 2.7.2 и п. 2.10 Документации о закупке путем размещения победителем на ЭТП ГПБ после даты окончания приема заявок материалов, необходимых для новой оценки квалификации, и нового технического предложения. 

В соответствии с п. 2.10 Документации о закупке после открытия доступа к заявкам на участие в запросе предложений участник может менять только коммерческое предложение путем его снижения. Изменение других условий заявки не предусмотрено. Согласно, сведениям, размещенным на электронной торговой площадке, победителем подана заявка 22.01.2018, в соответствии с п. 2.10 - 30.01.2018, 01.02.2018 были размещены только новые коммерческие предложения без предоставления иных документов, на которые ссылается ООО «СК Галион». Таким образом, довод ООО «СК Галион» о предоставлении дополнительных документов после открытия доступа к электронным заявкам не соответствует фактическим обстоятельствам. 

Доводы о неправильном расчете баллов заявкам основаны на субъективном предположении. ООО «СК Галион» не представлено доказательств, которые подтверждали, что оценка заявок участников осуществлялась не в соответствии с Методикой анализа и сопоставления заявок.

Также, ООО «СК «Галион» не представило доказательств отсутствия доступа к сайту http://gazpromsert.ru и возможности проверить сертификаты. Доступ к сайту был открыт, что было подтверждено при рассмотрении дела в антимонопольном органе.

Довод ООО «СК Галион» о том, что по результатам закупки победителем выбран участник с высокой ценой не свидетельствует о нарушении закона, поскольку закупка проводилась не в форме аукциона, а путем запроса предложений, учитывающего совокупность критериев, в том числе квалификационных.

Относительно требований в просительной части заявления ООО «СК Галион» к ФАС России об отмене итогового протокола, пересчете итоговых баллов, о признании его победителем закупки суд приходит к следующим выводам. 

ООО «СК Галион» избран ненадлежащий способ защиты.

ООО «СК Галион» не учтено, что на момент рассмотрения антимонопольным органом жалобы был заключен договор с победителем. Согласно ч. 20 ст. 18.1 ФЗ «О защите конкуренции» по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления иных, не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, нарушений порядка осуществления в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, являющихся субъектами градостроительных отношений, процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства) принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного п. 3.1 ч. 1 ст. 23 данного федерального закона.

Согласно п. 3.1 ч. 1 ст. 23 «О защите конкуренции» антимонопольный орган выдает, в том числе организатору торгов, оператору электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, продавцу государственного или муниципального имущества, организатору продажи обязательные для исполнения предписания о совершении действий, направленных на устранение нарушений порядка организации и проведения торгов, продажи государственного или муниципального имущества (далее в настоящем пункте - торги), порядка заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, в том числе предписания об отмене протоколов, составленных в ходе проведения торгов, о внесении изменений в документацию о торгах, извещение о проведении торгов, об аннулировании торгов.

В силу ст. 449 ГК РФ торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица в течение одного года со дня проведения торгов.

Из взаимосвязанных положений ч. 20 ст. 18.1, п. 3.1 ч. 1 ст. 23 ФЗ «О защите конкуренции», ст. 449 ГК РФ следует, что с момента заключения договора по результатам проведенных торгов антимонопольный орган утрачивает право на выдачу обязательного к исполнению предписания, влияющего на изменение хода процедуры торгов.

Торги, которые были завершены, могут быть оспорены лишь в судебном порядке, но в ином - исковом порядке, и только по итогам их оспаривания заключенный договор может быть признан недействительным. 

Учитывая изложенное, указанные требования ООО «СК Галион» не подлежат рассмотрению в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

 Кроме того, требование о перерасчете баллов и признании кого-либо победителем не может быть предметом рассмотрения антимонопольным органом, поскольку признание того или иного лица победителем находится в исключительной компетенции комиссии организатора таких торгов.

Согласно правовой позиции, изложенной в п. 27 постановления Пленума ВАС России от 25.02.1998 № 8, в п. 44 совместного постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29.04.2010 № 10/22, участник, считающий, что результаты проведения торгов, утвержденные комиссией, нарушают его права и законные интересы, имеет право оспорить итоги торгов в суде по правилам, установленным для признания недействительными оспоримых сделок. 

В свою очередь, предметом судебной проверки по делу об оспаривании итогов запроса предложений могут выступать лишь обстоятельства, касающиеся соблюдения процедуры закупки.

Вопросы, связанные с существом решения, принятого на заседании комиссии организатора, а также мотивами, которыми руководствовалась комиссия при определении победителя, присвоение заявкам баллов, не относятся к компетенции суда.

Подобные вопросы входят в компетенцию специально созданного органа – комиссии. 

Суд не вправе вмешиваться в деятельность самостоятельного хозяйствующего субъекта, давая оценку условиям, предложенным лицами, участвующими в конкурсе, с точки зрения соответствия квалификационным требованиям и требованиям экономической эффективности.

Признание того, что предложение одного из участников является более выгодным по сравнению с предложением победителя конкурса, означало бы фактически, что арбитражный суд оценивает предложения участников конкурса и признает, какое из них более выгодное для заказчика, что выходит за рамки его компетенции.

Таким образом, оценка предложенных участниками условий и определение победителя запроса предложений является исключительной прерогативой комиссии, а не суда. Аналогично антимонопольный орган при проверке жалобы участника оценивает действия закупочной комиссии на соответствие требованиям законодательства, полномочиями по определению лица, с которым должен быть заключен контракт, антимонопольный орган не наделен.

Кроме того, целью обращения в суд в соответствии со ст. 4 АПК РФ должна являться защита и восстановление нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов заинтересованного лица.

Решение антимонопольного органа не нарушает права и законные интересы                ООО «СК Галион», а пересмотр решения антимонопольного органа не влечет восстановление его прав. 

В соответствии с п. 1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 22.12.2005 № 101 иск о признании публичных торгов недействительными, заявленный лицом, права и законные интересы которого не были нарушены вследствие отступления от установленного законом порядка проведения торгов, не подлежит удовлетворению.

Лицо, обращающееся с требованием о признании торгов недействительными, должно доказать наличие защищаемого права или интереса с использованием мер, предусмотренных гражданским законодательством. Нарушения порядка проведения торгов не могут являться основаниями для признания торгов недействительными по иску лица, чьи имущественные права и интересы данными нарушениями не затрагиваются и не могут быть восстановлены при применении последствий недействительности заключенной на торгах сделки. Требуя признания торгов недействительными, истец должен представить суду доказательства нарушения его прав, которые будут восстановлены в случае признании торгов недействительными. 

По результатам закупки с победителем был заключен договор на оказание услуг по доставке МТР для выполнения капитального ремонта объектов.

Указанный договор исполняется сторонами, о чем свидетельствует акты оказанных услуг, поэтому заявленные требования ООО «СК Галион» не направлены на восстановление прав, поскольку возвращение сторон в первоначальное положение, учитывая предмет договора – оказание услуг по доставке МТР, невозможно.

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.01.2004 № 10623/2003, исполнение договора, являющегося предметом оспариваемой закупки, исключает возможность удовлетворении иска об оспаривании закупки, поскольку приведение сторон в первоначальное положение с возвращением полученного по сделке невозможно, и, следовательно, избранный истцом способ защиты не приводит к восстановлению его субъективных прав. Аналогичные выводы изложены в определении Конституционного Суда РФ от 16.07.2009 № 739-О-О, постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, от 07.02.2012 N 12573/11. 

Что касается заявленного в п. 5 заявления ООО «СК Галион» требования об обязании ЭТП ГПБ предоставить все имеющиеся документы по запросу предложений, то оно не подлежит удовлетворению на основании следующего. 

В силу ч. 4 ст. 66 АПК РФ  лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства. В ходатайстве должно быть обозначено доказательство, указано, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством, указаны причины, препятствующие получению доказательства, и место его нахождения.

В свою очередь, ООО «СК Галион» не обращалось к ЭТП ГПБ за получением указанных документов, а последнее не отказывало в их представлении, доказательства наличия препятствий самостоятельного получения истребуемых документов суду не представлено. Таким образом, основания удовлетворения заявленных требований отсутствуют. 

Доказательств, подтверждающих нарушение своих прав и законных интересов решением антимонопольного органа в оспариваемой части и возможность восстановления этих прав и законных интересов избранным способом защиты, ООО «СК Галион» не представило. 

Относительно доводов ФАС России по условию о предоставлении информации о цепочке собственников, включая бенефициаров, суд приходит к следующим выводам.

Пунктом 3.6.3 Документации установлено, что участник запроса предложений должен предоставить в составе заявки информацию о цепочке собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных) (Форма 2.1 Документации), с приложением подтверждающих документов.

Пунктом 4 Раздела I Приложения 3 «Методика анализа и оценки заявок участников запроса предложений» установлено, что непредставление заполненной таблицы сведений о цепочке собственников, за исключением случаев, когда закупка проводится в рамках сделки административно-хозяйственного назначения, нераскрытие/неполное раскрытие сведений о цепочке собственников, непредставление документов, подтверждающих сведения, указанные в таблице, является основанием отклонения заявки.

Пунктом 2.13.2 Документации о закупке установлено, что заказчик имеет право отказаться от заключения договора по итогам запроса предложений, в случае непредставления информации о цепочке собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных) или представления информации в неполном объеме.

Антимонопольный орган полагает, что предоставление информации о цепочке собственников, включая конечных бенефициаров не влияет на исполнение обязательств по договору, а также не является подтверждением надлежащего исполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам закупки. На основании этого делается вывод, что указанные положения Документации о закупке ограничивают количество участников закупки и противоречат п. 1.1.3 Положения о закупках, п. 2 ч. 1 ст. 3, ч. 1 ст. 2  Закона о закупках. 

С указанной позицией ФАС России нельзя согласиться ввиду следующего.

Основополагающим нормативным правовым актом в сфере борьбы с коррупцией является Федеральный закон № 273-Ф3 «О противодействии коррупции» от 25.12.2008. Статьей 13.3 данного закона на все организации возложена обязанность по разработке и принятию мер по предупреждению и противодействию коррупции, в том числе предотвращение и урегулирование конфликта интересов.

Для соблюдения указанного требования и достижения эффективности осуществления закупочной деятельности ПАО «Газпром» и заказчик установили в своих локальных нормативных актах требования об отсутствии у лиц, принимающих значимые решения при проведении закупок, личной или иной заинтересованности в результате проведенной закупки. В частности, п. 1.4.8 Положения о закупках установлено, что членами комиссии не могут быть физические лица, лично заинтересованные в определенных результатах закупки, в том числе подавшие заявки на участие в конкурентной закупке, состоящие в штате или являющиеся членами органов управления организаций, подавших заявки на участие в конкурентной закупке. Такие члены комиссии должны заявить самоотвод, о чем делается отметка в протоколе, и не принимать участие в голосовании по данному вопросу. К примеру, такой конфликт интересов имеет место быть, когда член комиссии  состоит в браке или является близким родственником с физическими лицами, являющимися выгодоприобретателями участника. 

С целью недопущения такого конфликта интересов в п. 1.5.9 Положения о закупке и Документации о закупке и было установлено требование к участнику закупки о предоставлении в составе заявки информации о цепочке собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных).

Согласно позиции Минэкономразвития России, изложенной в письмах от 20.05.2015 № Д28и-1432, от 29.01.2016 № Д28и-270, заказчик вправе предусмотреть в документации о закупке требование о предоставлении информации о конечных бенефициарах (выгодоприобретателях) с соответствующим документальным подтверждением указанных сведений.

Кроме того, данное требование было установлено в соответствии с поручением председателя Правительства РФ ФИО6 от 28.12.2011 № ВП-П13-9308, которое принято в целях обеспечения прозрачности финансово-хозяйственной деятельности, в том числе исключения случаев конфликта интересов и иных злоупотреблений, связанных с занимаемой должностью. Буквальное толкование поручения указывает на необходимость раскрытия информации о собственниках, включая бенефициаров (в том числе, конечных), в отношении абсолютно всех потенциальных контрагентов компании. Обществу указанным поручением предписано в качестве необходимого условия заключения договоров предусмотреть раскрытие потенциальными контрагентами цепочки собственников. 

Согласно п. 1.5.6 Положения о закупках требование о предоставлении информации о цепочке собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных), установлено в равной мере ко всем участникам закупки и указано в Документации о закупке. 

Таким образом, устанавливая указанное требование, заказчик, организатор не нарушили принципы равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Доказательства наличия заинтересованных лиц, которые не смогли участвовать в данной закупке в результате применения данного условия, затруднительности предоставления указанных сведений, антимонопольным органом также не представлены. Как видно из протокола подведения итогов ни одна из заявок не была отклонена на основании указанных условий.

По условию о наличии финансовых ресурсов у участника суд приходит к следующему выводу.

Согласно п. 6 Раздела I Приложения 3 «Методика анализа и оценки заявок участников запроса предложений» при проведении закупки проверяется уровень финансового состояния и обеспеченности финансовыми ресурсами участника закупки (если требование содержится в документации о закупке). В этом случае основанием отклонения является наличие максимальной годовой выручки за последние три года менее 30 процентов от начальной максимальной цены закупки.

ФАС России указывает, что установление данного требования в качестве обязательного ограничивает круг участников закупки и противоречит п. 1.1.3 Положения о закупках, п. 2 ч. 1 ст. 3, ч. 1 ст. 2  Закона о закупках. С данным выводом нельзя согласиться на основании следующего.

В п. 6 Раздела I Приложения 3 Методики прямо указано, что данный раздел применяется при проведении закупки, если в Документации о закупке установлено такое требование к участникам. Перечень обязательных требований к участникам установлен в п. 1.4.1-1.4.3 Документации о закупке. Среди них требование по уровню финансового состояния и обеспеченности финансовыми ресурсами отсутствует, соответственно по данной закупке п. 6 Раздела I Приложения 3 Методики не применяется и ограничить круг участников не мог. Но и в случае применения данного условия к участникам в действиях заявителя нарушение закона отсутствует. 

Положением о закупках в п. 1.5.3.1 непосредственно закреплено право заказчика при проведении закупок установить требование к участникам закупки о наличии у них финансовых ресурсов для выполнения работ, являющихся предметом закупки.

Законодатель наделил заказчика правом самостоятельно устанавливать требования к претендентам, к составу их заявок, перечню документов, представляемых претендентами для подтверждения их соответствия установленным в документации требованиям. Гражданский кодекс РФ, Закон о закупках не содержат закрытого перечня требований, которые могут предъявляться к участникам закупки, либо прямого запрета на применение какого-либо требования. Заказчик должен определять их в соответствии с основными целями закона и потребностями заказчика.

На это в частности, указывает и Верховный Суд РФ в определении от 31.07.2017      № А40-3315/2016: «При этом Закон о закупках не содержит конкретных правил и критериев относительно требований, устанавливаемых заказчиком к участникам закупки. В частности, порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупок) и условия их применения устанавливаются заказчиками самостоятельно путем принятия Положения о закупке, предусматривающего проведение закупки как в форме конкурса и аукциона, так и иными способами. Таким образом, заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки. Данное право на разработку и утверждение Положения о закупке согласуется с целями и задачами Закона о закупках, направленными в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности».

Согласно ч. 1 ст. 1 Закона о закупках целями регулирования закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств.

Следовательно, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения закупок, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников, сколько выявление в результате закупки лица, исполнение договора которым в наибольшей степени будет отвечать потребностям заказчика, обеспечению качества товара и надежности поставщика и целям эффективного использования денежных средств в условиях добросовестной конкуренции. В торгах могут участвовать лишь те лица, которые соответствуют названным целям. Поэтому включение в документацию о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах (постановление Президиума ВАС РФ от 28.12.2010 № 11017/10).

Наличие выручки у участника за последние три года не менее 30 % от начальной (максимальной) цены предмета закупки (цены лота) является критерием финансовой стабильности участника закупки, свидетельствует о финансовой устойчивости и надежности исполнителя, является гарантией надлежащего исполнения обязательств и минимизации рисков заказчика с целью эффективного использования источников финансирования. 

Заказчик заинтересован в том, чтобы несение обязательств не отражалось на финансовой стабильности исполнителя, не приводило к его банкротству или иным негативным последствиям. В равной мере заказчик заинтересован в том, чтобы в случае ненадлежащего исполнения условий договора исполнителем имелась реальная возможность взыскания с него убытков. В свою очередь, учитывая масштабность  предмета закупки, значительную территориальную отдаленность и разбросанность пунктов отгрузки и объектов ремонта и расходов исполнителя на выполнение предмета закупки, экономическую и социальную значимость объектов ремонта, а также факт того, что в силу п. 4.1 проекта договора  их реализация осуществляется без авансирования со стороны заказчика и исполнителю необходимо будет изыскивать собственные финансовые средства, заказчик должен быть уверен в наличии у участника достаточности средств и стабильности его финансовой обеспеченности в целях своевременного и полного удовлетворения потребности заказчика в соответствующих услугах и недопущения срыва сроков реализации проектов капитального ремонта.

Данное условие согласуется с позицией Верховного Суда  РФ, изложенной в определении от 21.08.2014 по делу № А05-10778/2013: «субъекты предпринимательской деятельности по условиям делового оборота при выборе контрагентов должны оценивать не только условия сделки и их коммерческую привлекательность, но и деловую репутацию, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала и соответствующего опыта). Следовательно, проверка лишь правоспособности контрагентов не свидетельствует о том, что общество, будучи заинтересованным в надлежащем исполнении контрагентом договоров субподряда, проявило должную степень осмотрительности и осторожности при выборе контрагента».

Размер максимальной выручки участника за последние три года, которая не должна быть менее 30 % от цены предмета закупки (цены лота), как гарантия интересов кредиторов имеет существенное значение при реализации любого крупного проекта, не может рассматриваться как незаконное ограничение доступа к участию в закупке.

Таким образом, указанное условие не нарушает законодательство о закупках, не нарушает чьих-либо прав и не влечет негативных последствий для состояния конкуренции.

Относительно условия о праве организатора на получение разъяснений поданной заявки суд приходит к следующему выводу.

Согласно п. 2.9.6 Документации о закупке заказчик вправе запросить у участников запроса предложений о предоставлении разъяснений положений поданных ими заявок на участие в запросе предложений.

Антимонопольный орган указывает, что наделение заказчика (организатора) закупки правом запрашивать сведения либо документы, подтверждающие сведения, представленные участником, содержит риски необъективного рассмотрения заявок и может применяться не в равной степени к участникам закупки, что в конечном счете может повлечь ограничение количества участников закупки.  Данные выводы являются необоснованными на основании следующего.

Запрет на реализацию данного права Закон о закупках не содержит.

Документация о закупки устанавливает взаимные и разумные права участника и организатора: так пункту 2.4 Документации о закупке о праве участника запросить разъяснение положений Документации о закупке при ее непонятности для него соответствует право организатора, предусмотренное п. 2.9.6 Документации о закупке,  в аналогичной ситуации запросить разъяснение содержания заявки.

Установление в Документации о закупке условия о разъяснении заявки имеет цель не ограничение количества участников, а направлено на выявление действительной воли участника, которую он имел в виду при подаче заявки и которое ввиду нечеткости, двусмысленности формулировок и т.п. причин не позволяет организатору достоверно и однозначно установить изначальное волеизъявление участника. Отсутствие такого права препятствует реализации определяющей цели ч.1 ст.1 Закона о закупках - удовлетворения потребности заказчика в соответствующих услугах в виду невозможности доподлинно установить соответствует/не соответствует заявка участника и предлагаемые услуги Документации о закупке и потребностям заказчика или нет. 

Данное условие призвано устранить сомнения организатора в правильности толкования им содержания заявки, не изменяя ее существо. Вопреки доводам антимонопольного органа, такое разъяснение не предусматривает представление участником дополнительных новых документов, сведений, которые не были приложены изначально к заявке, участник дает разъяснения лишь той информации, которая уже содержалась в заявке на момент ее подачи.

При вынесении решения не было установлено какое-либо злоупотребление данным условием, неравное применение к участникам со стороны заявителя, что исключает нарушение Закона о закупках. Доказательства ограничения доступа к закупке какому-либо из претендентов, незаконного произвольного ограничения количества участников на основании применения данного положения Документации о закупке оспариваемое решение не содержит и установлены не были. 

Относительно условий Документации о закупке по субподрядчикам/соисполнителям суд приходит к следующим выводам.

В оспариваемом решении ФАС России условие о самом факте предоставления каких-либо сведений и документов по субподрядчикам/соисполнителям признано противоречащим ч. 1 ст. 2, п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках, п. 1.1.3 Положения о закупках, мотивированное тем, что, по мнению  антимонопольного органа, условия закупочной документации являются вмешательством в хозяйственную деятельность участника, условие ограничивает количество участников, поскольку привлечение субподрядчиков/соисполнителей планируется в процессе исполнения договора. Однако данные положения Документации о закупке не противоречат и не нарушают Закон о закупках.

Выводы ФАС России о том, что условия по субподрядчикам/соисполнителям являются вмешательством в хозяйственную деятельность участника, были предметом непосредственной проверки и отклонены как основанные на неправильном толковании закона Верховным Судом РФ в определениях от 31.07.2017 по делу №  А40-3315/2016 и от 20.07.2017 по делу № А40-60408/2016. 

Данное условие не может ограничить количество участников закупки, поскольку в силу п. 1.4.4 Документации о закупке исчерпывающий перечень оснований для отклонения заявки и соответственно оснований для отказа в допуске к участию, определяющих круг участников закупки, содержится в  Разделе № 1 Методики оценки и сопоставления заявок. 

Согласно п. 2, 11 Раздела № 1 Методики анализа и оценки участников закупки непредставление формы «Порядок привлечения субподрядчиков/соисполнителей Участника» (п. 3.6.8)  и любых документов, которые указаны в разделе Документации о закупке «Требования к порядку привлечения субподрядчиков/соисполнителей» (п. 3.8 Документации о закупке) не является основанием для отклонения заявок и не является препятствием для участия в данной закупке.

Таким образом, данное условие не может ограничить конкуренцию между участниками закупки. Предоставление указанных документов имеет уведомительный характер, а их непредставление не влечет негативных последствий в виде отклонения заявки. Возможность участия в данной закупке не зависит от волеизъявления третьих лиц, поскольку Документация о закупке не обязывает привлекать субподрядчиков для того, чтобы быть допущенным к участию в закупке и стать победителем. Указанная форма 6 и п. 3.8 Документации о закупке применяется одинаково ко всем участникам, которые находятся в равных конкурентных условиях участия в закупке. 

Доводы ФАС России являются необоснованными, поскольку связь между тем, что соисполнители привлекаются на стадии исполнения договора, и ограничением количества участников, отсутствует. Заказчик и участника закупки планирует привлекать на стадии исполнения договора.

Однако тот факт, что субподрядчики привлекаются на стадии исполнения договора, не свидетельствует о том, что заказчик при проведении закупки не должен учитывать, кто будет непосредственно исполнять договор по предмету закупки.

Любая закупка – и есть отбор того, кто, как и какими средствами будет исполнять договор. Именно от результатов закупки зависит исполнение договора. Если же руководствоваться позицией антимонопольного органа, то для заказчика вообще не должны иметь значение данные обстоятельства, но в таком случае смысл закупки утрачивается. Привлечение лицом к выполнению закупки субподрядчиков/соисполнителей, свидетельствует о неспособности его как участника закупки самостоятельно удовлетворить в полном объеме потребность заказчика в соответствующих услугах и обеспечить выполнение предмета закупки в силу отсутствия средств, ресурсов и т.д., что необходимо учитывать при проведении закупки в целях выбора лучшего конкурентного предложения. В случае привлечения участником к выполнению работ субподрядчиков/соисполнителей фактическое оказание работ по предмету запроса предложений для заказчика будет осуществляться полностью или в части не участником закупки, выбранным организатором и соответствующим отборочным условиям Документации о закупке, а другим лицом. 

В то же время в качестве целей Законом о закупках в ч. 1 ст. 1 закреплены:  создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в ч. 2 настоящей статьи, в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности; эффективное использование денежных средств.

Данные цели являются определяющим фактором при определении условий закупочной документации. В целях надлежащего удовлетворения потребностей заказчика организатор должен проявлять должную осмотрительность при отборе лиц, осуществляющих непосредственное оказание услуг, работ заказчику, в данном случае, как лица, подающего заявку, так и непосредственного исполнителя предмета закупки - субподрядчика/соисполнителя. 

В этих целях Документацией о закупке установлен перечень сведений и документов, представляемых в случае привлечения субподрядчиков/соисполнителей к выполнению работ/услуг по предмету закупки, что соответствует правовой позиции Президиума ВАС России, изложенной в постановлении от 28.12.2010 № 11017/10. Президиум ВАС России подчеркнул, что основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов. В торгах могут участвовать лишь те лица, которые соответствуют названным целям. Поэтому включение в документацию о закупке условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в закупке, необоснованное ограничение конкуренции по отношению к участникам закупки, нарушение равноправия, справедливости, создание дискриминации.

В рассматриваемом случае требование о предоставлении документов по субподрядчикам/соисполнителям не противоречит ни Закону о закупках, ни ФЗ «О защите конкуренции». 

Как подчеркнул Президиум ВАС России, то или иное условие документации о закупке может рассматриваться как нарушающее закон, если антимонопольный орган докажет, что это условие включено в документацию о закупке специально для того, чтобы обеспечить победу в закупке конкретному хозяйствующему субъекту.  ФАС России подобных доказательств не исследовала и не отразила в своем решении.

Кроме того, в соответствии с ч. 1 ст. 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе, Гражданским кодексом РФ. Согласно п. 1 ст. 706, ст. 780 Гражданского кодекса РФ заказчик имеет право вводить полный запрет на привлечение к исполнению договора субподрядчиков/соисполнителей. Ни Гражданский кодекс РФ, ни Закон о закупках не содержат положений, исключающих применение данных норм к отношениям, возникающим при заключении договора путем проведения закупки. 

Учитывая, что закону не противоречит и не является ограничением конкуренции установление квалификационных требований к участникам закупки, введение полного запрета на привлечение к исполнению договора, заключаемого по результатам закупки, субподрядчиков/соисполнителей, то предоставление в рамках данной закупки организатором права участнику привлечь субподрядчиков/соисполнителей, в тоже время не лишает организатора прав по установлению в Документации о закупке положений о предоставлении сведений, документов по субподрядчикам/соисполнителям с целью надлежащего исполнения договора и удовлетворения потребностей заказчика.

В противном случае отсутствие таких условий по субподрядчикам/соисполнителям лишает смысла установление каких-либо требований и к участникам закупки и проведение конкурентного отбора в случае привлечения к исполнению субподрядчиков/соисполнителей, поскольку фактическое исполнение договора по закупке будет осуществляется любым лицом, что не соответствует требованиям надежности, качества оказываемых услуг, удовлетворения потребностей заказчика, установленных в ч. 1 ст. 1 Закона о закупках. В результате отсутствия рассматриваемых положений по субподрядчикам/соисполнителям создаются условия для фактического исполнения договора лицом, выбранным не организатором по результатам закупки и соответствующим условиям Документации о закупке, а иным неизвестным лицом, самостоятельно выбранным победителем закупки.

Вместе с тем интерес заказчика сводится к тому, чтобы не просто выбрать в качестве победителя лицо, которое соответствует предусмотренным в Документации о закупке требованиям, но и в первую очередь к тому, чтобы сами услуги/работы выполнялись надлежащим образом и лицами, отвечающими соответствующим требованиям в рассматриваемой сфере.

Законодатель наделил заказчика правом самостоятельно устанавливать требования к  составу заявок. Законом не установлен закрытый перечень документов, который представляется в составе заявки. Доказательств наличия каких-либо препятствий для представления указанных документов, как и наличия заинтересованных лиц, которые не смогли участвовать в данной закупке в результате применения данного условия, антимонопольным органом не представлено. 

Требование о предоставлении формы 6 и документов п. 3.8 Документации о закупке не свидетельствует о нарушении равноправия среди участников, справедливости, о наличии дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки. 

Таким образом, установленные Документацией о закупке условия о предоставлении документов по субподрядчикам/соисполнителям, привлекаемых претендентами для исполнения предмета закупки и п. 2.11.4 Документации о закупке, не устанавливающего обязанности участника, не противоречат и не нарушают п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках, ч. 1 ст. 2 Закона о закупках, п. 1.1.3 Положения о закупках.

При таких обстоятельствах, требования заявителей ПАО «ГАЗПРОМ», ООО «ГАЗПРОМ ТРАНСГАЗ УХТА» подлежат удовлетворению.

Согласно ч. 2 ст. 201 АПК РФ, арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным.

Расходы по уплате государственной пошлины распределяются по правилам ст. 110 АПК РФ и относятся на ответчика.

На основании Федерального закона от 26.07.2006 г. №135-ФЗ «О защите конкуренции», Федерального закона от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», руководствуясь ст.ст. 4, 64, 65, 71, 75, 110, 167 -170, 176, 198, 200, 201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие Федеральному закону от 26.07.2006 г. №135-ФЗ «О защите конкуренции», Федеральному закону от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», признать недействительным решение и предписание Федеральной антимонопольной службы от 06.03.2018г.  № 223ФЗ-139/18.

В удовлетворении требований ООО «СК ГАЛИОН» отказать в полном объеме.

Обязать Федеральную антимонопольную службу устранить нарушение прав и законных интересов ПАО «ГАЗПРОМ», ООО «ГАЗПРОМ ТРАНСГАЗ УХТА» в установленном порядке в течение месяца с даты вступления в законную силу решения.

Взыскать с Федеральной антимонопольной службы в пользу ПАО «ГАЗПРОМ» расходы по оплате госпошлины в размере 3000 руб. (три тысяч рублей).

Взыскать с Федеральной антимонопольной службы в пользу ООО «ГАЗПРОМ ТРАНСГАЗ УХТА» расходы по оплате госпошлины в размере 3000 руб. (три тысяч рублей). 

Решение может быть обжаловано в течение месяца в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:                                                                                                                    Уточкин И.Н.