ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

дело № А40-270268/18

Резолютивная часть постановления объявлена 04 июня 2020 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 11 июня 2020 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.

Судей Порывкина П.А., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу конкурсного управляющего Истца на решение Арбитражного суда г. Москвы от 08.08.2019г. (резолютивная часть от 04.07.2019г.) 

по делу № А40-270268/18

по иску ООО "АСТ БАУИНЖИНИРИНГ" (ОГРН  

<

***>)

к ООО "КОМАНДОРСТРОЙ" (ОГРН  

<

***>)

третье лицо: ООО «Аграриум» о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: не явился, извещен.

от ответчика: ФИО2 по доверенности от 24.09.2018,

от третьего лица: не явился, извещен

У С Т А Н О В И Л:

ООО "АСТ БАУИНЖИНИРИНГ" предъявило ООО "КОМАНДОРСТРОЙ" иск о взыскании суммы, подлежащей оплате за выполненные ООО «АСТ Бауинжиниринг» работы по договору генподряда № 01/НЕЖ/0317 от 03.03.2017 г. в размере 49 572 601 руб. 06 коп.; убытков, возникших в связи с оплатой ООО «АСТ Бауинжиниринг» оборудования своему субподрядчику ООО «НДК инжиниринг» на основании договора субподряда № 34/НЕЖ/СУБ от 05.10.2017 г. в размере 10 309 832 руб.56 коп.; убытков, возникших в связи с оплатой ООО «АСТ Бауинжиниринг» оборудования своему субподрядчику ООО «МОНЭП» на основании договора субподряда № GIAL-15104-C1 от 07.06.2017 г. в размере 4 604 082 руб. 02 коп.; суммы упущенной выгоды, возникшей в результате отказа Ответчика от договора генподряда № 01/НЕЖ/0317 от 03.03.2017 г. в размере 20 062 614 руб. 13 коп.; неустойки в связи с просрочкой оплаты (авансирования) выполненных работ в сумме 1 623 645 руб. 58 коп., а также о признании договора генподряда № 01/НЕЖ/0317 от 03.03.2017 г. расторгнутым с 08.02.2018 г. на основании статьи 717 ГК РФ, в связи с односторонним отказом  ООО "КОМАНДОРСТРОЙ".

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 04.07.2019г., изготовленным в полном объеме 08.08.2019г. в удовлетворении исковых  требований отказано.

Не согласившись решением, конкурсный управляющий Истца подал апелляционную жалобу.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Ответчик по требованиям и доводам жалобы возражал, неявившиеся Истец и третье лицо уведомлены о времени и месте рассмотрения дела посредством размещения соответствующих сведений на официальном сайте суда в сети Интернет (т. 13 л.д. 4-5). 

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, полагает его подлежащим оставлению без изменения.

Установлено, что  между ООО «АСТ Бауинжиниринг» (Генподрядчик), ООО «КомандорСтрой» (Заказчик или Инвестор) и ООО «ПроектКомплекс» (Техзаказчик) заключен договор генподряда № 01/НЕЖ/0317 от 03.03.2017 г. на строительство объекта: «Деловой центр с комплексом бытовых услуг для населения, расположенный по адресу: г. Москва, внутригородское муниципальное образование Очаково-Матвеевское, ул. Нежинская, вл. 15, а также, дополнительные соглашения к нему: № 1 от 29.05.2017 г., № 2 от 29.05.2017 г., № 3 от 29.05.2017 г., № 4 от 08.06.2017 г., № 5 от 08.06.2017 г., № от 6 от 30.07.2017 г., № от 7 от 22.08.2017 г., № 8 от 30.10.2017 г., № 9 от 24.11.2017 г., №10 от 12.12.2017 г. на общую сумму 209 494 966,00 рублей и 103 375,49 Евро. 

Письмом исх. от 12.01.2018г. № 001-01/18-2 ответчик направил в адрес истца уведомление об одностороннем частичном отказе от договора генподряда № 01/НЕЖ/0317 от 03.03.2017 г. со ссылкой на нарушение Генподрядчиком сроков выполненных работ.

Истец считает, что односторонний отказ следует переквалифицировать как заявленный по иным основаниям, а именно по статье 717 ГК РФ. 

Данный довод является необоснованным. 

Волеизъявление заказчика состояло в отказе от договора, при этом мотивы по которым он отказался от договора, не могут быть кем либо, в т.ч. судом изменены, переквалифицированы.

Суд может признать отказ от договора необоснованным, что будет означать дальнейшее действие обязательств из договора. 

Однако сам подрядчик полагает договор расторгнутым, т.е. не требует его возобновления.

В связи с необоснованным отказом заказчика от договора подрядчик может заявить требование о возмещение убытков. По настоящему делу подрядчиком требование о возмещении убытков заявлено, и оценка данному требованию будет дана в постановлении ниже. 

В рамках Договора Ответчик, именуемый в Договоре «Инвестор», выполнял обязанности Заказчика, Истец - обязанности Генподрядчика, Техзаказчик - обязанности технического заказчика, обязанности по проверке (освидетельствованию) работ и их приёмке («подтверждению»). 

Истец считает, что в рамках этого договора Ответчиком остались неоплаченными работы стоимостью 49 572 601 руб. 06 коп.

Указанный довод является необоснованным, на основании следующего.

Всего сторонами подписано двухсторонних Актов КС-2 на сумму 73 340 039,83 руб., а именно: 

Акт по форме КС-2 № 1 от 31.03.2017г. на сумму 1 299 330,40 руб. (л.д. 87, том 9), 

Акт по форме КС-2 № 2 от 30.04.2017г. на сумму 9 473 963,38руб. (л.д. 90-91, том 9), 

Акт по форме КС-2 № 3 от 31.05.2017г. на сумму 13 245 443,05 руб. (л.д. 94-95, том 9), 

Акт по форме КС-2 № 1 ДС от 31.05.2017 на сумму 1 050 922,52 руб. (л.д. 89, том 9), 

Акт по форме КС-2 № 4 от 30.06.2017г. на сумму 9 390 127,99 руб. (л.д. 98, том 9), 

Акт по форме КС-2 № 5 от 30.07.2017г. на сумму 16 382 427,45руб. (л.д. 98-99, том 9), 

Акт по форме КС-2 № 6 от 31.08.2017г. на сумму 7 683 638,58 руб. (л.д. 102, том 9), 

Акт по форме КС-2 № 7 от 13.09.2017г. на сумму 16 382 427,45руб. (л.д. 104, том 9), 

Акт по форме КС-2 № 8 от 30.09.2017г. на сумму 8 646 026,45руб. (л.д. 105, том 9), 

Акт по форме КС-2 № 9 от 01.10.2017г. на сумму 643 372,44 руб. (л.д. 108, том 9), 

Акт по форме КС-2 № 10 от 15.11.2017г. на сумму 4 462 002,58 руб. (л.д. 109-111, том 9).

Ответчик оплатил 142 166 861,09 руб., что подтверждается платежными поручениями: № 281 от 03.03.2017г. на сумму 4 400 000 руб. (том 2 л.д. 21), № 291 от 23.03.2017г. на сумму 10 000 000 руб. (том 2 л.д. 22), № 308 от 04.04.2017г. на сумму 7 459 725,44 руб. (том 2 л.д. 23), № 325 от 25.04.2017г. на сумму 779 598,24 руб. (том 2, л.д. 24), № 341 от 04.05.2017г. на сумму 5 684 378,02 руб. (том 2 л.д. 25), № 359 от 01.06.2017г. на сумму 2 500 000 руб. (том 2, л.д. 26), № 361 от 02.06.2017г. на сумму 6 771 810,13 руб. (том 2 л.д. 27), № 364 от 08.06.2017г. на сумму 19 615 382,85 руб. (том 2 л.д. 28), № 368 от 15.06.2017г. на сумму 2 392 119,86 руб. (том 2 л.д. 29), № 369 от 16.06.2017г. на сумму 3 607 880,14 руб. (том 2 л.д. 30), № 370 от 16.06.2017г. на сумму 1 050 922,52 руб. (том 2 л.д. 31), № 386 от 07.07.2017г. на сумму 33 659,95 руб. (том 2 л.д. 32), № 387 от 07.07.2017г. на сумму 2 268 007,43 руб. (том 2 л.д. 33), № 388 от 10.07.2017г. на сумму 5 634 076,80 руб. (том 2 л.д. 34), № 391 от 18.07.2017г. на сумму 2 302 340,58 руб. (том 2, л.д. 35), № 409 от 10.08.2017г. на сумму 9 829 456,47 руб. (том 2, л.д. 36), № 410 от 10.08.2017г. на сумму 2 583 489,45 руб. (том 2 л.д. 37), № 414 от 25.08.2017г. на сумму 3 666 550,60 руб. (том 2., л.д. 38), № 417 от 29.08.2017г. на сумму 935 000 руб. (том 2 л.д. 41), № 428 от 01.09.2017г. на сумму 4 610 183,15 руб. том 2 л.д. 44), № 429 от 01.09.2017г. на сумму 3 209 600 руб. (том 2., л.д. 45), № 430 от 01.09.2017г. на сумму 1 188 849,40 руб. (том 2, л.д. 48), № 220 от 18.09.2017г. на сумму 6 500 000 руб. (том 2, л.д. 50), №221 от 18.09.2017г. на сумму 2 101 974,06 руб. (том 2, л.д. 51), № 222 от 19.09.2017г. на сумму 1 427 024,58 руб. (том 2, л.д. 52), № 223 от 19.09.2017г. на сумму 10 794 242,98 руб. (том 2, л.д. 53), № 224 от 19.09.2017г. на сумму 120 799,39 руб. (том 2, л.д. 54), № 225 от 19.09.2017г. на сумму 250 016,04 руб. (том 2, л.д. 55), № 226 от 19.09.2017г. на сумму 576 123,98 руб. (том 2, л.д. 56), №227 от 19.09.2017г. на сумму 1 040 668,21 руб. (том 2, л.д. 57), № 449 от 03.10.2017г. на сумму 470 000 руб. (том 2, л.д. 58), № 451 от 05.10.2017г. на сумму 167 670,99 руб. (том 2, л.д. 59), № 452 от 06.10.2017г. на сумму 149 619,04 руб. (том 2, л.д. 60), № 453 от 06.10.2017г. на сумму 1 323 247,14 руб. (том 2, л.д. 61), № 454 от 09.10.2017г. на сумму 1 080 734,64 руб. (том 2, л.д. 62), № 455 от 09.10.2017г. на сумму 1 142 331,79 руб. (том 2, л.д. 64), № 456 от 09.10.2017г. на сумму 149 727,86 руб. (том 2, л.д.65), № 457 от 09.10.2017г. на сумму 89 835,44 руб. (том 2, л.д.66), №458 от 09.10.2017г. на сумму 150 077,31 руб. (том 2, л.д.67), № 459 от 09.10.2017г. на сумму 4 116 417,25 руб. (том 2, л.д.68), № 469 от 18.10.2017г. на сумму 1 154 783,55 руб. (том 2, л.д. 69), № 472 от 18.10.2017г. на сумму 1 600 000 руб. (том 2, л.д. 70), №473 от 19.10.2017г. на сумму 3 587 615,86 руб. (том 2, л.д.71), № 497 от 10.11.2017г. на сумму 700 000 руб. (том 2, л.д. 72), № 502 от 21.11.2017г. на сумму 386 023,47 руб. (том 2, л.д. 73), № 503 от 21.11.2017г. на сумму 2 564 896,48 руб. (том 2, л.д. 74). 

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что только часть оплат может быть отнесена в счет оплаты выполненной работы по договору № 01/НЕЖ/0317 от 03.03.2017 г., является необоснованным, т.к. в назначении платежа во всех вышеперечисленных платежных поручениях указан договор № 01/НЕЖ/0317 от 03.03.2017 г., в т.ч. в тех платежных поручениях, по которым оплата произведена в пользу 3-х лиц за ООО "АСТ БАУИНЖИНИРИНГ".

Истец указывает на то, что помимо двухсторонних Актов, имеется результат работы, документированной односторонними Актами КС-2, которые ответчик необоснованно не подписал на общую сумму 49 572 601 руб. 06 коп., а именно: 

Акт по форме КС-2 № 11 от 27.02.2018г. на сумму 2 952 658,96 руб. (л.д. 113, том 9),

Акт по форме КС-2 № 12 от 28.02.2018г. на сумму 1 906 317,62 руб. (л.д. 115, том 9),

Акт по форме КС-2 № 13 от 28.02.2018г. на сумму 2 466 299,09 руб. (л.д. 1-2, том 10),

Акт по форме КС-2 № 14 от 27.02.2018г. на сумму 5 409 493,61 руб. (л.д. 4, том 10),

Акт по форме КС-2 № 15 от 27.02.2018г. на сумму 36 837 831,78 руб. (л.д. 4, том 10).

Определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.02.2020г. по настоящему делу суд предлагал участникам процесса письменно высказаться по вопросу о проведении по делу судебной экспертизы для определения фактического выполнения работ, их стоимости, указанных в односторонних актах КС-2.

Так же в указанном определении суд указал на то, что если кто-либо из участников процесса согласен на проведение экспертизы, предлагается сформулировать вопросы и мотивировать их постановку, представить согласия от кандидатур экспертов, внести денежные средства на депозит суда, представить перечень документов, подлежащих передаче экспертам, и представить полный комплект документов на бумажном носителем, подлежащих передаче экспертам (копия договора со всеми приложениями, актов, актов скрытых работ, проектно-сметной документации (возможно представить в т.ч. в электронном виде), др.).

Однако никто из участников процесса не исполнил указанное определение суда, в т.ч. не внес денежных средств на депозит суда. 

При отсутствии доказательств передачи Истцом Ответчику исполнительной документации, при отсутствии Актов освидетельствования скрытых работ и при уклонении Истца от  проведения экспертизы, нет оснований полагать, выполненной работу, поименованную в односторонних Актах КС-2. 

Истец указывает, что оплатил сторонним поставщикам стоимость оборудования, а именно: на основании договора субподряда № 34/НЕЖ/СУБ от 05.10.2017 г. заключенного с ООО «НДК инжиниринг» в размере 10 309 832 руб.56 копеек и на основании договора субподряда № GIAL-15104-C1 от 07.06.2017 г. заключенного с ООО «МОНЭП» в размере 4 604 082 руб. 02 коп.

Истец указывает, что оплаченное оборудование он должен был закупить во исполнение договора № 01/НЕЖ/0317 от 03.03.2017 г.

При этом Истец указывает, что он оплатил сторонним поставщикам неполную стоимость оборудования по причине отсутствия у него денежных средств в следствие неполучения достаточного финансирования от ответчика. 

В связи с неполной оплатой указанное оборудование поставлено ему не было.

При этом расходы по оплате сторонним поставщикам части стоимости оборудования Истец требует возместить с ответчика. 

Данный довод является необоснованным.

Поскольку закупленное Истцом оборудование Ответчику не было передано, ответчик не получил от истца никакого предоставления, в связи с чем у ответчика не возникло обязанности возместить истцу его расходы. 

Также истец указывает, что по причине необоснованного отказа Ответчика от Договора, Истец недополучил доходы  в размере 20 062 614 руб. 13 коп. - денежные средства, которые он бы получил в случае завершения работ на условиях Договора и договоров субподрядчиками, и требует возместить указанную сумму как упущенную выгоду.

Данное требование является необоснованным.

В обоснование размера упущенной выгоды истец ссылается на расчет «Справка об упущенной выгоде», которому не корреспондируют доказательства, которые бы обосновывали расчет.

Истцом не доказан состав, необходимый в силу статей 15, 393 Гражданского кодекса Российской Федерации для удовлетворения требования о возмещении убытков.

Учитывая совокупность установленных по делу обстоятельств, суд апелляционной инстанции согласен с выводами суда первой инстанции о необоснованности заявленных исковых требований.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным и подлежит оставлению без изменения.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 08.08.2019г. (резолютивная часть от 04.07.2019г.) по делу № А40-270268/18 оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья  Е.Е. Кузнецова

Судьи П.А. Порывкин  

                                                                                                            В.И. Тетюк    

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.