Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело №А40-177812/21-149-1319

г. Москва

13 марта 2023 года

Резолютивная часть решения объявлена 06 марта 2023 года

Решение в полном объеме изготовлено 13 марта 2023 года

 

Арбитражный суд в составе судьи Кузина М.М.

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению «Корнинг Инкорпорейтед»

к Федеральной антимонопольной службе

об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении от 09.08.2021 по делу №11/04/14.32-3/2021

с участием:

от заявителя: ФИО2, ФИО3 (дов. от 31.08.2021)

от ответчика: ФИО4 (дов. от 09.01.2023 №МШ/3/23) 

 

УСТАНОВИЛ:

«Корнинг Инкорпорейтед» (далее – заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене постановления  Федеральной антимонопольной службы (далее – ответчик, ФАС России, антимонопольный орган) по делу об административном правонарушении от 09.08.2021 по делу №11/04/14.32-3/2021 о привлечении к административной ответственности по ч. 4 ст. 14.32 КоАП РФ.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 13.10.2021 по делу № А40-177812/21 постановление ФАС России признано незаконным и отменено.

Решением суда от 07.04.2022 решение Арбитражного суда города Москвы от 13.10.2021 по делу №А40-177812/2021-149-1319 отменено по новым обстоятельствам.

Заявитель поддержал требования в полном объеме по доводам, изложенным в заявлении и пояснениях.

Ответчик возражал против удовлетворения требований заявителя по основаниям, изложенным в письменных объяснениях со ссылкой на законность и обоснованность оспариваемого постановления, доказанность вины заявителя.

Изучив материалы дела, выслушав доводы заявителя и  ответчика, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности на основании ст.71 АПК РФ, суд установил, что требования заявителя не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно ч. 7 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет решение в полном объеме.

В соответствии с ч.6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значения для дела.

Как следует из заявления, постановлением Федеральной антимонопольной службы от 09.08.2021 по делу №11/04/14.32-3/2021 «Корнинг Инкорпорейтед» привлечено к административной ответственности по ч.4 ст.14.32 КоАП РФ с назначением административного наказания в виде административного штрафа в размере 47 760 018,50 руб.

Не согласившись с вынесенным постановлением, заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд указывает следующее.

Как следует из материалов дела, основанием для вынесения оспариваемого постановления послужило принятие антимонопольным органом решения от 30.09.2020 по делу №11/01/11-29/2019, которым установлено нарушение  «Корнинг Инкорпорейтед» п. 3 ч. 4 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции).

Указанное обстоятельство определено в качестве повода к возбуждению дела об административном правонарушении частью 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.10.2022 по делу №А40-234236/2020, оставленным без изменения Арбитражным судом Московского округа от 07.03.2023 (резолютивная часть оглашена 28.02.2023), решение ФАС России, которым установлен факт нарушения «Корнинг Инкорпорейтед» антимонопольного законодательства, признано законным в полном объёме.

Таким образом, вступившим в законную силу судебным актом подтверждено наличие в действиях компании нарушения пункта 3 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции, что, в свою очередь, образует событие административного правонарушения, ответственность за которое установлена статьёй 14.32 КоАП РФ.

Постановление ФАС России от 09.08.2021 по делу №11/04/14.32-3/2021 «Корнинг Инкорпорейтед» привлечено к административной ответственности по ч.4 ст.14.32 КоАП РФ  с назначением административного наказания в виде административного штрафа в размере 47 760 018,50 руб.

Проверив порядок привлечения заявителя к административной ответственности, суд считает, что положения статей 25.1, 28.2, 28.4, 29.7 КоАП РФ соблюдены административным органом.

Нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления в соответствии с п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 № 10, судом не установлено и заявителем не оспаривается.

В соответствии с ч. 4 ст. 14.32 КоАП РФ заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения либо участие в нем, за исключением случаев, предусмотренных частями 1 - 3 настоящей статьи, - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от пятнадцати тысяч до тридцати тысяч рублей; на юридических лиц - от одной сотой до пяти сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - от двух тысячных до двух сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее пятидесяти тысяч рублей.

Объектом правонарушения, предусмотренного ч. 4 ст. 14.32 КоАП РФ, являются общественные отношения, складывающиеся в связи с обеспечением свободы экономической деятельности, необходимым условием которой является развитие конкуренции между хозяйствующими субъектами.

Объективную сторону правонарушения образуют действия хозяйствующего субъекта, признанные недопустимыми антимонопольным законодательством Российской Федерации: заключение соглашения, ограничивающего конкуренцию.

Основанием для привлечения заявителя к ответственности послужил вывод антимонопольного органа о нарушении «Корнинг Инкорпорейтед» пункта 3 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Решение ФАС России было обжаловано в судебном порядке. Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.10.2022 по делу №А40-234236/2020, оставленным без изменения Арбитражным судом Московского округа от 07.03.2023 (резолютивная часть оглашена 28.02.2023), решение ФАС России, которым установлен факт нарушения «Корнинг Инкорпорейтед» антимонопольного законодательства, признано законным в полном объёме.

Таким образом, факт нарушения установлен судебными актами, имеющими в силу статьи 69 АПК РФ преюдициальное значение для рассмотрения данного дела, в связи с чем доводы Общества об отсутствии в его действия события административного правонарушения подлежат отклонению, поскольку направлены на переоценку обстоятельств, установленных вступившими в законную силу судебными актами.

В силу положений части 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В отличие от физических лиц в отношении юридических лиц КоАП РФ формы вины не выделяет, следовательно, и в тех случаях, когда в соответствующих статьях особенной части КоАП РФ возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению; обстоятельства, указанные в части 1 или части 2 статьи 2.2 КоАП РФ, применительно к юридическим лицам установлению не подлежат (пункт 16.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях»).

Поскольку у «Корнинг Инкорпорейтед» имелась возможность для соблюдения правил и норм, закрепленных пунктом 3 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции, однако «Корнинг Инкорпорейтед»  не предприняло все зависящие от него меры по их соблюдению, а также должно было предвидеть возможность наступления вредных последствий, то вина «Корнинг Инкорпорейтед» считается установленной.

В отношении срока привлечения к административной ответственности, суд считает его соблюденным в связи со следующим.

В соответствии с частями 1 и 6 статьи 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении за нарушение антимонопольного законодательства, ответственность за которое предусмотрена статьями 14.9, 14.31, 14.31.1-14.33 КоАП РФ, не может быть вынесено по истечении одного года со дня вступления в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

С учетом разъяснений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в пункте 10.1 постановления Пленума от 30.06.2008 №30, срок давности привлечения Общества к административной ответственности начал исчисляться с 27.08.2018.

Постановление ФАС России вынесено 09.08.2021. Таким образом, Постановление ФАС России вынесено с соблюдением срока давности привлечения к административной ответственности.

Проверив порядок расчета административного штрафа, суд указывает следующее.

Согласно части 4 статьи 14.32 КоАП РФ заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения либо участие в нем, за исключением случаев, предусмотренных частями 1-3 статьи 14.32 КоАП РФ, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц:

1)от одной сотой до пяти сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей,

2) от двух тысячных до двух сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее пятидесяти тысяч рублей, в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам).

В настоящем случае ФАС России рассчитала административный штраф от одной сотой до пяти сотых размера суммы выручки «Корнинг Инкорпорейтед» от реализации одномодового оптического волокна на территории Российской Федерации, поскольку  именно так был определён товарный рынок, на котором было совершено нарушение антимонопольного законодательства.

Сведения о сумме выручки, принятой в расчёт административного штрафа, были представлены письмом «Корнинг Инкорпорейтед» от 12.07.2021 исх. № 20/43, согласно которому сумма выручки компании от реализации одномодового оптического волокна на территории Российской Федерации за 2018 год составила 18 659 435 долларов США.

Как следует из постановления ФАС России (страница 7), расчёт размера административного штрафа выполнен именно от этой суммы.

Вместе с тем «Корнинг Инкорпорейтед» полагает, что расчёт произведён неверно, поскольку данная сумма превышает 75 % совокупного размера выручки «Корнинг Инкорпорейтед» от реализации всех товаров на территории Российской Федерации, и, как следствие, по мнению компании, расчёт штрафа должен производиться от двух тысячных до двух сотых размера суммы выручки.

Однако данный довод основан на неверном толковании части 4 статьи 14.32 КоАП РФ.

Определяя, что размер административного штрафа рассчитывается исходя от двух тысячных до двух сотых размера суммы выручки с рынка, на котором совершено нарушение, при превышении данного показателя 75% совокупного размера выручки правонарушителя, законодатель не делает уточнения, что совокупный размер выручки должен определяться исходя из выручки с рынка, географические границы которого выступают границами рынка, на котором совершено правонарушение. Это следует из буквального прочтения нормы части 4 статьи 14.32 КоАП РФ, согласно которой для принимаемой в расчёт штрафа выручки сделана прямая оговорка о том, что она должна быть получена правонарушителем с рынка, на котором совершено административное правонарушение, и такое уточнение отсутствует для совокупной выручки правонарушителя от реализации всех услуг.

Аналогичные выводы сделаны судами при рассмотрении дела №А40-195672/2021.

Таким образом, для расчёта административного штрафа от двух тысячных до двух сотых размера суммы выручки надлежит установить, что выручка от реализации одномодового оптического волокна на территории Российской Федерации превышала 75 % совокупного размера выручки от реализации всех товаров и услуг во всех странах мира.

Материалы дела таких доказательств не содержат. Напротив, из представленных, в том числе «Корнинг Инкорпорейтед», доказательств также однозначно следует, что сумма выручки компании от реализации оптического одномодового волокна на территории Российской Федерации не превышает и 10 % мировой выручки.

Таким образом, доводы о неверном расчёте административного штрафа подлежат отклонению.

Кроме того, при определении размера административного штрафа ФАС России были учтены обстоятельства, смягчающие и отягчающие административную ответственность.

Так, ФАС России установлено, что имеются два обстоятельства, отягчающих административную ответственность: совершение длящегося административного правонарушения, продолжительность которого превышает один год (пункт 1 примечания 3 к статье 14.31 КоАП РФ) и продолжение противоправного поведения, несмотря на требование уполномоченных на то лиц прекратить его (пункт 1 части 1 статьи 4.3 КоАП РФ), и одно смягчающее ответственность обстоятельство: «Корнинг Инкорпорейтед» не является организатором ограничивающего конкуренцию соглашения (пункт 1 примечания 3 к статье 14.32 КоАП РФ).

Наличие отягчающих ответственность обстоятельств подтверждается, в том числе, выводами судебных актов по делу №А40-234236/2020 об оспаривании решения и предписаний ФАС России, имеющими преюдициальное значение для данного дела.

Так, в постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.10.2022 по делу №А40-234236/2020 установлено, что договоры между «Корнинг Инкорпорейтед» и кабельными заводами, содержащие антиконкурентные условия, были заключены в 2015-2016 гг. сроком на 5 лет. При этом они не были расторгнуты ни одной из сторон и действовали весь установленный ими период и исполнялись «Корнинг Инкорпорейтед», ООО «Корнинг СНГ» и кабельными заводами.

Более того, по результатам рассмотрения дела №11/01/11-29/2019 о нарушении антимонопольного законодательства «Корнинг Инкорпорейтед» было выдано предписание ФАС России от 21.10.2020 об устранении нарушения, законность которого подтвердили суды при рассмотрении дела №А40-234236/2020.

Таким образом, «Корнинг Инкорпорейтед» было совершено длящееся административное правонарушение продолжительностью более года.

Также ФАС России правомерно было учтено предусмотренное пунктом 1 части 1 статьи 4.3 КоАП РФ обстоятельство, отягчающее административную ответственность. Продолжение противоправного поведения рассматривается как нежелание правонарушителя отказаться от противоправного поведения, игнорирование правомерных требований уполномоченных на то лиц.

В отличии от такого отягчающего ответственность обстоятельства, как совершение длящегося правонарушения, продолжение противоправного поведения не ставится в зависимость от срока такого поведения и заключается в факте выдачи уполномоченным лицом требования о прекращении совершения противоправного деяния и неисполнением указанного требования.

Для признания наличия отягчающего ответственность обстоятельства, предусмотренного пунктом 1 части 1 статьи 4.3 КоАП РФ, подлежит установлению факт наличия требования уполномоченного лица на прекращение противоправного поведения и факт продолжения противоправного поведения после получения данного требования.

Как уже было указано ранее, по результатам рассмотрения дела №11/01/11-29/2019 о нарушении антимонопольного законодательства «Корнинг Инкорпорейтед» было выдано обязательное для исполнения предписание ФАС России.

При рассмотрении дела №11/04/14.32-3/2021 об административном правонарушении установлено, что «Корнинг Инкорпорейтед» не представила ФАС России информацию об исполнении предписания ФАС России, а, следовательно, не исполнены требования уполномоченного органа по прекращению совершения противоправного поведения.

Таким образом, на момент рассмотрения дела №11/04/14.32-3/2021 об административном правонарушении ФАС России установлено, что предписание не было исполнено, что указывает на продолжение противоправного поведения.

При этом приостановление срока исполнения предписания ФАС России в связи с его обжалованием в судебном порядке не исключает возможность установления такого отягчающего ответственность обстоятельства. Возможность учёта данного отягчающего ответственность обстоятельства не ставится в зависимость от даты вступления в законную силу судебного акта по оспариванию предписания антимонопольного органа, что подтверждается судебной практикой (в частности, постановление Арбитражного суда Московского округа от 14.12.2023 по делу №А40-228362/2020, постановления Арбитражного суда Северо-Западного округа от 16.03.2022 по делу №А56-50521/2021 и от 10.06.2022 по делу №А56-49182/2021).

Является ошибочной позиция о том, что пункт 1 части 1 статьи 4.3 КоАП РФ образовывают только действия по неисполнению предписания об устранении нарушения в установленный срок.

Однако такое деяние образует состав отдельного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьёй 19.5 КоАП РФ.

Вместе с тем в силу части 2 статьи 4.3 КоАП РФ обстоятельства не могут учитываться как отягчающие в случае, если указанные обстоятельства предусмотрены в качестве квалифицирующего признака административного правонарушения соответствующими нормами об административной ответственности за совершение административного правонарушения.

Следовательно, если согласиться с позицией об обратном, возможность применения к антимонопольным правонарушениям обстоятельства, предусмотренного пунктом 1 части 1 статьи 4.3 КоАП РФ, исключена, однако это опровергается прямым указанием закона.

При этом суд соглашается с позицией ФАС России, что отсутствовали основания для учёта иных смягчающих ответственность обстоятельств.

Так, при фактических обстоятельствах дела отсутствуют основания для применения нормы пункта 4 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ, устанавливающей, что обстоятельством, смягчающим административную ответственность, признается оказание лицом, совершившим административное правонарушение, содействия органу, уполномоченному осуществлять производство по делу об административном правонарушении, в установлении обстоятельств, подлежащих установлению по делу об административном правонарушении. Данное обстоятельство имеет место в случае, если лицо представило в антимонопольный орган доказательства совершенного им правонарушения, которые не были известны антимонопольному органу и позволили ему установить событие правонарушения и обстоятельства его совершения. Представление же лицом документов и информации, затребованных антимонопольным органом, в частности, для расчета суммы штрафа, является прямой обязанностью такого лица.

Выполнение лицом, привлекаемым к административной ответственности, запросов органа, ровно как и представление доказательств в обоснование позиции об отсутствии события административного правонарушения не могут расцениваться как оказание содействия, что подтверждается правоприменительной практикой, в частности, постановлениями Арбитражного суда Московского округа от 08.09.2020 по делу №А40-295436/2019 и от 04.09.2020 по делу №А40-297908/2019.

При этом перечень обстоятельств, смягчающих административную ответственность за заключение антиконкурентных соглашений, является исчерпывающим, поскольку ряд носящих универсальный характер смягчающих и отягчающих обстоятельств исключен законодателем из перечня обстоятельств, принимаемых в расчет при назначении наказания за антимонопольные правонарушения. Так, Федеральным законом от 06.12.2011 №404-ФЗ «О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» статья 14.32 КоАП РФ дополнена примечанием 3, согласно которому при назначении административного наказания за совершение административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.32 КоАП РФ, в отношении юридического лица учитываются обстоятельства, смягчающие административную ответственность, предусмотренные только пунктами 2-7 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ, а также указанным примечанием.

Обстоятельства, не поименованные в названных пунктах, при назначении наказания за заключение антиконкурентных соглашений учитываться не могут. Норма части 2 статьи 4.2 КоАП РФ, позволяющая признать смягчающими обстоятельства, не указанные в КоАП РФ или в законах субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях, является общей.

Положение примечания 3 к статье 14.32 КоАП РФ является специальной нормой права относительно общего правила, изложенного в части 2 статьи 4.2 КоАП РФ. Для случаев привлечения к ответственности по статье 14.32 КоАП РФ смягчающими административную ответственность обстоятельствами являются только те, которые предусмотрены в пункте 3 примечания к статье 14.32 КоАП РФ, о чём свидетельствует единообразная судебная практика (например, постановления Арбитражного суда Московского округа от 27.01.2022 по делу №А40-16312/2021 и от 15.02.2022 по делу №А40-31936/2021).

В том числе, не может быть применено такое смягчающее ответственность обстоятельство, как совершение административного правонарушения впервые, поскольку оно не влияет на степень вины и общественную опасность совершенного административного правонарушения, что подтверждается практикой применения статьи 14.32 КоАП РФ (в частности, постановления Арбитражного суда Московского округа от 04.09.2020 по делу №А40-297908/2019, от 08.09.2020 по делу №А40-295436/2019 и от 24.09.2020 по делу№А40-297826/2019).

С учётом изложенного, административный штраф в размере 653 080,23 долларов США, что составило 47 760 018,5 рублей (сумма административного штрафа подлежит определению по официальному курсу доллара США к рублю), был рассчитан в соответствии с требованиями законодательства.

Учитывая, что наличие состава административного правонарушения в действиях заявителя подтверждено материалами дела, сроки и порядок привлечения общества к административной ответственности административным органом соблюдены, ответчиком всесторонне, полно, объективно и своевременно выяснены обстоятельства дела, оспариваемое Постановление по делу об административном правонарушении вынесено обоснованно и в соответствии с законом, предусмотренные ч. 2 ст. 211 АПК РФ основания для признания его незаконным и отмене отсутствуют.

Судом рассмотрены все доводы Заявителя, однако они не могут служить основанием для удовлетворения заявленных требований и расцениваются судом, как направленные на уклонение от административной ответственности.

В соответствии с ч. 4 ст. 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

На основании изложенного, и руководствуясь ст. ст. 4, 8, 9, 71, 75, 123, 156, 167-170, 176, 207, 208, 210, 211 АПК РФ, суд 

 

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления «Корнинг Инкорпорейтед» о признании незаконным и отмене постановления Федеральной антимонопольной службы от 09.08.2021 по делу №11/04/14.32-3/2021 о привлечении к административной ответственности по ч.4 ст.14.32 КоАП РФ – отказать.

Решение может быть обжаловано в течение десяти дней с даты принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

 

Судья:                                                                                                             М.М. Кузин