ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-58839/2017

Дело № А40-74921/17

г. Москва

24 января 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 16 января 2018 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 24 января 2018 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                Захарова С.Л.,

судей:

ФИО1, ФИО2

при ведении протокола              

секретарём судебного заседания ФИО3

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале №13 апелляционную жалобу ФАС России 

на решение Арбитражного суда города Москвы от 29.09.2017 по делу №А40-74921/17, принятое судьей Сизовой О.В. (84-724), 

по заявлению ООО «Зарубинская база флота»

к ФАС России

третье лицо: Росрыболовство

о признании незаконным и отмене заключения

при участии:

от заявителя:

ФИО4 по дов. от 29.03.2017; 

от ответчика:

ФИО5 по дов. от 02.06.2017; 

от третьего лица: 

ФИО6 по дов. от 17.05.2016.  

УСТАНОВИЛ:

ООО «Зарубинская база флота» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконными заключения от 24 января 2017 года о выявлении факта нахождения пользователя - ООО «Зарубинская база флота» под контролем иностранного инвестора до получения права на добычу водных биологических ресурсов.

Решением суда от 29.09.2017 заключение ФАС России от 24 января 2017 года №ЦА/3859/17 признано недействительным.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционной суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований по доводам, изложенным в жалобе.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и не обоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Представитель заявителя в судебном заседании возражал против удовлетворения жалобы по доводам отзыва, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Представитель третьего лица поддержал позицию антимонопольного органа.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ. 

Сроки, предусмотренные ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно счел соблюденными.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 №6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права.

Как следует из заключения ФАС России от 24 января 2017 год, ООО «Зарубинская база флота» является юридическим лицом, зарегистрированным в Российской Федерации в соответствии с Федеральным законом от 08.08.2001 № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей», у которого имеется право на добычу (вылов) водных биологических ресурсов и с которым в качестве пользователя водных биологических ресурсов Федеральным агентством по рыболовству заключены многочисленные договоры о закреплении долей квот добычи (вылова) водных биологических ресурсов, в том числе: договор от 18.12.2015 № ФАР-АЭ-0927 о закреплении 26,793% долей квоты добычи (вылова) трески в подзоне Приморье для осуществления промышленного рыболовства (срок окончания действия договора - 31.12.2018); договор от 04.12.2008 № 25/ДДП-00011 о закреплении 15,762% долей квоты добычи (вылова) акул и скатов в подзоне Приморье для осуществления прибрежного рыболовства (срок окончания действия договора -31.12.2018); договор от 04.12.2008 № 25/ДДП-00014 о закреплении 10,138% долей квоты добычи (вылова) минтая в подзоне Приморье для осуществления прибрежного рыболовства (срок окончания действия договора - 04.12.2018); договор от 03.12.2008 № 209 о закреплении 100% долей квоты добычи (вылова) асцидий в подзоне Приморье для осуществления прибрежного рыболовства (срок окончания действия договора - 03.12.2018).

На основании вышеуказанных договоров ООО «Зарубинская база флота» ежегодно получает разрешения на добычу (вылов) водных биологических ресурсов и в соответствии с пунктом 40 статьи 6 Федерального закона от 29.04.2008 № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» (далее - Закон № 57-ФЗ) является хозяйственным обществом, имеющим стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Согласно сведениям из Единого государственного реестра юридических лиц (ЕГРЮЛ) 99% долей ООО «Зарубинская база флота» с 21.08.2015 по настоящее время распоряжается ФИО7 (ИНН 

<

***>).

Ранее 100% долей ООО «Зарубинская база флота» с 19.12.2002 по 04.02.2011 распоряжалось ООО «Владорион» (ИНН 

<

***>), которое, в свою очередь, находится с 2009 года под контролем ФИО8 (ИНН 

<

***>) (в том числе в период с 31.12.2013 по 23.11.2015 косвенно через подконтрольную ему компанию «ДВС-Р ПТЕ ЛТД.» (БУЗ-К РТЕ СТО., Республика Сингапур).

ФИО7 является дочерью ФИО8 и согласно п.7 ч.1 ст.9 ФЗ от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ "О защите конкуренции" указанные лица признаются группой лиц.

ФАС России установлено, что ФИО8, 1972г.р., уроженец города Одессы, помимо российского гражданства также имеет гражданство Украины, с декабря 2012 года постоянно проживает на территории иностранного государства и не является налоговым резидентом Российской Федерации. На этом основании Ответчиком сделан вывод, что ФИО8 в понимании закона №57-ФЗ от 29.04.2008г. «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обороны страны и безопасности государства» является иностранным инвестором.

В соответствии с п.7 ч.2 ст.13 Закона №166 в случае, если лицо, у которого имеется право на добычу (вылов) водных биологических ресурсов, находилось под контролем иностранного инвестора до получения таким лицом указанного права, осуществляется принудительное прекращение права такого лица на добычу (вылов) водных биологических ресурсов.

Из заключения ФАС России следует, что косвенный контроль над ООО «Зарубинская база флота», осуществляющим добычу водных биологических ресурсов ФИО8 установлен до получения ООО «Зарубинская база флота» права на добычу водных биологических ресурсов на основании соответствующих разрешений, выдаваемых ежегодно в рамках заключенных договоров о закреплении долей квоты добычи (вылова) водных биологических ресурсов.

Как следует из отзыва, ФАС России полагает, что факт заключения договора не является достаточным основанием для наделения лица правом на добычу водных биологических ресурсов, соответствующее право возникает только при наличии следующего юридического состава: заключение договора о закреплении долей квот добычи водных биологических ресурсов и выдача разрешения на добычу водных биоресурсов.

Указанная позиция Ответчика признается судом несостоятельной и отклоняется, поскольку   не основана на нормах действующего законодательства и противоречит ему.

В соответствии со статьей 33.1. Федерального Закона от 24.12.2004 г. № 166-ФЗ "О рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов" одним из договоров, на основании которого возникает право на добычу (вылов) водных биоресурсов, является договор о закреплении доли квот на добычу (вылов) водных биоресурсов.

Постановлением Правительства РФ от 15.08.2008г. №612 «О подготовке и заключении договора о закреплении долей квот добычи (вылова) водных биологических ресурсов» утверждены Правила подготовки и заключения договора о закреплении долей квот добычи (вылова) водных биологических ресурсов. Пункт 1, указанных Правил, определяет, что Правила устанавливают порядок подготовки и заключения договора, в соответствии с которым юридическим лицам предоставляется право на добычу ВБР.

Постановлением Правительства РФ №612 утверждена форма примерного договора о закреплении долей квот добычи ВБР. В пункте 1 договора указано, что «согласно настоящему договору орган государственной власти, действующий в соответствии с законодательством Российской Федерации в области рыболовства и сохранения водных биологических ресурсов, предоставляет, а юридическое лицо или индивидуальный предприниматель приобретает право на добычу (вылов) водных биологических ресурсов.

Постановлением Правительства РФ от 03.06.2016 №502, на основании которого было вынесено обжалуемое заключение, в пункте 4 определено, что принудительное прекращение права на добычу осуществляется Федеральным агентством по рыболовству, территориальным органом Федерального агентства по рыболовству или органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации в пределах их полномочий путем расторжения договора, предусмотренного статьей 33.1, 33.3 или 33.4 Федерального закона «О рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов", заключенного с пользователем, в отношении которого поступило заключение.

Таким образом, право на добычу (вылов) водных биологических ресурсов возникает на основании договора о закреплении долей квот добычи (вылова) водных биологических ресурсов.

В соответствии с пунктом 19 ст.1 Закона о рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов, разрешение на добычу (вылов) водных биоресурсов -документ, удостоверяющий право на добычу (вылов) водных биоресурсов.

Таким образом, разрешение на добычу только удостоверяет право на добычу, возникшее на основании договора о закреплении доли квот на добычу (вылов) водных биологических ресурсов, то есть определяет порядок реализации права.

В соответствии с законом о рыболовстве и Постановлением Правительства РФ от 22 октября 2008г. №775 «Об оформлении, выдаче разрешений на добычу ВБР» разрешение на добычу водных биологических ресурсов оформляется на основании договора о закреплении долей квот на добычу (вылов) водных биологических ресурсов. Договор является первичным документом предоставляющим право на добычу.

В соответствии с частью 2 ст.5 Федерального закона №166-ФЗ от 20.12.2004г. договорные обязательства и иные отношения, связанные с оборотом водных биоресурсов, регулируются гражданским законодательством.

В соответствии со ст.4 ГК РФ акты гражданского законодательства не имеют обратной силы и применяются к отношениям, возникшим после введения их в действие.

Действие закона распространяется на отношения, возникшие до введения его в действие, только в случаях, когда это прямо предусмотрено законом.

По отношениям, возникшим до введения в действие акта гражданского законодательства, он применяется к правам и обязанностям, возникшим после введения его в действие. Отношения сторон по договору, заключенному до введения в действие акта гражданского законодательства, регулируются в соответствии со статьей 422 настоящего Кодекса.

Статья 422 ГК РФ определяет, что договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

Если после заключения договора принят закон, устанавливающий обязательные для сторон правила иные, чем те, которые действовали при заключении договора, условия заключенного договора сохраняют силу, кроме случаев, когда в законе установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров.

В соответствии с пунктом 6 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14 марта 2014 г. N 16, судам надлежит иметь в виду, что согласно пункту 2 статьи 422 ГК РФ закон, принятый после заключения договора и устанавливающий обязательные для сторон правила иные, чем те, которые действовали при заключении договора, распространяет свое действие на отношения сторон по такому договору лишь в случае, когда в законе прямо установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров. В силу пункта 2 статьи 4 ГК РФ это правило применяется как к императивным, так и к диспозитивным нормам.

Нормы закона №166-ФЗ «О рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов», устанавливающие ограничение в сфере рыболовства для иностранных инвесторов были введены в действие 04 декабря 2014 года федеральным законом №343-ФЗ от 04.11.2014г. До принятия указанного федерального закона не существовало ограничений по добыче ВБР компаниями с иностранным участием, не существовало возможности принудительного изъятия квот, полученных лицом, находившимся под контролем иностранного инвестора и не существовало в законе о рыболовстве самого понятия контроля иностранным инвестором.

Федеральный закон №343-Ф3 не распространяет действие вводимых им норм, на отношения, возникшие до вступления в законную силу изменений в закон о рыболовстве. Таким образом, нормы закона о рыболовстве, устанавливающие возможность принудительного прекращения договоров о закреплении долей квот, должны распространяться на договоры, заключенные после 04 декабря 2014 года - даты вступления в законную силу закона, устанавливающего ограничения и запреты для деятельности лиц, находящихся под контролем иностранных инвесторов.

Договоры о закреплении долей квот были заключены ООО «Зарубинская база флота»  04.12.2008 г. и 03.12.2008, то есть до вступления в действие указанных изменений.

В связи с вышеизложенным, суд приходит к выводу, что оспариваемое Заключение выдано ФАС России при отсутствии правовых оснований.

Кроме того, в материалы дела Ответчиком не представлены ни договоры о закреплении квот добычи, ни разрешения, с получением которых Ответчик связывает возникновение права на добычу, что также не позволяет установить законность оспариваемого заключения.

Суд правомерно отклонил ссылку Ответчика на ч.9 ст.2 Закона № 57-ФЗ, как основанную на неправильном толковании норм права и прямо противоречащей разъяснениям ФАС России по вопросу применения положений Закона № 57-ФЗ из которых следует, что до введения Законом № 322-ФЗ от 16.11.2011 г. ч.9 ст.2 Закона № 57-ФЗ в декабре 2011 года, гражданин РФ, имеющий иное гражданство, не признавался иностранным инвестором в понимании Закона № 57-ФЗ. Законом №322-ФЗ не предусмотрены положения о распространении норм данного закона на отношения, которые возникли до его вступления в законную силу.

Таким образом, право на добычу водных биологических ресурсов было получено ООО «Зарубинская база флота» на основании договоров от 04.12.2008 № 25/ДДП-00011; от 04.12.2008 № 25/ДДП-00014; от 03.12.2008 № 209 - до вступления в законную силу части 9 ст.2 Закона № 57-ФЗ.

Соответственно, если контроль над хозяйствующим субъектом установлен гражданином РФ, имеющим иное гражданство, до вступления в законную силу Закона № 322-ФЗ от 16.11.2011 г. положения действующей редакции Закона № 57-ФЗ не применяются.

В апелляционной жалобе ФАС России указывает, что по информации ФСБ России ФИО8, ДД.ММ.ГГГГ г.р., уроженец города Одессы (Украина), помимо российского гражданства также имеет гражданство Украины, с декабря 2012 года постоянно проживает на территории иностранного государства и не является налоговым резидентом Российской Федерации».

На этом основании ФАС России делает вывод, что ФИО8, в понимании закона №57-ФЗ от 29.04.2008 «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обороны страны и безопасности государства», является иностранным инвестором.

Между тем, объективных доказательств, подтверждающих наличие у ФИО8 украинского гражданства на момент принятия оспариваемого решения ФАС России от 21.02.2017, а также на момент заключения обществом договора от 13.07.2012 №ФАР-РЭ-0721 в материалах дела не имеется.

Суд апелляционной инстанции посчитал возможным приобщить к материалам дела ответ Руководителя Аппарата Администрации Президента Украины от 26.09.2017 №03-01/1582, данный на адвокатский запрос от 14.09.2017.

Согласно адвокатского запроса, адвокат Васильев В.А. просил предоставить информацию о результатах рассмотрения ходатайства ФИО8, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, 

<

...>.

Из ответа Руководителя Аппарата Администрации Президента Украины от 26.09.2017 №03-01/1582 следует, что ходатайство ФИО8, ДД.ММ.ГГГГ года рождения о выходе из гражданства Украины на рассмотрении Комиссии при Президенте Украины по вопросам гражданства было удовлетворено 22.12.1999 в установленном порядке.

В соответствии с ч. 1 ст. 4 АПК РФ, заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Пунктом 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.01.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» установлено, что основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта государственного органа недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом охраняемых законом интересов юридического лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием.

В соответствии с частью 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса РФ, заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном АПК РФ.

Таким образом, предъявление любого иска должно иметь своей целью восстановление нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов обратившегося в суд лица. Соответственно меры по восстановлению прав участников уже предусмотрены АПК РФ.

Обжалуемое заключение ФАС России прямо нарушает права и законные интересы Заявителя, поскольку ООО «ЗАРУБИНСКАЯ БАЗА ФЛОТА» является хозяйственным обществом, основным видом деятельности, которого является рыболовство, что подтверждается выпиской из ЕГРЮЛ, приобщенной к материалам дела; иные виды деятельности, кроме рыболовства ООО «Зарубинская база флота» не осуществляет; основанием возникновения права на добычу ВБР является договор о закреплении долей квот (ст. 33.1. Закона о рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов).

Таким образом, обжалуемое заключение ФАС России нарушает права и законные интересы Заявителя, поскольку лишение пользователя права на добычу полностью останавливает предпринимательскую деятельность организации.

Принимая во внимание изложенное, права и охраняемые законом интересы заявителя в сфере предпринимательской и экономической деятельности нарушены не соответствующим закону заключением ФАС России.

Совокупность условий, предусмотренных статьей 198 АПК РФ, необходимых для удовлетворения заявленных требований, в данном случае присутствует в полном объеме.

Таким образом, суд пришел к правильному выводу, что заключение ФАС России вынесено с существенным противоречием действующему законодательству и подлежит признанию недействительным.

В соответствии с ч. 2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

С учетом изложенного апелляционный суд не усматривает оснований для удовлетворения требований апелляционной жалобы и отмены или изменения решения суда первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ безусловными основаниями для отмены обжалуемого решения, суд апелляционной инстанции не усматривает.

Принимая во внимание изложенное, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

П О С Т А Н О В И Л :

Решение Арбитражного суда города Москвы от 29.09.2017 по делу №А40-74921/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:С.Л. Захаров

 

Судьи:В.А. ФИО1 

ФИО2

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00