ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Староникитская ул., 1, г. Тула, 300041, тел.: (4872)70-24-24, факс (4872)36-20-09

e-mail: info@20aas.arbitr.ru, сайт: http://20aas.arbitr.ru 

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тула

Дело № А68-2361/2019

Резолютивная часть постановления объявлена  21.12.2021

Постановление изготовлено в полном объеме  24.12.2021

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Грошева И.П., судей Бычковой Т.В. и Сентюриной И.Г., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, при участии в судебном заседании: от акционерного общества «Тулагорводоканал» - представителя  ФИО2 (доверенность от 17.03.2021), от общества с ограниченной ответственностью «Аврора-Гринн» - представителя ФИО3 (доверенность от 05.11.2020), в отсутствие иных лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества «Тулагорводоканал» на решение Арбитражного суда Тульской области от 22.01.2020 по делу № А68-2361/2019 (судья Нестеренко С.В.),

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество «Тулагорводоканал» (далее – АО «Тулагорводоканал», истец) обратилось в Арбитражный суд Тульской области с исковым заявление к обществу с ограниченной ответственностью «Аврора-Гринн» (далее – ООО «Аврора-Гринн», ответчик) о взыскании задолженности за самовольное подключение и пользование системами холодного водоснабжения за период с 18.07.2017 по 09.10.2018 в размере                      2 255 933 руб. 30 коп. (уточненные исковые требования; т. 1, л. д. 61).

В порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – Кодекс) к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, судом привлечены индивидуального предпринимателя ФИО4 и общество с ограниченной ответственностью «РК-Строй» (далее – ИП ФИО4,                            ООО «РК-Строй», третьи лица).

Решением Арбитражного суда Тульской области от 22.01.2020, оставленным без изменения постановлением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.05.2020, исковые требования удовлетворены частично. С ответчика в пользу истца взыскана задолженность в размере 5 316 руб. 17 коп. за период с 08.10.2018 по 09.10.2018, в удовлетворении остальной части исковых требований судом отказано.

Постановлением Арбитражного суда Центрального округа от 22.07.2020 судебные акты по делу отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При этом суд кассационной инстанции, согласившись с выводом судов о подтверждении факта самовольного подключения ответчика к централизованной системе холодного водоснабжения, указал, что при новом рассмотрении дела суду, с учетом установленного распределения бремени доказывания, доводов и возражений сторон, следует определить дату, с которой подлежит исчислять срок самовольного подключения многоквартирного жилого дома N 8 к централизованной системе водоснабжения, оценить представленные по делу доказательства и разрешить спор в соответствии с требованиями действующего законодательства.

При новом рассмотрении дела истец уточнил исковые требования, просил суд взыскать с ответчика задолженность за самовольное подключение и пользование системами холодного водоснабжения за период с 09.10.2015 по 09.10.2018 в                     размере 5 257 754 руб. 60 коп. (т.5, л.д. 152).

Решением Арбитражного суда Тульской области от 22.03.2021 исковые требования полностью удовлетворены, судом распределены судебные расходы (т.6, л.д. 42). 

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик обратился в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении исковых требований. Полагает, что исковые требования подлежат удовлетворению в полном объеме.

В обоснование своей правовой позиции указывает, что судом первой инстанции неверно определен период, в течение которого ответчиком осуществлялось самовольное пользование системой холодного водоснабжения. 

            Представитель ответчика в судебном заседании поддержали доводы апелляционной жалобы, настаивали на ее удовлетворении. Поддержал ранее заявленное ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительного доказательства – экспертного заключения № 2-21К от 30.06.2021.

Представитель истца против удовлетворения апелляционной жалобы возражал по основаниям, изложенным в отзыве на нее, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения. Возражал против удовлетворения заявленного ответчиком ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств.

В силу части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ, Кодекс) лица, участвующие в деле, вправе знать об аргументах друг друга до начала судебного разбирательства. Каждому лицу, участвующему в деле, гарантируется право представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу, обеспечивается право заявлять ходатайства, высказывать свои доводы и соображения, давать объяснения по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, связанным с представлением доказательств. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В соответствии со статьей 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. 

Каждое лицо, участвующее в деле, должно раскрыть доказательства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, перед другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания или в пределах срока, установленного судом, если иное не установлено настоящим Кодексом.

 Лица, участвующие в деле, вправе ссылаться только на те доказательства, с которыми другие лица, участвующие в деле, были ознакомлены заблаговременно.

Согласно частям 1 и 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд повторно рассматривает дело по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам. Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Согласно пункту 29 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" суд апелляционной инстанции повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по независящим от него уважительным причинам.

Мотивированное принятие дополнительных доказательств арбитражным судом апелляционной инстанции в случае, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными, не может служить основанием для отмены постановления арбитражного суда апелляционной инстанции; в то же время немотивированное принятие или непринятие арбитражным судом апелляционной инстанции новых доказательств при наличии к тому оснований, предусмотренных в части 2 статьи 268 Кодекса, может в силу части 3 статьи 288 Кодекса являться основанием для отмены постановления арбитражного суда апелляционной инстанции, если это привело или могло привести к принятию неправильного постановления.

К числу уважительных причин, в частности, относятся необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; наличие в материалах дела протокола, аудиозаписи судебного заседания, оспариваемых лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в них сведений о ходатайствах или об иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия арбитражным судом апелляционной инстанции.

Ходатайство о принятии новых доказательств в силу требований части 3 статьи 65 АПК РФ должно быть заявлено лицами, участвующими в деле, до начала рассмотрения апелляционной жалобы по существу. Данное ходатайство должно соответствовать требованиям части 2 статьи 268 АПК РФ, то есть содержать обоснование невозможности представления данных доказательств в суд первой инстанции, и подлежит рассмотрению арбитражным судом апелляционной инстанции до начала рассмотрения апелляционной жалобы по существу.

Названные нормы ограничивают право представления новых доказательств, требуя обоснования невозможности их представления в суд первой инстанции.

Заявитель не обосновал невозможность представления соглашения                                  экспертного заключения № 2-21К от 30.06.2021 в суд первой инстанции по не зависящим от него уважительным причинам. Более того из содержания указанного экспертного заключения усматривается, что данное доказательство получено ответчиком после принятия обжалуемого решения.  

При таких обстоятельствах, последующие ссылки ответчика на указанное соглашение обладают признаками злоупотребления правом (статья 10 ГК РФ, часть 1 статьи 41 АПК РФ), что является самостоятельным основанием для отказа в его защите.

Учитывая изложенное суд апелляционной инстанции не усматривает правовых оснований для приобщения вышеуказанного доказательства к материалам дела и проверяет законность и обоснованность судебного акта суда первой инстанции, основываясь на представленных в материалы дела доказательствах.

Иные лица, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в суд апелляционной инстанции своих представителей не направили. В соответствии со статьями 123, 156, 266 Кодекса жалоба рассмотрена в отсутствие неявившихся участников арбитражного процесса.

Обжалуемый судебный акт проверен судом апелляционной инстанции в порядке статей 266 и 268 Кодекса в пределах доводов апелляционной жалобы.

Изучив материалы дела, оценив доводы сторон, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований, предусмотренных статьей 270 Кодекса, для отмены или изменения обжалуемого судебного акта в силу следующего.

Как усматривается из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 02.07.2018 ответчик обратился к истцу с требованием осуществить временное подключение воды с целью строительства многоквартирного дома по адресу: Тульская обл. с/п Медвенское в р-не пос. Молодежный 1-я очередь 3-й этап                               строительства МКД N 8.

13.08.2018 между АО "Тулагорводоканал" и ООО "Аврора-Гринн" заключен договор N 502/18 (ТехПрис)-В на осуществление технологического присоединения к централизованной системе холодного водоснабжения на условиях подключения к централизованной системе холодного водоснабжения (приложение N 1) и в соответствии с перечнем мероприятий по подключению к централизованной системе холодного водоснабжения (приложение N 2).

Пунктом 4 договора установлен срок подключения объекта - 13.02.2020.

Согласно условиям подключения к централизованной системе холодного водоснабжения, являющимися приложением N 1 к вышеназванному договору от 13.08.2018, водоснабжение возможно от двух точек: водопровод III подъема Медвенско-Осетровского водозабора Ду = 600 мм (чугун), проходящий в районе расположения земельного участка, с установкой нового водопроводного колодца (камер) и сеть водоснабжения Ду = 160 мм (ПЭ), проходящая в данном районе, технологически связанная с муниципальным водоводом, эксплуатируемая ООО "АВРОРА-Гринн", согласно акту по разграничению ответственности за эксплуатацию наружных водопроводных сетей между ООО "Развитие-Сервис" и ООО "АВРОРА-Гринн" от 06.08.2018.

В соответствии с Перечнем мероприятий по подключению объекта к централизованной системе холодного водоснабжения, являющимся приложением N 2 к договору от 13.08.2018, на заказчика возлагаются следующие обязательства: до 13.10.2018 провести инженерно-геодезические мероприятия (ИГИ); до 13.12.2018 произвести проектные работы и выделить земельный участок под линейный объект; до 13.11.2019 произвести строительно-монтажные работы (СМР); до 13.12.2019 предоставить в АО "Тулагорводоканал" исполнительную документацию на построенные сети; до 13.08.2020 осуществить государственную регистрацию объекта.

Одновременно с указанными выше мероприятиями АО "Тулагорводоканал" приняло на себя обязательство в срок до 13.01.2020 подключить объект строительства к централизованной системе водоснабжения, при условии выполнения в срок мероприятий заказчика ИГИ, СМР. Работы по подключению должны быть произведены работниками АО "Тулагорводоканал".

Кроме того, сторонами заключен договор от 07.12.2018 N 74.12.-18-ю на выполнение освидетельствования и проверки построенных сетей водопровода и канализации, по условиям которого АО "Тулагорводоканал" приняло на себя обязательство по освидетельствованию и проверке построенных сетей водопровода Ду = 63 мм протяженностью 68,1 м сетей водопровода Ду = 160 мм протяженностью 71 м и сетей канализации Ду = 160 мм протяженностью 283,8 м по объекту: "Многоквартирные жилые дома I очередь строительства, 3-й этап", расположенного по адресу: Тульская обл. с/п Медвенское в р-не пос. Молодежный на соответствие строительным нормам и правилам, договору N 502/18 (ТехПрис)-В от 13.08.2018 на осуществление технологического присоединения к централизованной системе холодного водоснабжения, договору N 502/18 (ТехПрис)-К от 13.08.2018 на осуществление технологического присоединения к централизованной системе холодного водоснабжения, проекту выполненному ООО "ПБ "Проект" и согласованному в установленном порядке.

Актом приемки объекта в эксплуатацию от 27.03.2019 N 390 участок сети водоснабжения Ду = 63 мм (ПЭ) протяженностью 12,5 м (от РП 4.1.-ввод в здание N 8) признан пригодным к эксплуатации.

В то же время, при выполнении обязательств по договору технологического присоединения 09.10.2018 сотрудниками АО "Тулагорводоканал" ФИО5, ФИО6, ФИО7 и ФИО8 при проверке колодца системы водоснабжения объекта по адресу Тульская обл. с/п Медвенское в р-не пос. Молодежный 1-я очередь 3-й этап строительства МКД N 8 установлен факт подключения (врезки) трубопровода Ду = 63 мм к водопроводной сети Ду = 160 мм. Диаметр трубопровода в точке подключения составил 63 мм.

Согласно пояснениям свидетелей, опрошенных судом, на момент осмотра колодца задвижка в водопроводном колодце была открыта, что свидетельствует о самовольном пользовании системой водоснабжения.

По результатам проверки составлен акт N 16 от 09.10.2018 13 ч. 55 мин. о выявлении самовольного технологического присоединения и/или самовольного пользования системой водоснабжения без заключенного договора холодного водоснабжения (т.1, л.д. 11).

Актом б/н от 09.10.2018 14 ч. 00 мин. по введению временного прекращения или ограничения водоснабжения и/или водоотведения (возобновления водоснабжения и/или водоотведения) зафиксировано временное прекращение водоснабжения "путем закрытия опломбированной задвижки в водопроводном колодце номер пломбы 001184".

Ссылаясь на указанные обстоятельства, истец произвел расчет размера платы и определение объемов водоснабжения при самовольном присоединении и/или пользовании централизованными системами водоснабжения с применением метода по пропускной способности устройств и сооружений, используемых для присоединения к системе водоснабжения с 18.07.2017 по 09.10.2018, пояснив, что расчет произведен им от даты составления исполнительной съемки (окончание 2-го этапа 1-й очереди строительства - закольцовка водопровода на объекте, дата внесения сведений в реестр ИСОГД) предоставленной ответчиком в адрес истца, до даты выявления факта самовольного присоединения к центральной системе водоснабжения и устранения самовольного присоединения посредством опломбирования задвижки в водопроводном колодце.

На основании произведенного расчета истец обратился к ответчику с претензией от 19.01.2018 исх. N 2-36/8245-18 об оплате задолженности в размере 2 386 945 руб. 47 коп. с НДС, рассчитанной по пропускной способности трубопровода O 63 мм, при его круглосуточном действии и при скорости движения воды 1,2 м/с.

В ответе на претензию от 31.10.2018 исх. N 139/ю ООО "АВРОРА-Гринн" сообщило, что не отрицает факт подключения к водопроводной сети, вместе с тем полагает, что факт пользования водой выявлен не был, т.к. работники АО "Тулагорводоканал" не входили в дом, к которому примыкает колодец, и не обследовали его.

Неисполнение ответчиком требований об оплате задолженности в размере 2 386 945 руб. 47 коп. послужило основанием для обращения истца в суд с иском.

В процессе рассмотрения дела истец уточнил исковые требования, просил суд взыскать с ответчика задолженность за самовольное подключение и пользование системами холодного водоснабжения за период с 09.10.2015 по 09.10.2018 в                     размере 5 257 754 руб. 60 коп., пояснив, что расчет произведен им за три года предшествовавших обнаружению самовольного технологического присоединения к системе водоснабжения. 

Суд первой инстанции, оценив представленные в дело доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, руководствуясь положениями статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), Федерального закона от 07.12.2011 № 416-ФЗ «О водоснабжении и водоотведении» (далее – Закон № 416-ФЗ), Правилами холодного водоснабжения и водоотведения, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 29.07.2013 № 644 (далее – Правила № 644), Правилами организации коммерческого учета воды, сточных вод, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 04.09.2013 № 776 (далее – Правила № 776), пришел к выводу о том, что факт самовольного пользования ответчиком централизованной системой холодного водоснабжения является доказанным, и полностью удовлетворил исковые требования.

Вместе с тем судом области не учтено, что из представленных в материалы дела доказательств, в том числе проектной документации, актов приемки выполненных работ, переписки сторон, разрешения на строительство, договоров купли-продажи земельных участков, договора на осуществление надзора за строительством водопровода, технических условий, разрешения на ввод объекта в эксплуатацию (т.1, л.д. 74, 90, 102, т. 2, л.д. 42, 52, 155, т.3, л.д. 13, 14, 15-25, 26, 31, 32, 34, 36, 42, 50, 84, т.5, л.д. 10, 13, 20, 37, 69, 70-83, 85-93, 94, 103, 138)  усматривается, что объект водопотребления - канализационный колодец, в котором обнаружено несанкционированное подключение к сети водоснабжения и многоквартирный дом № 8, по состоянию на 09.10.2015 ещё не существовали. Доказательств обратного в материалы дела не представлено. Следовательно, начисление ответчику платы за самовольное пользование централизованной системой холодного водоснабжения с 09.10.2015 года является неправомерным. 

Суд апелляционной инстанции неоднократно предлагал истцу представить документально подтвержденные сведения о введении в эксплуатацию и подключении к системе водоснабжения указанного выше канализационного колодца. 

Указанные доказательства истцом не представлены в связи, с чем он несёт риск наступления связанных с этим последствий в силу части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Оценив представленные в дело доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что самовольное подключение и пользование системами холодного водоснабжения следует исчислять с момента начала работ по устройству систем водоснабжения и канализации установленного в графике производства работ к договору подряда № 18/18-ВК от 03.04.2018 заключенному между ответчиком и индивидуальным предпринимателем ФИО4, то есть с 21.05.2018 (т.1, л.д. 13, 20).

При этом суд критически относится к свидетельским показаниям индивидуального предпринимателя ФИО4 о том, что работы по указанному договору были завершены им в конце сентября 2018 года, поскольку они не подтверждены документально. 

Ссылки истца на составленный сторонами акт от 14.07.2017 содержащий сведения о произведённой промывке вновь проложенного водопровода на объекте: многоквартирные жилые дома в районе посёлка Молодёжный, сельского поселения Медвенское Ленинского района Тульской области 1-я очередь строительства 2-й этап, поскольку из  содержания указанного акта не представляется возможным установить наличие спорного канализационного колодца. 

При этом суд апелляционной инстанции исходит из того обстоятельства, что многоквартирный дом № 8 в районе посёлка Молодёжный, сельского поселения Медвенское Ленинского района Тульской области относится к застройке третьей очереди, в то время как указанный акт составлен на втором этапе строительства первой очереди. 

При таких обстоятельствах суд приходит к выводу о том, что плату за самовольное подключение и пользование системами холодного водоснабжения следует исчислять с 21.05.2018 по 09.10.2018.

Суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что формальное применение расчетного способа определения объема ресурса вне зависимости от факта технической возможности его потребления, ведет к неосновательному обогащению ресурсоснабжающей организации, получающей право на взыскание стоимости фактически не переданного ресурса, а потому не может быть признано верным и соответствующим действующему законодательству.

Аналогичный правовой подход изложен в постановлении Арбитражного суда Центрального округа от 15.12.2021 по делу N А68-11448/2020

Судом произведён расчёт указанной платы согласно которому стоимость потреблённого ответчиком ресурса за указанный выше период составила 626 656 руб. 28 коп.

Расчёт объёма потреблённого ресурса:

21.05.2018 - 30.06.2018       1,2*0,00196*41 день*24 часа*3600 = 8 332 м3

01.07.2018 – 09.10.2018      1,2*0,00196*101 день*24 часа*3600 = 20 524 м3

Расчёт стоимости потреблённого ресурса:

 8 332 м3 * 20 руб. 60 коп. = 171 639 руб. 20 коп.

20 524 м3 * 22 руб. 17 коп. = 455 017 руб. 08 коп.

171 639 руб. 20 коп. + 455 017 руб. 08 коп. = 626 656 руб. 28 коп. 

В остальной части исковые требования не подлежат удовлетворению. 

Нарушения процессуальных норм, влекущие отмену судебного акта (часть 4 статьи 270 Кодекса), не установлены.

Учитывая изложенное решение Арбитражного суда Тульской области от 22.03.2021 по делу № А68-2361/2019 следует отменить в части взыскания с общества с ограниченной ответственностью «Аврора-Гринн» в пользу акционерного общества «Тулагорводоканал» задолженности в сумме 4 634 098 руб. 32 коп.

В соответствии со статьёй 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы относятся на стороны пропорционально размеру удовлетворённых исковых требований. 

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тульской области от 22.03.2021 по делу № А68-2361/2019 отменить в части взыскания с общества с ограниченной ответственностью «Аврора-Гринн» (Тульская область, г. Тула, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в пользу акционерного общества «Тулагорводоканал» (Тульская область, г. Тула, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) задолженности в сумме 4 634 098 руб. 32 коп.

В удовлетворении исковых требований в указанной части отказать.

Решение Арбитражного суда Тульской области от 22.03.2021 по делу                                  № А68-2361/2019 изменить в части распределения судебных расходов, взыскав с общества с ограниченной ответственностью «Аврора-Гринн» (Тульская область, г. Тула,                           ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в пользу акционерного общества «Тулагорводоканал» (Тульская область, г. Тула, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в счет возмещения судебных расходов по уплате государственной пошлины                           3 948 руб. 05 коп.

В остальной части оставить обжалуемое решение без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. 

В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

                   И.П. Грошев

СудьиТ.В. Бычкова

ФИО9