Дело № А43-22969/2020

12 апреля 2021 года

г. Владимир

Резолютивная часть постановления объявлена  05.04.2021. 

Постановление

 в полном объеме изготовлено   12.04.2021.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Захаровой Т.А.,

судей Белышковой М.Б., Москвичевой Т.В., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Залит Я.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу публичного акционерного общества «Ростелеком» (603000, 

<

...>; ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 

на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 28.12.2020 

по делу № А43-22969/2020, 

принятое по заявлению публичного акционерного общества «Ростелеком» о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 28.04.2020, 

при участии в судебном заседании представителей:

публичного акционерного общества «Ростелеком» - ФИО1 по доверенности от 22.05.2020 № 06/29/92/20 сроком действия до 08.01.2023, диплом о высшем юридическом образовании,

Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области – ФИО2 по доверенности от 30.07.2020 № ЛШ/11596/20 сроком действия один год, диплом о высшем юридическом образовании,

и установил:

публичное акционерное общество «Ростелеком» (далее – ПАО «Ростелеком», Общество) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее – Управление, антимонопольный орган) от 28.04.2020 № ЛШ/5911/20 об отказе в согласовании изменений условий концессионного соглашения.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований, привлечены администрация города Нижнего Новгорода (далее – Администрация), Муниципальное казенное учреждение «Центральная диспетчерская служба городского пассажирского транспорта» (далее – МКУ «Центральная диспетчерская служба городского пассажирского транспорта»), Муниципальное предприятие города Нижнего Новгорода «Нижегородское метро» (далее – Предприятие), Министерство градостроительной деятельности и развития агломераций Нижегородской области (далее – Министерство). 

Решением Арбитражного суда Нижегородской области от 28.12.2020 заявителю отказано в удовлетворении требования.

Не согласившись с принятым судебным актом, ПАО «Ростелеком» обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований. 

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает на неполное исследование судом обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов, изложенных в решении обстоятельствам дела, нарушение и неправильное применение норм материального права. 

Заявитель апелляционной жалобы настаивает на том, что у Управления имелись основания для согласования внесения изменений в условия концессионного соглашения. Однако суд первой инстанции не принял во внимание его доводы, не исследовал надлежащим образом представленные в материалы дела доказательства, что привело к принятию незаконного судебного акта.

Управление в отзыве на апелляционную жалобу указывает на законность обжалуемого судебного акта, просит оставить его без изменения.

МКУ «Центральная диспетчерская служба городского пассажирского транспорта» в отзыве на апелляционную жалобу не возражает против удовлетворения требований заявителя.

В судебном заседании представители Общества и Управления поддержали доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее.

Иные лица, участвующие в деле, о дате, времени и месте судебного заседания, извещены надлежащим образом, в том числе публично путем размещения информации на сайте Первого арбитражного апелляционного суда, представителей в судебное заседание не направили.

Администрация и МКУ «Центральная диспетчерская служба городского пассажирского транспорта» ходатайствуют о рассмотрении дела в отсутствие своих представителей.

В соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие неявившихся представителей лиц, участвующих в деле.

Законность принятого судебного акта, правильность применения судом норм материального и процессуального права проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями       257-261, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Установлено по делу, что ПАО «Ростелеком» и муниципальное образование города Нижний Новгород в лице администрации города Нижнего Новгорода заключили 20.06.2018 концессионное соглашение о реконструкции объекта дорожного сервиса - здания диспетчерского пункта с созданием информационно-диспетчерского центра, а также остановочных павильонов с конструктивно связанными мультимедийными табло вывода информации (далее - Соглашение).

Согласно пункту 2.1. Соглашения его объектами являются:

- недвижимое имущество: здание, назначение: диспетчерская, 2, подвал - этажный, площадь: 362,1 кв.м, кадастровый номер 52:18:0030086:77, находящееся по адресу: Нижегородская область, г.Нижний Новгород, район Канавинский, улица Долгополова, дом 79а, подлежащее реконструкции;

- движимое имущества: остановочные павильоны города Нижнего Новгорода с конструктивно связанными мультимедийными табло вывода информации, подлежащие созданию (установке).

01.04.2020 ПАО «Ростелеком» обратилось в Управление с обращением об изменение условий концессионного соглашения.

К обращению Общество приложило проект дополнительного соглашения к Соглашению, письмо Администрации от 30.03.2020                                  № Исх-01-01-134314/20 о согласии концедента на изменений условий, постановление Администрации от 15.12.2017 № 6107 «О проведении открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения», Администрации от 18.05.2018 №1324 «О признании открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения несостоявшимся», Администрации от 25.05.2018 №1386 «О заключении концессионного соглашения», сообщение о результатах открытого конкурса, размещенное на сайте Администрации, концессионное соглашение, договор аренды земельного участка, акт приема-передачи недвижимого объекта концессионного соглашения от концедента к концессионеру.

Согласно представленному в антимонопольный орган на согласование дополнительному соглашению вместо здания, расположенного по адресу: Нижегородская область, г.Нижний Новгород, район Канавинский, улица Долгополова, дом 79а, предлагаются помещения по адресу: 

<

...>, этаж 8 (помещение Центральной диспетчерской службы).

По результатам рассмотрения обращения Общества Управление вынесло решение от 28.04.2020 №ЛШ/5911/20 об отказе в согласовании изменений условий Концессионного соглашения.

Не согласившись с решением антимонопольного органа, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции руководствовался статьями 71, 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, положениями Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях», постановлением Правительства Российской Федерации от 24.04.2014 № 368 и исходил из того, что в данном случае антимонопольный орган доказал законность и обоснованность оспариваемого ненормативного правового акта.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены или изменения судебного акта ввиду следующего.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. 

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений. 

Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу статьи 3 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее – Федеральный закон № 115-ФЗ) по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением) (далее - объект концессионного соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности (часть 1). Концессионное соглашение является договором, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных федеральными законами. К отношениям сторон концессионного соглашения применяются в соответствующих частях правила гражданского законодательства о договорах, элементы которых содержатся в концессионном соглашении, если иное не вытекает из настоящего Федерального закона или существа концессионного соглашения (часть 2).

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 4 Федерального закона № 115-ФЗ объектами концессионного соглашения являются автомобильные дороги или участки автомобильных дорог, защитные дорожные сооружения, искусственные дорожные сооружения, производственные объекты, то есть объекты, используемые при капитальном ремонте, ремонте, содержании автомобильных дорог, элементы обустройства автомобильных дорог (в том числе остановочные пункты), объекты, предназначенные для взимания платы (в том числе пункты взимания платы), объекты дорожного сервиса.

Согласно части 1 статьи 10 Федерального закона № 115-ФЗ концессионное соглашение должно включать в себя следующие существенные условия:

1) обязательства концессионера по созданию и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения, соблюдению сроков его создания и (или) реконструкции;

2)обязательства концессионера по осуществлению деятельности, предусмотренной концессионным соглашением;

3) срок действия концессионного соглашения;

4)описание, в том числе технико-экономические показатели, объекта концессионного соглашения;

4.1) срок передачи концессионеру объекта концессионного соглашения;

5) порядок предоставления концессионеру земельных участков, предназначенных для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, и срок заключения с концессионером договоров аренды (субаренды) этих земельных участков (в случае, если заключение договоров аренды (субаренды) земельных участков необходимо для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением), размер арендной платы (ставки арендной платы) за пользование земельным участком или земельными участками в течение срока действия концессионного соглашения либо формула расчета размера арендной платы (ставки арендной платы) за пользование земельным участком или земельными участками исходя из обязательных платежей, установленных законодательством Российской Федерации и связанных с правом владения и пользования концедента земельным участком, в течение срока действия концессионного соглашения;

6) цели и срок использования (эксплуатации) объекта концессионного соглашения;

6.1) способы обеспечения исполнения концессионером обязательств по концессионному соглашению (предоставление безотзывной банковской гарантии, передача концессионером концеденту в залог прав концессионера по договору банковского вклада (депозита), осуществление страхования риска ответственности концессионера за нарушение обязательств по концессионному соглашению), размеры предоставляемого обеспечения и срок, на который оно предоставляется;

6.2) размер концессионной платы, форму или формы, порядок и сроки ее внесения, за исключением случаев, предусмотренных частью 1.1 статьи 7 настоящего Федерального закона;

6.3) порядок возмещения расходов сторон в случае досрочного расторжения концессионного соглашения;

6.4) обязательства концедента и (или) концессионера по подготовке территории, необходимой для создания и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения и (или) для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением;

5) объем валовой выручки, получаемой концессионером в рамках реализации концессионного соглашения, в том числе на каждый год срока действия концессионного соглашения, если объектом концессионного соглашения является имущество, предусмотренное пунктами 10, 11 и 17 части 1 статьи 4 настоящего Федерального закона, и реализация концессионером производимых товаров, выполнение работ, оказание услуг осуществляются по регулируемым ценам (тарифам) и (или) с учетом установленных надбавок к ценам (тарифам);

7)иные предусмотренные федеральными законами существенные условия.

Из части 1 статьи 13 Федерального закона № 115-ФЗ следует, что концессионное соглашение заключается путем проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения, за исключением случаев, предусмотренных статьей 37 настоящего Федерального закона.

Частью 3 статьи 13 Федерального закона № 115-ФЗ установлено, что концессионное соглашение может быть изменено по соглашению сторон. Условия концессионного соглашения, определенные на  основании решения  о заключении концессионного соглашения и конкурсного предложения концессионера по критериям конкурса, могут быть изменены по соглашению сторон концессионного соглашения на основании решения органа местного самоуправления (для концессионного соглашения, концедентом в котором является муниципальное образование), а также в случаях, предусмотренных частью 3.1 настоящей статьи, частью 7 статьи 5, частями 1, 3 и 4 статьи 20 и статьей 54 настоящего Федерального закона.

Изменение существенных условий концессионного соглашения, концедентом в котором является субъект Российской Федерации или муниципальное образование, осуществляется по согласованию с антимонопольным органом. Правительство Российской Федерации определяет основания, по которым могут быть изменены существенные условия концессионного соглашения, а также порядок согласования антимонопольным органом таких изменений (части 3.8, 3.9 статьи 13 Федерального закона № 115-ФЗ).

Постановлением Правительства Российской Федерации от 24.04.2014 № 368 утверждены Правила предоставления антимонопольным органом согласия на изменение условий концессионного соглашения (далее - Правила № 368), определяющие основания, по которым могут быть изменены существенные условия концессионного соглашения, включая основания, по которым может быть продлен срок действия концессионного соглашения, и порядок согласования антимонопольным органом таких изменений, в том числе для изменения условий концессионного соглашения, объектом которого являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем.

Пунктом 2 указанных Правил №368 установлены основания согласования изменений условий концессионного соглашения, в том числе:

а)возникновение обстоятельств непреодолимой силы;

б) вступление в силу нормативных правовых актов Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, в связи с которыми стороны концессионного соглашения оказываются неспособными выполнить принятые на себя обязательства; ухудшается положение концессионера по сравнению с тем положением, в котором он находился на момент заключения концессионного соглашения, в результате чего концессионер в значительной степени лишается того, на что был вправе рассчитывать при заключении концессионного соглашения, в том числе в связи с увеличением совокупной налоговой нагрузки, установлением режима запретов и ограничений в отношении концессионера.

В случае, если концедентом по концессионному соглашению является субъект Российской Федерации, от имени которого выступает орган государственной власти субъекта Российской Федерации, либо муниципальное образование, от имени которого выступает орган местного самоуправления, заявление подлежит рассмотрению в территориальном органе Федеральной антимонопольной службы по месту нахождения концедента (пункт 4 Правил №368).

В соответствии с пунктом 5 Правил, для согласования изменений условий концессионного соглашения заявитель (концедент или концессионер) предоставляет в антимонопольный орган: 

а) заявление (один экземпляр); 

б) текст изменений, предлагаемых к внесению в концессионное соглашение, согласованный концедентом и концессионером; 

в) обоснование необходимости изменения условий концессионного   соглашения с приложениемподтверждающих материалов и документов; 

г) решение концедента о заключении концессионного соглашения; д) концессионное соглашение; 

е) конкурсную документацию; 

ж) конкурсное предложение концессионера; 

з) предварительное согласие органа исполнительной власти или органа местного самоуправления, осуществляющих регулирование цен (тарифов) в соответствии с законодательством Российской Федерации в сфере регулирования цен (тарифов), полученное в порядке, установленном нормативными правовыми актами Российской Федерации в области регулирования тарифов в сфере теплоснабжения, водоснабжения и водоотведения, - в случае, если согласие испрашивается на изменение значения долгосрочных параметров регулирования деятельности концессионера (долгосрочных параметров регулирования тарифов, определенных в соответствии с нормативными правовыми актами Российской Федерации в сфере водоснабжения и водоотведения или долгосрочных параметров государственного регулирования цен (тарифов) в сфере теплоснабжения, определенных в соответствии с нормативными правовыми актами Российской Федерации в сфере теплоснабжения).

По результатам рассмотрения заявления с приложенными к нему документами антимонопольный орган принимает одно из следующих решений:

а)о согласовании изменений условий концессионного соглашения;

б) об отказе в согласовании изменений условий концессионного соглашения с указанием причин такого отказа (пункт 12 Правил №368).

В соответствии с подпунктом «б» пункта 14 Правил №368 антимонопольный орган отказывает в согласовании изменений условий концессионного соглашения, если представленные документы не подтверждают возникновение оснований, указанных в пункте 2 настоящих Правил.

При обращении в антимонопольный орган Обществом указало два основания для изменения условий Соглашения:

- по результатам инженерного обследования строительных конструкций здания выявлена необходимость создавать и реконструировать все инженерные сети;

-расположение здания диспетчерской в соответствии с утвержденным постановлением Городской Думы г.Нижнего Новгорода от 17.03.2010 № 22 Генеральным планом города Нижнего Новгорода в зоне реорганизации застройки в многофункциональную застройку городского центра городских подцентров за пределами исторического района и охранных зон объектов культурного наследия, не предусматривающей реконструкцию зданий и сооружений с целью размещения диспетчерского центра и/или центра обработки данных в силу изданного Департаментом градостроительной  деятельности и развития  агломераций Нижегородской области приказа от 30.03.2018 № 07-01- 06/22 «Об утверждении Правил землепользования и застройки города Нижнего Новгорода» (подпункты «а» и «б» пункта 2 Правил № 368).

Подпунктом «а» пункта 2 Правил №368 предусмотрено основание в виде возникновение обстоятельств непреодолимой силы.

В соответствии с пунктом 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Таким образом, статья 401 Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливает критерии, при которых то или иное обстоятельство может быть признано обстоятельством непреодолимой силы.

Юридическая квалификация обстоятельства как непреодолимой силы возможна только при одновременном наличии совокупности ее существенных характеристик: чрезвычайности и непредотвратимости.

Под чрезвычайностью понимается исключительность, выход за пределы «нормального», обыденного, необычайность для тех или иных жизненных условий, что не относится к жизненному риску и не может быть учтено ни при каких обстоятельствах.

Чрезвычайный характер непреодолимой силы не допускает квалификации в качестве таковой любого жизненного факта, ее отличие от случая в том, что она имеет в основе объективную, а не субъективную непредотвратимость (постановление Президиума ВАС РФ от 21.06.2012 по делу № А40-25926/2011-13-230).

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 8 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» в силу пункта 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации для признания обстоятельства непреодолимой силой необходимо, чтобы оно носило чрезвычайный и непредотвратимый при данных условиях характер.

Требование чрезвычайности подразумевает исключительность рассматриваемого обстоятельства, наступление которого не является обычным в конкретных условиях.

Если иное не предусмотрено законом, обстоятельство признается непредотвратимым, если любой участник гражданского оборота, осуществляющий аналогичную с должником деятельность, не мог бы избежать наступления этого обстоятельства или его последствий.

Не могут быть признаны непреодолимой силой обстоятельства, наступление которых зависело от воли или действий стороны обязательства, например, отсутствие у должника необходимых денежных средств, нарушение обязательств его контрагентами, неправомерные действия его представителей.

Вместе с тем, исходя из приведенных положений Гражданского кодекса Российской Федерации и разъяснений, указанные заявителем обстоятельства в виде выявленной необходимости реконструкции и строительства инженерных сетей, отсутствия информации о красных линиях земельного участка к обстоятельствам непреодолимой силы, влекующим возникновение у антимонопольного органа обязанности по согласованию изменений условий концессионного соглашения, не относятся.

Указанные заявителем обстоятельства не обладают признаками чрезвычайности и непредотвратимости, поскольку стороны обладали объективной возможностью предусмотреть их заранее, выявление указанных обстоятельств зависело от действий сторон.

Заявитель отмечает невозможность исполнения условий концессионного соглашения в части реконструкции здания диспетчерской, расположенной по адресу: 

<

...>, вследствие результатов проведенного инженерного обследования строительных конструкций здания, оформленных в техническом заключении ООО «Велес НН». По мнению заявителя, выявленный объем работ выходит за определенный приложением №3 Концессионного соглашения «Технико-экономические характеристики и технические требования к объектам соглашения» объем работ.

Однако в описании выполняемых работ, содержащемся в указанном приложении, предусмотрено осуществление подготовительных работ, реконструкция внутренних инженерных коммуникаций, замена морально устаревшего оборудования.

Требованиями к реконструкции объекта (раздел 2 Приложения №3 Концессионного соглашения) предусмотрена необходимость уточнения до начала работ, согласования с заказчиком и отражения в локальных сметных расчетах технологии производства работ, состав и объем работ.

Пунктом 13 раздела 2.2 Приложения №3 Концессионного соглашения «Задание на проектирование» установлен примерный перечень проектных работ.

Таким образом, условиями концессионного соглашения не установлен исчерпывающий перечень необходимых для реконструкции здания работ, предусмотрена возможность возникновения необходимости проведения дополнительных работ в целях реконструкции объекта.

Общество имело возможность ознакомиться с условиями Концессионного соглашения на этапе участия в конкурсе на право его заключения. 

Концессионное соглашение Общество подписало на предложенных условиях.

Согласно подготовленному ООО «Велес НН» техническому заключению техническое состояние строительных конструкций здания, расположенного по адресу: 

<

...>, определено как работоспособное техническое состояние (наружные и внутренние стеновые панели, междуэтажные перекрытия, лестницы, крыльцо входа), ограниченно-работоспособное техническое состояние (фундаменты, покрытие, наружные и внутренние стеновые панели, междуэтажные перекрытия, лестницы). Состояние отмостки определено как удовлетворительное, местами - неудовлетворительное.

При этом указанным техническим заключением составлены рекомендации по устранению выявленных дефектов.

Таким образом, выявленные дефекты устранимы в рамках проведения работ по реконструкции объекта.

Федеральным законом от 30.12.2009 № 384-ФЗ «Технический регламент о безопасности зданий и сооружений» установлено следующее понятие здания - результат строительства, представляющий собой объемную строительную систему, имеющую надземную и (или) подземную части, включающую в себя помещения, сети инженерно-технического обеспечения и системы инженерно-технического обеспечения и предназначенную для проживания и (или) деятельности людей, размещения производства, хранения продукции или содержания животных.

Таким образом, сети инженерно-технического обеспечения и системы инженерно-технического обеспечения здания являются его неотъемлемой частью, обеспечивающей его эксплуатацию. 

В связи с этим несостоятельным является довод заявителя со ссылкой на представленную проектную документацию реконструкции здания, условия подключения объекта к системе водоотведения, технический паспорт здания, о превышении объема предусмотренных Концессионным соглашением работ вследствие выявленной необходимости прокладки водопроводной линии в целях подключения объекта к системе водоснабжения, прокладки тепловых сетей.

Кроме того, наличие предусмотренных подпунктом «а» пункта 2 Правил № 368 оснований для согласования изменений существенных условий Соглашения заявитель обосновывает отсутствием сведений о красных линиях территории в отношении земельного участка с кадастровым номером 52:18:0030088:3, на котором расположено подлежащее реконструкции здание.

Указанное обстоятельство, по мнению заявителя, в силу статей 48, 51, 57.3 Градостроительного кодекса Российской Федерации препятствует получению градостроительного плана земельного участка, в котором в обязательном порядке такие сведения указываются, и, как следствие, делает невозможным получить разрешение на строительство.

В то же время вопреки требованиям статьи 65 и 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Общество не представило доказательств, подтверждающих невозможность реконструкции объекта вследствие указанного заявителем обстоятельства, поэтому указанное заявителем и Администрацией обстоятельство в виде необходимости уточнения красных линий не может быть квалифицировано как обстоятельство непреодолимой силы.

Кроме того, Общество указывает на невозможность проведения реконструкции объекта вследствие его расположения в соответствии с Генеральным планом города Нижнего Новгорода в территориальной зоне ТО-1 - зоне реорганизации застройки в многофункциональную застройку городского центра городских подцентров за пределами исторического района и охранных зон объектов культурного наследия, не предусматривающей реконструкцию зданий и сооружений с целью размещения диспетчерского центра и/или центра обработки данных в силу статьи 30.2 приказа Департамента градостроительной деятельности и развития агломераций Нижегородской области приказ № 07-01-06/22 от 30.03.2018 об утверждении Правил землепользования и застройки города Нижнего Новгорода. Указанное обстоятельство свидетельствует о наличии предусмотренного подпунктом «б» пункта 2 Правил №368 условия для согласования изменений условий Соглашения.

Вместе с тем указанный приказ Департамента является подлежащим обязательной публикации нормативно-правовым актом, начало действия которого датировано 09.04.2018.

Рассматриваемое Концессионное соглашение заключено сторонами 20.06.2018, то есть после начала действия указанного приказа.

Таким образом, Общество располагало возможностью ознакомиться с градостроительным регламентом указанной зоны до заключения Концессионного соглашения, в связи с чем, указанное Обществом обстоятельство в рассматриваемой части не относится к предусмотренному подпунктом «б» пункта 2 Правил № 368 основанию.

Здание диспетчерского пункта на земельном участке с кадастровым номером 52:18:0030088:3, по адресу: 

<

...>, расположено в территориальной зоне ТТ - зоне инженерно-транспортной инфраструктуры.

В соответствии со статьей 35.2 Правил землепользования и застройки города Нижнего Новгорода, утвержденных приказом Департамента № 07-01-06/22 от 30.03.2018, для зоны инженерно-транспортной инфраструктуры установлено, что диспетчерские пункты отнесены к вспомогательным видам разрешенного использования.

В целях реконструкции здания письмом от 23.12.2019 Департамент рекомендовал откорректировать проектную документацию, дополнив ее информацией с указанием на наличие основного вида разрешенного использования - разворотной площадки автотранспорта.

Таким образом, при рассмотрении настоящего дела послужившее основанием для обращения в антимонопольный орган за согласованием изменений условий Концессионного соглашения обстоятельство в виде невозможности реконструкции объекта вследствие требований градостроительного регламента не нашло своего подтверждения.

Кроме того, раздел 12 заключенного обществом с Администрацией Концессионного соглашения определяет порядок взаимодействия сторон при наступлении особых обстоятельств и обстоятельств непреодолимой силы.

Пунктом 12.2 Концессионного соглашения установлен перечень особых обстоятельств, к которым отнесено следующее:

- обнаружение на земельном участке, указанном в пункте 4.1, а также в местах размещения движимых объектов (включая обнаружение в почве или грунтовых водах) археологических объектов или опасных веществ, а также объектов коммунального хозяйства (включая, в том числе, электрические и газовые сети, водопроводы, трубы для сточных вод, телекоммуникационные кабели), инженерных сетей и коммуникаций, любых других объектов, препятствующих выполнению работ, а также выявление иных обстоятельств (включая геологические факторы), в случаях, когда в результате такого обнаружения Концессионер не может надлежащим образом исполнить свои обязательства по выполнению реконструкции и создания объектов (подпункт а).

При этом в соответствии с указанным пунктом Концессионного соглашения в случае неустранения Концедентом особых обстоятельств, указанных, в том числе, в подпункте «а» настоящего пункта, а также особых условий, указанных в пункте 3.1.2 настоящего Соглашения, за наступление и (или) действие которых Концессионер не отвечает и устранение которых зависит от Концедента (ответственность за которые несет Концедент), либо нарушения Концедентом гарантий Концедента, указанных в пунктах 16.1 -16.2 настоящего Соглашения, если такое неустранение либо нарушение прямо или косвенно препятствует или существенно затрудняют надлежащее исполнение Концессионером своих обязательств по настоящему Соглашению, Концессионер имеет право на досрочное расторжение в судебном порядке настоящего Соглашения либо изменение в судебном порядке условий настоящего Соглашения в части пропорционального уменьшения количества объектов, работы по которым не могут быть осуществлены Концессионером ввиду наступления и/ или действия особых обстоятельств либо нарушений гарантий Концедента, указанных в пунктах 16.1 -16.2 настоящего Соглашения, и их неустранения Концедентом в разумный срок.

Подпунктом «д» пункта 16.1.1 Концессионного соглашения в отношении земельного участка, на котором расположен недвижимый объект Соглашения, Концедент гарантирует Концессионеру следующее обстоятельство: имеется градостроительная возможность размещения   Объектов на земельном участке согласно градостроительным планам земельного участка, в соответствии с территориальным планированием и градостроительным зонированием (правилами землепользования и застройки, проектом планировки, проектом межевания) соответствующей территории, а также отсутствует необходимость изменения категории и (или) вида разрешенного использования земельного участка в связи с проведением реконструкции и создания Объекта.

Таким образом, условиями Концессионного соглашением установлен порядок взаимодействия сторон в случае нарушения предоставленной Концедентом гарантии градостроительной возможности размещения объекта не земельном участке.

Квалифицирующие признаки понятия обстоятельств непреодолимой силы установлены выше приведенным пунктом 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации.

При этом, исходя из совокупного толкования пункта 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации и приведенных положений Концессионного соглашения указанные Обществом обстоятельства к обстоятельствам непреодолимой силы не относятся, подлежат квалификации в качестве особых обстоятельств, разрешение которых регламентировано условиями самого Соглашения. Таким образом, положения подпункта «а» пункта 2 Правил № 368 не распространяются на обстоятельства, указанные заявителем в направленном в антимонопольный орган обращении, и заявленные при рассмотрении настоящего дела.

Повторно исследовав обстоятельства, имеющие значение для дела, оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, применив нормы материального права, суд апелляционной инстанции приходит к аналогичному выводу об отсутствии предусмотренных пунктом     2 Правил № 368 оснований для согласования изменений концессионного соглашения.

Оспариваемое решение принято уполномоченным органом, соответствует требованиям Федерального закона № 115-ФЗ, подпункта «б» пункта 14 Правил № 368 и не нарушает права и законные интересы Общества в сфере предпринимательской деятельности, что в силу части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса является основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований.

Изложенный в оспариваемом решении вывод антимонопольного органа о возможности оценки действий по предполагаемым изменениям в Соглашении как содержащих признаки нарушения статьи 15, 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», сделан в отсутствие документального подтверждения, однако не свидетельствует о незаконности оспариваемого решения ввиду его правильности по существу.

Арбитражный суд Нижегородской области законно и обоснованно отказал Обществу в удовлетворении заявления.  

Предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания к отмене судебного акта  отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, являющихся  в силу  части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  в любом случае основаниями для отмены судебного акта судом не допущено.

Апелляционная жалоба ПАО «Ростелеком» признается не подлежащей удовлетворению как основанная на неверном толковании норм действующего законодательства.

В данном случае доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые влияли бы на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы Первый арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что решение Арбитражного суда Нижегородской области от 28.12.2020 по делу № А43-22969/2020 на основании пункта 1 части 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит оставлению без изменения.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине при подаче апелляционной жалобы суд относит на заявителя.

Руководствуясь статьями 266 – 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 28.12.2020 по делу № А43-22969/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу публичного акционерного общества «Ростелеком» - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

Т.ТТ.А. Захарова

Судьи                                                                                           М.Б. Белышкова

                                                                                                      Т.В. Москвичева