Д Е В Я Т Ы Й А Р Б И Т РА Ж Н Ы Й А П Е Л Л Я Ц И О Н Н Ы Й 

С У Д

127994, Москва, ГСП -4, проезд Соломенной Сторожки, 12 

адрес веб-сайта: http://9aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№09АП-50151/2017-ГК

Дело №А40-147093/15

г.Москва

20 ноября 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 14 ноября 2017 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 20 ноября 2017 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: 

Председательствующего судьи: Гончарова В.Я.,

Судей: Гармаева Б.П., Фриева А.Л., 

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ФГУП "Администрация гражданских аэропортов (аэродромов)" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 04.08.2017 по делу №А40-147093/15, принятое судьей Романовым О.В. (43-1208), по иску АО " Инжиниринговая корпорация " Трансстрой " (ОГРН 

<

***>) к Федеральному государственному унитарному предприятию "Администрация гражданских аэропортов (аэродромов) " (ОГРН 

<

***>), с участием в деле в качестве 3-го лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора Временного управляющего АО "Инжиниринговая корпорация " Трансстрой ", о расторжении договора строительного подряда № 35/11 от 06.09.2011 г., заключенного между истцом и ответчиком и о взыскании 86 410 664 руб. 85 коп. - убытков, долга, с учётом заявления истца об уменьшении размера исковых требований до 84 094 070 руб. 72 коп., в том числе: 12 653 383 руб. 97 коп. - убытков, 71 440 686 руб. 75 коп. - долга, и по встречному иску о признании расторгнутым договора строительного подряда № 35/11 от 06.09.2011 г., заключенного между истцом и ответчиком,

при участии в судебном заседании: 

от истца: ФИО2 по доверенности от 24.05.2017г.,

от ответчика: ФИО3 по доверенности от 04.04.2017г., ФИО4 по доверенности от 01.06.2017г., ФИО5 по доверенности от 21.03.2017г.,

от третьего лица: не явился, извещен,

У С Т А Н О В И Л:

АО "Инжиниринговая корпорация "Трансстрой" обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с иском о взыскании 12 653 383 руб. 97 коп. убытков, 71 440 686 руб. 75 коп. долга, о расторжении договора строительного подряда №35/11 от 06.09.2011 (с учетом уточнений требований, принятых судом в порядке ст.49 АПК РФ).

Федеральным государственным унитарным предприятием "Администрация гражданских аэропортов (аэродромов)" заявлены встречные требования о признании расторгнутым договора строительного подряда №35/11 от 06.09.2011.

Решением суда от 04.08.2017 первоначальные исковые требования удовлетворены, в удовлетворении встречного иска отказано.

Не согласившись с принятым по делу решением, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на нарушение судом норм материального и процессуального права, неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, несоответствие выводов, изложенных в решении суда, обстоятельствам дела.

Истец возражает против доводов апелляционной жалобы, просит отказать в ее удовлетворении. Представил письменный отзыв на жалобу.

Дело рассмотрено судом в порядке ст.ст.123, 156 АПК РФ в отсутствие представителя третьего лица, извещенного надлежащим образом о месте и времени судебного заседания.

Законность и обоснованность судебного решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, между истцом (подрядчик) и ответчиком (заказчик) заключен договор строительного подряда №35/11 от 06.09.2011.

Требования о взыскании стоимости работ и затрат истец обосновывает выполненными работами и понесенными затратами по договору и указанными в справке о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) №15 от 25.05.2015 на сумму 54 387 987,23 руб. с НДС (и прилагаемому к ней акту о приемке выполненных работ (форма КС-2), №1 от 25.05.2015 на сумму 46 091 514,60 руб., справке о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) №16 от 10.08.2015г на сумму 11 091 405,87 руб. с НДС (и прилагаемому к ней акту о приемке выполненных работ (форма КС-2) №1 от 10.08.2015 на сумму 9 399 496,50 руб. акте сдачи-приемки выполненных проектных работ №б/н от 25.12.2015 на сумму 5 961 293,65 руб. 

Требования о взыскании убытков истец обосновывает несением вынужденных расходов пределами конечных сроков работ по договору с 01.07.2012 по 01.06.2015: за предоставление и содержание банковских гарантий на сумму 10 101 710,16 руб., за предоставление и содержание договора страхования на сумму 2 551 673,81 руб.

Добровольно ответчиком требования истца не удовлетворены.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в арбитражный суд.

Встречные требования мотивированы тем, что письмом от 11.06.2015 исх. №05810 «О порядке расторжения договора строительного подряда №35/11 от 06.09.2011» истец уведомил Ответчика о недостатках представленной отчетной документации в подтверждении фактически выполненных работ и нарушении ответчиком п.13.6 договора, представил мотивированный отказ в приемке работ и уведомил об отсутствии оснований у ответчика для удержания из суммы неотработанного аванса, по мнению ответчика в соответствии с п.п.1, 2 ст.450.1, п.2 ст.453 Гражданского кодекса РФ договор считается расторгнутым, права и обязанности по нему прекращенными.

Удовлетворяя первоначальные исковые требования и отказывая в удовлетворении встречного иска, суд первой инстанции исходил из того, что работы истцом выполнены надлежащим образом и подлежат оплате в полном объеме, доказательств чего не представлено, истцом доказана причинно-следственная связь между действиями ответчика и понесенными убытками, при этом договор ответчиком не расторгался, расторгнут лишь судом по требованию истца.

Довод жалобы о том, что спорные работы являются дополнительными, отклоняются судом.

Протоколом комиссии №ЕК-55-ТС от 17.12.2014 по внесению изменению изменений в Рабочую документацию заказчиком по объекту в рамках договора строительного подряда от 06.09.2011 №35/11 стороны договора утвердили разработанную подрядчиком Рабочую документацию, и на ее основании согласовали изменения в договор: виды, объем и стоимость работ, которые необходимо выполнить дополнительно в рамках договора, и виды, объем и стоимость работ которые исключаются из договора. 

Так в Приложении №9 к данному Протоколу «Сравнительная Ведомость объемов и стоимости работ по договору от 06.09.2011 №35/11», в п.13 «Энергоснабжение перрона Восточного сектора Шереметьеово-1» договор дополнен доп.работами с суммой + 41 947 081,36 руб., а в п.7 «Освещение перрона. Техническое обслуживание ВС. Кабельная канализация» исключены из договора работы на сумму – 41 947 081,36 руб.

Работы указанные в п.п.7.5. и 7.10 на эту же сумму ранее были предусмотрены договором.

Как следует из ответов экспертов ООО «Судебные экспертизы и исследования», утвержденная сторонами новая Ведомость объемов и стоимости работ по договору строительного подряда №35/11 от 06.09.2011 (в виде приложения №9 к протоколу №ЕК-55-ТС от 17.12.2014г) является изменением условий договора сторонами, поскольку ведомость утверждена к договору строительного подряда №35/11 от 06.09.2011, что следует из прямого указания в ней на договор и из характера указанных работ. 

Таким образом, суд первой инстанции сделал правильный вывод, что работы по разработке Рабочей документации по устройству внешнего электроснабжения восточного сектора перрона Шереметьево-1 и монтажу оборудования в трансформаторной подстанции РТП-92 предусмотрены договором.

Также материалами дела подтверждено, что разработанная подрядчиком спорная Рабочая документация принималась заказчиком в период с 2012 по 2014 (письмо от 07.11.2013 №И/09-2029 с накладной №711 от 07.11.2013, письмо от 24.02.2014 №ИТС-01Щ/14-335 с накладной №800 от 24.02.2013, письмо от 30.04.2014 №ИТС-01Щ/14-1064 с накладной №304 от 30.04.2014, письмо от 30.05.2014 №И/09-2019, письмо от 21.09.2012 №И/09-378 с накладной №И/09-Ш-299 от 21.09.2012, письмо от 04.06.2014 №И/09-2012 с накладной №306, письмо от 04.07.2014 №ИТС-047/31 с накладной №307 от 04.07.2014, письмо от 30.05.2014 №И/09-2018 с накладной №305, письмо от 03.10.2013 №ИТС-03/13-2646 с накладной №0313 от 03.10.2013, акт №492/12 от 04.10.2012). 

Поручения разработать Рабочую документацию по устройству внешнего электроснабжения Восточного сектора перрона Шереметьево-1, согласование ее стоимости выдавались заказчиком в ходе исполнения договора (что подтверждено письмами заказчика от 10.12.2013 №12740, от 11.03.2012 №1644, №09852 от 17.09.2014, от 07.06.2013 №04972, от 20.02.2012 №1144). Поручение на изготовление и поставку оборудования выдавалось подрядчику с 2013. 

Факт надлежащего выполнения спорных работ также подтверждается заключением экспертизы.

Представленный ответчиком Акт технического состояния оборудования реконструируемых трансформаторных подстанций внешнего электроснабжения от 19.04.2017 в подтверждение наличия у него претензий по качеству спорных работ, признан судом недопустимым доказательством. 

Акт оформлен по истечении почти 2-х лет после установления оборудования; освидетельствование технического состояния оборудования и кабелей энергоснабжения, электрооборудования производилось без вызова и без участия представителей истца. 

В освидетельствовании участвовали специалисты АО «Международный аэропорт Шереметьево», которое стороной договора не является, участия в приемке работ не принимало. 

Также доводы ответчика о ненадлежащем качестве работ по прокладке кабелей и оборудования опровергнуты заключением эксперта №31.01.17/1-СТЭ от 31.01.2017.

Согласно ответам на вопросы №5 и №6 эксперты пришли к выводу «о соответствии объема и стоимости модульных ячеек 10 кВт проектной и рабочей документации, строительным нормам и правилам, договору подряда; о возможности их дальнейшего технического освидетельствования и использования по назначению, с учетом объема переданной отчетной и технической документации». 

Также в отношении работ по прокладке кабелей на стр.27 заключения эксперты в п. 13.3.1.1 Таблицы №1 графа «Комментарии экспертов» установили, что «наличие и комплектность вышеуказанной исполнительной документации подтверждает соответствие выполненных работ проектной документации и строительным нормам и правилам».

Подтверждением сдачи заказчику спорных работ на устройство внешнего электроснабжения на сумму 54 387 987,23 руб. с НДС выполненных в период с 17.07.2013 по 25.05.2015 (акт КС-2 №1 от 25.05.2015), также является письмо подрядчика от 03.06.2015г. №ИТС-03/15-1044, которым заказчику одновременно с актами КС-2 был передан реестр исполнительной документации и комплект исполнительной документации на спорные работы. 

11.06.2015 заказчик письмом №05810 указал на недостающую исполнительную документацию, истребовал журнал учета выполненных работ ф.КС-6а, которые также ему переданы подрядчиком, в том числе накладной №1506 от 16.06.2016, что подтверждено отметкой в получении их ответчиком 22.06.2015 на сопроводительном письме подрядчика от 17.06.2015 №ИТС-03/15-1110.

Суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что акты выполненных работ считаются подписанными в двустороннем порядке в виду ненаправления ответчиком мотивированного отказа от их подписания, доводы ответчика о наличии в деле отказа в приемке спорных работ (письма от 12.08.2015 №01320, от 11.06.2015 №05810) проверены судом, отказ признан немотивированным, что подтверждено материалами дела, включая Заключение судебной строительно-технической экспертизы №31.01.17/1-СТЭ от 31.01.2017.

Установив существенное нарушение заказчиком обязательств по договору, суд правомерно признал требования о расторжении договора законными и обоснованными.

В суде первой инстанции установлено и материалами дела подтверждены существенные нарушения заказчиком обязательств, предусмотренных п.15.1.5 договора (получить разрешения на строительство и передать их подрядчику), п.15.1.2 договора (по передаче подрядчику при участии эксплуатирующей организации строительной площадки, пригодной для производства работ, размещения временных зданий и сооружений), п.п.4.1 и п.15.1.1 договора (по передаче подрядчику Проектной и Рабочей документации со штампом «в производство работ» до начала работ по акту передачи). 

В соответствии со ст.450 Гражданского кодекса РФ существенное нарушение обязательств по договору, а также существенное изменение обстоятельств, являются основанием для его расторжения в судебном порядке.

Отсутствие возможности подрядчику выполнять работу в срок, в том числе в связи с непредставлением заказчиком подрядчику в полном объеме технической документации, подтверждается актами на передачу заказчиком Рабочей документации после окончания конечных сроков работ №28/12 от 17.07.2012, №343/12 от 13.08.2012, №706/12 от 17.12.2012, №162/14 от 20.05.2014, №185/14 от 05.06.2014, письмом заказчика №01146 от 07.02.2014, выводами судебной экспертизы по вопросам №2 и №4, согласно которым «у подрядчика отсутствовала возможность выполнения работ по договору в установленные им сроки». 

Выполнение по договору подряда строительно-монтажных работ в отсутствие технической документации исключается ст.743 Гражданского кодекса РФ. 

В соответствии с заключением эксперта среди работ, которые не могли быть выполнены подрядчиком до июня 2012, являются земляные работы, подготовительные работы и искусственные покрытия, наружные сети ливневой канализации, лини электроснабжения от РУ-10кВт ПС-429 до ТП-92, реконструкция РТП-92 внешнего электроснабжения включая электротехническую часть и телемеханизацию, линии электроснабжения от ТП-92 до ТП-50Н, колодцы электрические и др. 

Также из условий п.12.1. Календарного распределения объемов и стоимости работ по объекту (Приложение №1 к доп.соглашению №9 от 29.03.2013) следует, что на 29.03.2013 по договору все еще отсутствовал весь объем Рабочей документации по объекту, что является признанием заказчиком нарушений его встречных обязанностей по договору.

После истечения конечных сроков работ 17.12.2014 стороны утвердили откорректированную проектную документацию и на ее основе новые виды и объемы строительно-монтажных работ (протокол №ЕК-55-ТС). 

От предложения подрядчика заключить доп.соглашение о продлении конечных сроков работ по договору в связи с утверждением новых работ, заказчик уклонился.

Довод ответчика, что суд при установлении его вины в нарушении обязательств не учел, что договором обязанность по разработке Рабочей документации возложена на подрядчика, а не на заказчика, опровергается материалами дела.

Согласно п.п.5.1, 5.2. договора разработка Рабочей документации и передача ее подрядчику до начала работ является прямой обязанностью заказчика. Рабочая документация разрабатывалась и по актам приема-передачи Рабочей документации передавалась заказчиком к подрядчику с 2011 по 2014. 

Переданная Рабочая документация неоднократно корректировалась и дополнялась, в связи отсутствием некоторых разделов Рабочей документации при заключении договора, получением новых технических условий и уточнением отпавших работ, что подтверждается материалами дела. 

Следовательно, вина заказчика в нарушении обязательства предоставить подрядчику техническую документацию до начала работ по договору (до 06.09.2011г.) судом установлена обоснованно.

Согласно п.1 доп. соглашения к договору №9 от 29.03.2013 и прилагаемого к нему Календарного распределения объемов и стоимости работ (п.12.1), предусмотрено, что с 29.03.2013г. подрядчик, в рамках договора осуществит дополнительно «п.12.1 Разработку рабочей документации по устройству наружных сетей ливневой канализации (закрытым способом с устройством щитовой проходки). Коллектор К 2.3 от СК-12 до СК-13» на сумму 924.288,00 руб.». 

Судом также установлено, что названная Рабочая документация по устройству наружных сетей ливневой канализации была подрядчиком разработана, передана заказчику по акту приема-передачи №343/12 от 13.08.2012 (до заключения самого доп.соглашения № 9 от 29.03.2013).

Доводы жалобы об отсутствии в оспариваемом решении оценки суда о правомерности отказа от этого же договора ответчиком по уведомлению о расторжении №05183 от 27.05.2015 отклоняются судом.

Уведомление заказчика о расторжении обоснованно признано судом незаконным. При исследовании обстоятельств исполнения договора его сторонами, включая условия Приложения №1 Календарное распределение объемов и стоимости работ по объекту, суд пришел к выводу, что вина подрядчика, как основание для расторжения договора по п.2 ст.715 Гражданского кодекса РФ, отсутствует; о наличии встречных неисполненных заказчиком обязательств по договору исключающих вину и просрочку должника.

Те работы, на которые была предоставлена техническая и иная исходная и разрешительная документация, подрядчик выполнил полностью и своевременно, что подтверждается актом технического соответствия выполненных работ по договору от 07.09.2012, письмом истца №ИТС-01/13-1056 от 19.04.2013 об организации приемки результата работ приемочной комиссией, выводами экспертизы по вопросам №9 и №10.

Согласно Акту технического соответствия работ от 07.09.2012 рабочей комиссией с участием представителей заказчика, подрядчика, разработчика проекта, субподрядных организаций, установлено выполнение работ в полном объеме по договору в сентябре 2011, качество и объем работ соответствуют утвержденной Проектной документации. Объект эксплуатируется с 07.09.2012.

При оценке положений п.п.30.2 - 30.3 договора судом первой инстанции сделан правильный вывод, что договор не предоставляет право заказчику расторгать его в одностороннем внесудебном порядке в отсутствие оснований, предусмотренных гражданским законодательством. 

Согласно п.п.30.2, 30.3 договора его расторжение возможно исключительно по соглашению сторон либо по решению суда.

Доводы о неприменении судом ст.717 Гражданского кодекса РФ отклоняются судом, ответчик отказался от договора по правилам ст.715 Гражданского кодекса РФ, у него было право отказаться от договора по правилам ст.717 Гражданского кодекса РФ, в том числе вследствие утраты им интереса к исполнению обязательства (п.2 ст.405 Гражданского кодекса РФ), однако им право не было реализовано. 

В ходе рассмотрения дела заказчик не изменял основание или предмет своих требований, настаивал на наличии вины подрядчика в нарушении обязательства. 

Заявляя о несогласии с выводами Заключения эксперта ООО «Судебные Экспертизы и Исследования» №31.01.17/1-СТЭ от 31.01.2017 ответчик не представляет доказательств их необоснованности и недостоверности. 

Оценивая Заключение от 31.01.2017 по правилам ст.71 АПК РФ, суд обоснованно признал его надлежащим доказательством, поскольку оно выполнено лицами, имеющими специальные познания, достаточный опыт и квалификацию. 

Заключение по своему содержанию носит полный, последовательный, мотивированный и непротиворечивый характер. 

Оснований не доверять выводам экспертов, которые предупреждены об уголовной ответственности, о чем имеется соответствующая расписка, нет. 

Возражения в отношении взыскания с ответчика убытков в сумме 12 653 383,97 руб. заявитель обосновывает их обязательностью несения в силу условий договора, а также отсутствием доказательств, подтверждающих факт причинения убытков, противоправность поведения заказчика и причинной связи.

Указанные возражения были предметом исследования судом первой инстанции, что нашло отражение в мотивировочной части оспариваемого судебного акта.

Суд обоснованно посчитал, что осуществление страхования и предоставление обеспечения договора за пределами предусмотренных договором конечных сроков работ не может быть отнесено к предпринимательским рискам подрядчика. 

Материалами дела подтверждено, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возникли убытки (реальный ущерб в виде расходов понесенных в интересах заказчика, за предоставление и обслуживание банковских гарантий и договора страхования за пределами конечных сроков выполнения работ по договору). 

Вывод суда об отсутствии возможности подрядчику выполнить работу к установленному сроку по причине непредставления заказчиком в полном объеме технической документации подтверждается актами на передачу заказчиком рабочей документации после окончания конечного срока работ по договору за период с 17.07.2012 по 05.06.2014, протоколом комиссии №ЕК-55-ТС от 17.12.2014, выводами судебной экспертизы по вопросам №2 и №4, согласно которым «у подрядчика отсутствовала возможность выполнения работ по договору в установленные им сроки. Последняя допущенная «в производство работ» Рабочая документация была утверждена заказчиком 17.12.2014 (протоколом №ЕК-55-ТС), и на ее основе пересмотрены и утверждены новые виды, объемы и стоимость работ подлежащих выполнению в рамках договора».

Предоставляя обеспечение по договору (банковские гарантии), осуществляя страхование рисков случайной гибели или случайного повреждения результата работ на объекте, включая его отдельные здания и сооружения, рисков случайной гибели, повреждения и утраты материалов и оборудования, используемого при проведении работ, подрядчик исходил из добросовестного поведения заказчика и был вправе рассчитывать на то, что его расходы, связанные с получением и содержанием банковских гарантий, осуществлением страхования будут покрыты доходами, полученными от исполнения договора в срок. 

В связи с тем, что по вине заказчика, подрядчик не смог выполнить в срок все работы и получить прибыль (до 30.06.2012), истцом понесены убытки в виде реального ущерба в сумме 12 653 383,97 руб. 

Обязанность должника возместить убытки кредитору, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства предусмотрена ст.393, ст.453 Гражданского кодекса РФ. 

Должник, просрочивший исполнение, отвечает перед кредитором также за последствия случайно наступившей во время просрочки невозможности исполнения (ст.405 Гражданского кодекса РФ).

Доводы заявителя жалобы о неосуществлении судом зачета взыскиваемой задолженности по договору в пользу подрядчика с суммой неотработанного по договору аванса, отклоняются судом, каких-либо требований и доводов о необходимости зачета встречных требований в суд не заявлял, подтверждений перечисления денежных средств подрядчику, наличии размера задолженности по договору суду не предоставил, кроме того, все имущественные требования к истцу должны предъявляться и рассматриваться в деле о банкротстве №А40-74931/13 на основании ст.63 Федерального закона от 26.10.2002 №127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», поскольку требования о возврате аванса предоставленного по договору в 2011 году не являются текущими требованиями кредитора.

Учитывая изложенное, оснований, предусмотренных ст.270 АПК РФ, для изменения или отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

Руководствуясь ст.ст.176, 266, 269, 271 АПК РФ,

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 04.08.2017 по делу №А40-147093/15 оставить без изменения, апелляционную жалобу  - без удовлетворения. 

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:В.Я. Гончаров

Судьи:Б.П. Гармаев

А.Л. Фриев

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00