ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

26 мая 2022 года

                                                      А75-20213/2021

 

Резолютивная часть постановления объявлена  19 мая 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме  26 мая 2022 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Котлярова Н.Е.,

судей  Лотова А.Н., Шиндлер Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-4366/2022) бюджетного учреждения Ханты-Мансийского автономного округа - Югры «Дирекция по эксплуатации служебных зданий» на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 05.03.2022 по делу №А75-20213/2021 (судья Заболотин А.Н.), принятое по заявлению бюджетного учреждения Ханты-Мансийского автономного округа - Югры «Дирекция по эксплуатации служебных зданий» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 628007, 

<

...>) об оспаривании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу-Югре от 17.09.2021 № 086/06/104-1426/2021, при участии в деле заинтересованного лица - общества с ограниченной ответственностью «Адептпроект» (625000, 

<

...>),

в отсутствие лиц, участвующих в споре,

УСТАНОВИЛ:

бюджетное учреждение Ханты-Мансийского автономного округа - Югры «Дирекция по эксплуатации служебных зданий» (далее – заявитель, учреждение) обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с заявлением об оспаривании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по ХантыМансийскому автономному округу – Югре (далее – антимонопольный орган, Управление ФАС, управление) от 17.09.2021 № 086/06/104-1426/2021 (резолютивная часть объявлена 14.10.2019) об отказе включения сведений об обществе с ограниченной ответственностью «Адепт - проект» (далее – ООО «Адепт-проект», общество) в реестр недобросовестных поставщиков.

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 05.03.2022 по делу № А75-20213/2021 (далее – обжалуемое решение) в удовлетворении заявления отказано.

Не соглашаясь с принятым решением, с апелляционной жалобой обратилось учреждение, просило обжалуемое решение отменить, принять по делу новый судебный акт, которым требования учреждения удовлетворить в полном объёме. 

В обоснование жалобы её заявитель указал, что общество уклонилось от заключения контракта, так как не исполнило обязанность по предоставлению документов, подтверждающих обеспечение контракта; недостатки банковской гарантии послужили основанием для её отклонения, при этом обозначенный способ обеспечения обязательства избран обществом самостоятельно.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 20.04.2022 апелляционная жалоба принята к производству, назначено судебное заседание по её рассмотрению.

От общества 05.05.2022 поступил отзыв на апелляционную жалобу.

Стороны, надлежащим образом извещенные в соответствии со статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ)                   о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили. На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие неявившихся участников арбитражного процесса.

Как усматривается из материалов дела, Департаментом государственного заказа ХантыМансийского автономного округа - Югры на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок (далее - ЕИС) 19.07.2021 размещено извещение о проведении открытого конкурса в электронной форме на выполнение проектных работ по капитальному ремонту объекта капитального строительства: «Административный корпус с конференц-залом», расположенного по адресу: Ханты-Мансийский автономный округ - Югра, 

<

...> (4-5 этаж), (реестровый номер извещения 0187200001721001045) с начальной (максимальной) ценой контракта 13 870 289,00 рублей. Заказчиком является бюджетное учреждение Ханты - Мансийского автономного округа - Югры «Дирекция по эксплуатации служебных зданий» (далее - заказчик). 

По результатам проведения открытого конкурса в электронной форме (протокол рассмотрения и оценки первых частей заявок на участие в конкурсе в электронной форме № 0187200001721001045 от 11.08.2021; протокол рассмотрения и оценки вторых частей заявок на участие в конкурсе в электронной форме № 0187200001721001045 от 18.08.2021) было подано 5 заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме, из которых 1 заявка на участие в конкурсе признана несоответствующей требованиям, установленными конкурсной документацией (пункт 1 части 4 статьи 54.7 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ, Закон о контрактной системе); подпункт 3 пункта 10.1.16 раздела II документации).

 На основании протокола подведения итогов открытого конкурса в электронной форме № 0187200001721001045 от 19.08.2021 ООО «Адепт-проект» признано победителем открытого конкурса. 

В соответствии с пунктом 9.2 контракта обеспечение исполнения договора предоставляется заказчику до заключения договора. Размер обеспечения исполнения договора составляет 2 220 000 руб. (30 % от цены договора).

Победителем открытого конкурса в электронной форме предоставлена банковская гарантия БГ-475875/2021 от 25.08.2021 «Акционерного коммерческого банка «Держава» публичного акционерного общества», согласно пункту 1.2 которой гарантия обеспечивает исполнение принципалом его обязательств по уплате неустоек (пеней, штрафов), предусмотренных договором, начисленных с момента возникновения у бенефициара права на их начисление до дня списания денежных средств с корреспондентского счета гаранта, а так же уплате убытков (при их наличии в случае расторжения договора в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением принципалом обязательств по договору).

Формулировка обеспечения, изложенная в гарантии, не соответствует условиям муниципального контракта, в связи с чем гарантия не была принята в качестве надлежащего обеспечения.

На основании изложенного действия общества оценены как неисполнение требований для заключения контракта и квалифицированы как уклонение от заключения контракта. 

07.09.2021 учреждением в адрес управления направлена информация и документы, для включения общества в реестр недобросовестных поставщиков. 

Решением антимонопольного органа от 17.09.2021 отказано во включении информации об обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

Не соглашаясь с указанным решением, учреждение обратилось в арбитражный суд с заявлением о его оспаривании.

По результатам рассмотрения заявления принято решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 05.03.2022 по делу                                № А75-20213/2021, являющееся предметом апелляционного обжалования.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения судебного акта, исходя из следующего.

В силу положений статьи 22 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон № 135-ФЗ) антимонопольный орган выполняет функции государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства, контроля в сфере размещения заказов, выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства, а также в соответствии с частью 1 статьи 104 - Закона № 44-ФЗ осуществляет ведение реестра недобросовестных поставщиков.

Включение хозяйствующего субъекта в реестр недобросовестных поставщиков представляет собой один из видов юридической ответственности, поскольку такое включение является санкцией за недобросовестное поведение поставщика в регулируемой сфере правоотношений и влечет за собой негативные последствия в виде лишения возможности хозяйствующего субъекта в течение двух лет участвовать в государственных (муниципальных) торгах.

Реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой государственного принуждения, установленной законодателем в целях обеспечения добросовестного исполнения участником размещения заказа принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств.

Из разъяснений Конституционного Суда Российской Федерации, изложенных в постановлении от 30.07.2001 № 13-П, следует, что меры государственного понуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств. Применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера, должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционного защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

Таким образом, антимонопольный орган при рассмотрении вопроса о применении к хозяйствующему субъекту меры публично-правовой ответственности не может ограничиваться формальной констатацией лишь факта нарушения, не выявляя иные связанные с ним обстоятельства, в том числе наличие или отсутствие вины соответствующих субъектов, в какой бы форме она ни проявлялась и как бы ни было распределено бремя ее доказывания. Такой правовой подход подлежит применению и в данном случае, принимая во внимание тот факт, что последствия по наложению санкции в виде включения сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков могут иметь более тяжкий экономический характер, чем наложение штрафа.

Как отмечено ранее, на основании протокола подведения итогов открытого конкурса в электронной форме от 19.08.2021  № 0187200001721001045 ООО «Адепт-проект» признано победителем открытого конкурса на выполнение  проектных работ по капитальному ремонту объекта капитального строительства.

В соответствии с частью 1 статьи 83.2 Закона о контрактной системе по результатам электронной процедуры контракт заключается с победителем электронной процедуры, а в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом, с иным участником этой процедуры, заявка которого на участие в этой процедуре признана соответствующей требованиям, установленным документацией и (или) извещением о закупке.

В силу с части 2 статьи 83.2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанных в части 12 статьи 54.7, части 8 статьи 69, части 8 статьи 82.4, части 23 статьи 83.1 Закона о контрактной системе протоколов заказчик размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения в проект контракта, прилагаемый к документации или извещению о закупке, цены контракта, предложенной участником закупки, с которым заключается контракт, либо предложения о цене за право заключения контракта в случае, предусмотренном частью 23 статьи 68 Закона о контрактной системе ФЗ, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), информации, предусмотренной пунктом 2 части 4 статьи 54.4, пунктом 7 части 9 статьи 83.1 Закона о контрактной системе, указанных в заявке, окончательном предложении участника электронной процедуры.

В соответствии с частью 3 статьи 83.2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает усиленной электронной подписью указанный проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, если данное требование установлено в извещении и (или) документации о закупке, либо размещает протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи.

В течение трех рабочих дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе и на электронной площадке документов, предусмотренных частью 5 частью 4 указанной статьи Закона о контрактной системе, победитель электронной процедуры размещает на электронной площадке проект контракта, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени такого победителя, а также документ и (или) информацию в соответствии с частью 3 настоящей статьи, подтверждающие предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанные усиленной электронной подписью указанного лица.

В течение трех рабочих дней с даты размещения на электронной площадке проекта контракта, подписанного усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя электронной процедуры, и предоставления таким победителем соответствующего требованиям извещения о проведении закупки, документации о закупке обеспечения исполнения контракта заказчик обязан разместить в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы контракт, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика.

С момента размещения в единой информационной системе предусмотренного частью 7 статьи 83.2 Закона № 44-ФЗ и подписанного заказчиком контракта он считается заключенным.

Частью 10 статьи 83.2 Закона № 44-ФЗ установлено, что контракт заключается на условиях, указанных в документации и (или) извещении о закупке, заявке победителя электронной процедуры, по цене, предложенной победителем.

Частью 12 статьи 83.2 Закона № 44-ФЗ установлено, что в случае, предусмотренном частью 23 статьи 68 Закона о контрактной системе, контракт заключается только после внесения участником электронного аукциона, с которым заключается контракт, денежных средств в размере предложенной этим участником цены за право заключения контракта, а также предоставления обеспечения исполнения контракта.

Таким образом, одним из обязательных условий заключения контракта по правилам статьи 68 Закона № 44-ФЗ является предоставление обеспечения контракта.

Из обстоятельств дела следует, что обществом в электронной форме предоставлена банковская гарантия БГ-475875/2021 от 25.08.2021 «Акционерного коммерческого банка «Держава» публичного акционерного общества», согласно пункту 1.2 которой гарантия обеспечивает исполнение принципалом его обязательств по уплате неустоек (пеней, штрафов), предусмотренных договором, начисленных с момента возникновения у бенефициара права на их начисление до дня списания денежных средств с корреспондентского счета гаранта, а так же уплате убытков (при их наличии в случае расторжения договора в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением принципалом обязательств по договору).

Вместе с тем, как заключило учреждение, формулировка обеспечения, изложенная в гарантии, не соответствует условиям муниципального контракта, в связи с чем гарантия не была принята в качестве надлежащего обеспечения.

На основании изложенного действия общества оценены учреждением как неисполнение требований для заключения контракта и квалифицированы как уклонение от заключения контракта. 

В силу части 6 статьи 37 Закона о контрактной системе обеспечение, указанное в частях 1 и 2 данной статьи, предоставляется участником закупки, с которым заключается контракт, до его заключения. Участник закупки, не выполнивший данное требование, признается уклонившимся от заключения контракта.

При этом при рассмотрении вопроса о включении сведений об участнике закупки, поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков антимонопольный орган не должен ограничиваться формальным установлением факта нарушения закона и обязан исследовать и дать оценку всем обстоятельствам дела, в том числе свидетельствующим о намерении участника отказаться от заключения контракта, направленности его действий на уклонение от исполнения контракта.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 41 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, нарушение участником закупки своих обязательств при отсутствии у него намерения уклониться от заключения контракта и предпринявшего меры для его заключения не может являться основанием для включения сведений о таком лице в реестр недобросовестных поставщиков.

В силу статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Таким образом, установление недобросовестности действий поставщиков предполагает не только формальное нарушение требований законодательства, но и отсутствие реального намерения исполнить государственный контракт, в связи с чем, для включения в реестр недобросовестных поставщиков по данному основанию помимо факта нарушения необходимо установить направленность воли и недобросовестный характер поведения поставщика.

Нарушение исполнителем государственного контракта своих обязательств при отсутствии у него явного намерения не исполнять контракт и предпринявшего все возможные меры для его исполнения не может являться основанием для включения сведений о таком лице в реестр недобросовестных поставщиков.

Материалами дела подтверждается факт нарушения заявителем требований части 6 статьи 37, части 5 статьи 96 Закона № 44-ФЗ при заключении контракта с заказчиком.

Вместе с тем суд апелляционной инстанции считает, что в рассматриваемом случае не доказано, что общество имело намерение уклониться от подписания государственного контракта.

При этом судом апелляционной инстанции принимается во внимание следующее.

Согласно пункту 1 статьи 45 Закона № 44-ФЗ банковские гарантии, используемым для целей обеспечения исполнения контрактов в сфере государственных закупок, могут быть выданы только банками, включенными Министерством финансов РФ в перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 № 1005 «О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Постановлением Правительства № 1005) утверждены требования, которым должна соответствовать банковская гарантия, выдаваемая в счет обеспечения исполнения контракта. Указанные требования являются механизмом защиты законных интересов заказчика от возможных рисков, связанных с неисполнением или ненадлежащим исполнением государственного контракта.

Согласно Обзору судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденному Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, неисполнение требований части 6 статьи 45, частей 3 и 5 статьи 96 Закона № 44-ФЗ является основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком, а участник, представивший банковскую гарантию с недостатками, считается уклонившимся от заключения контракта.

Предпринимательская деятельность банков по выдаче банковских гарантий за вознаграждение является одним из примеров профессиональной деятельности по выдаче обеспечения.

Банк, являясь профессиональным участником рынка, связанного с предоставлением банковских услуг, должен был знать об обязательных законодательно установленных требованиях к выдаваемой гарантии и в случае несоблюдения этих требований принять меры для своевременного и надлежащего устранения допущенных нарушений. Толкование условий банковской гарантии должно производиться в пользу контрагента банка, как стороны, которая не готовила проект банковской гарантии и не предлагала формулировку соответствующих условий (соответствующие правовые позиции изложены в определениях Верховного Суда Российской Федерации N 305-ЭС21-17862 от 11.10.2021, N 310-ЭС19-8033 от 13.06.2019, N 308-ЭС20-3456 от 02.04.2020, N 305-ЭС15-2155 от 22.06.2015).

В рассматриваемом случае общество учреждению была представлена банковская гарантия БГ-475875/2021 от 25.08.2021 «Акционерного коммерческого банка «Держава» публичного акционерного общества», согласно пункту 1.2 которой гарантия обеспечивает исполнение принципалом его обязательств по уплате неустоек (пеней, штрафов), предусмотренных договором, начисленных с момента возникновения у бенефициара права на их начисление до дня списания денежных средств с корреспондентского счета гаранта, а так же уплате убытков (при их наличии в случае расторжения договора в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением принципалом обязательств по договору).

Учреждением банковская гарантия признана не соответствующей требованиям пункта 9.4 проекта контракта, а именно: по договору должны быть обеспечены обязательства подрядчика по возмещению убытков заказчика, причинённых неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств по договору, а также обязанность по выплате неустойки (пени, штрафа), возврату аванса и иных долгов, возникающих у подрядчика переда заказчиком. 

Предоставленной обществом банковской гарантией установлена обязанность возместить убытки только в случае расторжения договора, связанного с неисполнением или ненадлежащим исполнением принципалом своих обязательств.

Таким образом, банковская гарантия не соответствовала пункту 3 части 6 статьи 45 Закона о контрактной системе (несоответствие независимой гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении, документации о закупке (в случае, если настоящим Федеральным законом предусмотрена документация о закупке), проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) и пункту 9.4 проекта контракта.

В то же время суд апелляционной инстанции отмечает, что управление, изучив обстоятельства незаключения контракта, пришло к выводу, что победитель закупки не мог предпринять мер к своевременному устранению недостатков представленной им банковской гарантии, а также выдаче новой банковской гарантии ввиду признания его уклонившимся от заключения контракта и указания причин несоответствия выданной банковской гарантии.

С целью исполнения положений Закона о контрактной системе 21.08.2021 заказчиком размешен документ «Проект контракта» от 21.08.2021.

26.05.2021 08:04 (МСК) от электронной площадки http://www.otp-flB.ru получен документ «Подписанный победителем проект контраста» от 26.08.2021.

Срок для подписания проекта контракта для победителя закупки был определён с 21.08.2021 по 26.08.2021 (до 23:59 включительно). Комиссией управления установлено, что победитель закупки проект контракта подписал.

На основании вышеизложенного комиссия управления заключила, что у победителя закупки отсутствовало намерение уклониться от заключения контракта, контракт не заключен ввиду не соответствия банковской гарантии пункту 9.4 проекта контраста.

Так, общество в установленный законом срок разместило подписанный проект контракта на официальном сайте ЕИС и представило банковскую гарантию в качестве обеспечения исполнения контраста. Получение банковской гарантии предполагает обращение в банк и оплату комиссии за выдачу Банком гарантии. Указанные действия общества свидетельствует о его намерении заключить контракт.

При указанных выше обстоятельствах комиссия управления сочла, что включение сведений об ООО «Адепт-Проект» в реестр недобросовестных поставщиков нецелесообразно, так как не отвечает принципам и целям применения рассматриваемой санкции.

Опровержение указанным выводам управления учреждением не приведено.

В материалах дела отсутствуют доказательства совершения обществом недобросовестных и умышленных действий в части уклонения от заключения договора.

Отсутствие безусловных доказательств наличия умысла в действиях общества является основанием для невключения такого участника в Реестр недобросовестных поставщиков.

Несмотря на формальное нарушение обществом требований Закона о контрактной системе, такая мера ответственности как включение сведений об организации, ее директоре и участниках в реестр недобросовестных поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в рассматриваемом случае, как правильно указал суд первой инстанции, не отвечает целям реализации ведения такого реестра. Санкция, вменяемая антимонопольным органом, влечет для организации значительные неблагоприятные последствия, в том числе экономического и социального характера, несоизмеримые с допущенным нарушением, поскольку в будущем может ограничить права организации на участие в торгах по размещению государственных и муниципальных заказов (часть 1.1 статьи 31 Закона о контрактной системе).

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении требований учреждения.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. 

Таким образом, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины в связи с подачей апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на заявителя апелляционной жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры                          от 05.03.2022 по делу № А75-20213/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу бюджетного учреждения Ханты-Мансийского автономного округа - Югры «Дирекция по эксплуатации служебных зданий» - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

                       Н.Е. Котляров

Судьи

                  А.Н. Лотов

 Н.А. Шиндлер