АРБИТРАЖНЫЙ СУД ГОРОДА МОСКВЫ

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

 

Дело № А40-30869/17-115-257

г. Москва

28 апреля 2017 г.

Резолютивная часть решения объявлена 13.04.2017 г.

Решение в полном объеме изготовлено 28.04.2017 г.

Арбитражный суд города Москвы в составе судьи Л.А. Шевелёвой,

при ведении протокола помощником судьи В.А. Седовым,

рассмотрел в открытом судебном заседании дело по заявлению Закрытого акционерного общества «Стройтехносервис», зарегистрированного 21.11.2002 г. с присвоенным идентификационным номером налогоплательщика: 7729420849 и расположенного по адресу: ул. Летчика Бабушкина, д. 18, стр. 2, 

<

...>

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 45 по г. Москве, зарегистрированной 23.12.2004 г. с присвоенным идентификационным номером налогоплательщика: 7733116418 и расположенной по адресу: Походный проезд, д. 3, 

<

...>

о признании недействительным Решения № 10-21/39 от 30.09.2016 г.

при участии:

от заявителя: ФИО1 (дов. б/н от 20.02.2017 г.);

от заинтересованного лица: ФИО2 (дов. № 39 от 04.08.2016 г.);

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество «Стройтехносервис» (далее также — заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с требованием к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 45 по г. Москве (далее также — заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция) о признании недействительным Решения № 10-21/39 от 30.09.2016 г. «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения».

Заявитель поддержал заявленное требование по доводам заявления в суд и возражений на отзыв.

Заинтересованное лицо возразило против удовлетворения заявленного требования по мотивам отзыва.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав и оценив, имеющиеся в деле документы, суд пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленного требования по следующим основаниям.

Так, из материалов дела следует, что заинтересованным лицом проведена выездная налоговая проверка заявителя по всем налогам и сборам за период с 01.01.2012 по 31.12.2014, по результатам рассмотрения материалов которой вынесено решение № 10-21/39 от 30.09.2016. Согласно данному решению заявителю подлежат доначислению налог на прибыль организаций и налог на добавленную стоимость (далее — НДС) на общую сумму 208 158 391 рубль, соответствующие пени на общую сумму 45 104 912 рублей, а также установленные пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее — Кодекс, НК РФ) штрафы на общую сумму 42 017 176 рублей.

Полагая, что указанное решение необоснованно и подлежит отмене, Общество в установленном статьей 139.1 Кодекса порядке обратилось в Управление Федеральной налоговой службы России по г. Москве. Решением Управления от 24.01.2017 апелляционная жалоба налогоплательщика оставлена без удовлетворения, решение инспекции – без изменения.

Не согласившись с позицией налогового органа, налогоплательщик обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании ненормативного акта недействительным.

Суд пришёл к выводу об отказе в удовлетворении требования заявителя по следующим основаниям.

В обоснование заявленного требования, налогоплательщик ссылается на нарушение налоговым органом процессуального порядка рассмотрения материалов налоговой проверки, а так же на недоказанность выводов налогового органа о получении обществом необоснованной налоговой выгоды.

Из материалов дела, видно, что в оспариваемом решении налоговый орган пришел к выводу о нереальности сделок общества по приобретению товаров (работ, услуг) у ООО «Люкс Строй» и ООО «ЕвроГрад» (кратко — спорные контрагенты) и, как следствие, о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды в виде уменьшения размера налоговой обязанности по налогу на прибыль организаций и по налогу на добавленную стоимость по договорам с данными контрагентами на выполнение подрядных работ.

В отношении хозяйственных операций Заявителя с ООО «Люкс Строй» налоговым органом установлено следующее.

Согласно отраженным в бухгалтерском и налоговом учете Общества документам, в 2014 году Обществом были приобретены у ООО «Люкс Строй» подрядные строительно-монтажные работы по строительству жилых домов в г. Мытищи (мкр. № 29) и г. Красногорск (мкр. «Павшинская пойма») Московской области.

Мероприятиями налогового контроля в отношении данного контрагента установлено: организация создана незадолго до совершения хозяйственных операций с Заявителем. Согласно сведениям ЕГРЮЛ ООО «Люкс Строй» создано 04.07.2014г., тогда как договоры с Заявителем заключены 06.08.2014, 01.10.2014, 20.10.2014; истребованные налоговым органом в соответствии со статьей 93.1 Кодекса документы по сделкам с Заявителем представлены не были; организация зарегистрирована в г. Воронеже, однако фактически по указанному в учредительных документах адресу не располагается; последняя бухгалтерская и налоговая отчетность представлена за 2014 год; основные средства, нематериальные активы отсутствуют; суммы, заявленные в декларации по налогу на прибыль организаций существенно занижены, по сравнению с оборотами по расчетному счету; удельный вес налоговых вычетов в общей сумме начисленного НДС за 3 и 4 кварталы 2014 года составляет 99,9%; согласно анализу банковской выписки основным источником поступления денежных средств является заявитель.

Инспекцией в рамках в рамках контрольных мероприятий получены объяснения ФИО3, числящегося учредителем и руководителем ООО «Люкс Строй» в период спорных хозяйственных операций и по настоящее время. В своих объяснениях ФИО3 показал, что строительные работы по договорам с Заявителем производились в г. Железногорске и г. Красногорске. Однако, согласно представленным Обществом первичным документам и договорам указанным подрядчиком работы в г. Железногорске не выполнялись. При этом ФИО3 сообщил, что не помнит точные адреса строительных объектов, кто подписывал документы со стороны Заявителя, где проживали рабочие и как именно добирались на стройку.

Таким образом, несмотря на то, что ФИО3 подтвердил свое участие в деятельности ООО «Люкс Строй», он не смог ответить на вопросы касающееся деятельности руководимой им организации, что свидетельствует о его номинальном руководстве этой организацией.

Кроме того, по результатам проведенной Инспекцией почерковедческой экспертизы (заключение эксперта от 04.12.2015 № 77-18/ПЭ-4) установлено, что подписи от имени ФИО3 на представленных Обществом документах по сделкам с ООО «Люкс-Строй» выполнены не самим ФИО3, а иным лицом.

Также, налоговом органом получены объяснения лица, числящегося главным бухгалтером ООО «Люкс Строй» - ФИО4, согласно которым, она никогда не работала в данной организации и никакие документы не подписывала.

По результатам анализа движения денежных средств по расчетному счету ООО «Люкс Строй» Инспекцией установлено, что данная организация уплачивала налоги и страховые взносы во внебюджетные фонды в минимальном размере, отсутствовало перечисление заработной платы, полученные от Заявителя денежные средства в дальнейшем в течение нескольких дней перечислялись на счета организаций, обладающих признаками номинальных юридических лиц и недобросовестных налогоплательщиков, сумма поступивших на расчетный счет организации денежных средств многократно превышает задекларированный за соответствующий налоговый период доход.

Вышеизложенные обстоятельства характеризуют ООО «Люкс Строй» как организацию, не осуществляющую реальную хозяйственную деятельность и так же, указывают на не проявление Обществом должной степени осмотрительности при выборе этого контрагента.

В отношении спорного контрагента Заявителя – ООО «ЕвроГрад» налоговым органом установлено следующее.

Обществом, согласно отраженным в бухгалтерском и налоговом учете документам, в 2013-2014 годах были приобретены у ООО «ЕвроГрад» подрядные строительно-монтажные работы на объектах строительства в г. Железнодорожный (мкр. «Центр 2») и г. Мытищи (мкр. № 29) Московской области.

По данному контрагенту инспекцией установлено следующее: организация создана незадолго до совершения хозяйственных операций с Заявителем. Согласно сведениям ЕГРЮЛ ООО «ЕвроГрад» создано 01.11.2012г., тогда как первый договор с Заявителем заключен 28.12.2012; организация прекратила свою деятельность 08.12.2015, в результате реорганизации в форме присоединения к ООО «Палитра», «массовым» генеральным директором и учредителем которой является ФИО5. Также ФИО6 числился генеральным директором и учредителем ООО «ЕвроГрад» с 16.07.2015 по 10.08.2015. При этом, в настоящее время ФИО5 внесен в реестр дисквалифицированных лиц, на основании ч. 5 ст. 14.25 КоАП РФ (представление в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, документов, содержащих заведомо ложные сведения); по состоянию на 18.06.2015 данная организация не располагалась по указанному в учредительных документах адресу (г. Воронеж); последнюю бухгалтерскую и налоговую отчетность представила за 2014 год; основные средства, нематериальные активы отсутствуют; имела низкую налоговую нагрузку и высокую долю налоговых вычетов по НДС; согласно анализу банковской выписки основным источником поступления денежных средств является Заявитель.

Налоговым органом в рамках мероприятий налогового контроля получены объяснения ООО «ЕвроГрад» ФИО7 (в период с 01.11.2012 по 15.07.2015), от имени которого подписаны представленные Обществом к проверке документы. В своих объяснениях от 01.10.2015 ФИО7 подтвердил факт руководства данной организацией. Сообщил, что работы в рамках договоров подряда с Заявителем выполнялись на строительных объектах расположенных в г. Железногорске и г. Красногорске. Однако, согласно представленным Обществом документам, работы на объекте строительства в г. Красногорске данным подрядчиком не выполнялись. Также данный свидетель не смог вспомнить конкретные адреса строительных площадок, фамилии своих рабочих, место их проживания во время работ по договорам с Обществом.

С учетом того, что ФИО7 не смог ответить на вопросы относительно деятельности руководимой им организации, к его показаниям по факту реального руководства возглавляемой им организации следует отнестись критически.

Также налоговым органом в порядке ст. 90 НК РФ произведен допрос ФИО8, числящегося руководителем и учредителем ООО «ЕвроГрад» с 16.07.2015 по 10.08.2015. В ходе допроса ФИО8 сообщил, что работает инспектором отдела контроля режима в гипермаркете «Лента», к зарегистрированным на его имя организациям не имеет никакого отношения, данные юридические лица регистрировал за вознаграждение, на представленных свидетелю на обозрение документов, подписанных в 2015 году от имени ООО «ЕвроГрад», подпись не его.

В рамках мероприятий налогового контроля налоговым органом проведена почерковедческая экспертиза (заключение эксперта от 04.12.2015 № 77-18/ПЭ-4) образцов подписи от имени ФИО7, на представленных Обществом документах по сделкам с ООО «ЕвроГрад», в результате которой установлено, что подписи выполнены не самим ФИО7, а иным лицом.

Также инспекцией получены свидетельские показания ФИО9, ФИО10 и ФИО11, которые согласно справкам по форме 2-НДФЛ получали доход от ООО «ЕвроГрад». Данные лица заявили о том, что в ООО «ЕвроГрад» они никогда не работали, с ФИО7 не знакомы и на работу в Московскую область не выезжали.

По результатам анализа движения денежных средств по расчетным счетам ООО «ЕвроГрад» Инспекция пришла к выводу, что данной организацией налоги и страховые взносы во внебюджетные фонды уплачивались в минимальном размере, заработная плата не перечислялась, полученные от Заявителя денежные средства в дальнейшем в течение нескольких дней перечислялись на счета организаций, обладающих признаками номинальных юридических лиц и недобросовестных налогоплательщиков, сумма поступивших на расчетный счет организации денежных средств многократно превышает задекларированный за соответствующий налоговый период доход.

Инспекцией установлено, что ООО «ЕвроГрад» для получения допуска к производству строительных работ представило в СРО «Центр специального строительства и ремонта» список своих сотрудников. В то же время допрошенные налоговыми органами ФИО12 и ФИО13, указанные в данном списке в качестве сотрудников ООО «ЕвроГрад», сообщили, что никогда не работали в данной организации, в проверяемом периоде не выполняли работы в Московской области, с другими упомянутыми в списке лицами не знакомы.

Вышеизложенные обстоятельства, установленные налоговым органом в отношении ООО «ЕвроГрад», свидетельствуют о нереальности хозяйственной деятельности данной организации, невозможности выполнения спорных строительных работ и о не проявлении Обществом должной степени осмотрительности при выборе этого контрагента.

Также налоговым органом в отношении ООО «ЕвроГрад, ООО «Люкс Строй» и контрагентов последующих звеньев, установлены обстоятельства, также свидетельствующие о нереальности их хозяйственной деятельности и невозможности выполнения ими спорных строительных работ.

ООО «ЕвроГрад» и ООО «Люкс Строй» перечисляли денежные средства на счета общих контрагентов 2 звена (ООО «Стройотряд 77», ООО «Трансопторг», ИП ФИО14), которые в дальнейшем переводили денежные средства на счета ООО «Сфера». В свою очередь ООО «Сфера» перечисляло денежные средства на счета ООО «Доставка» и ООО «Рубин». Указанные организации 2, 3 и 4 звеньев также имеют признаки недобросовестных налогоплательщиков, не осуществляющих реальную предпринимательскую деятельность.

В ходе контрольных мероприятий, Инспекцией установлено, что ООО «Люкс Строй» и ООО «ЕвроГрад» имеют одинаковые IP-адреса, ООО «Трансопторг» и ООО «Стройотряд 77» имеют одинаковые IP-адреса.

Кроме того, налоговая и бухгалтерская отчетность ООО «ЕвроГрад», ООО «Люкс Строй», ООО «Стройотряд 77» и ООО «Трансоптторг» предоставлялась в налоговые органы по телекоммуникационным каналам связи через ООО «Профи-Аудит», которое зарегистрировано в г. Воронеж. При этом согласно протоколу допроса от 14.07.2015 № 207 ФИО15 – уполномоченного представителя ООО «Профи-Аудит» – договоры между указанными организациями и ООО «Профи-Аудит» не заключались, оплата производилась наличными, налоговая и бухгалтерская отчетность направлялась в налоговые органы без проверки полномочий лиц, предоставлявших налоговые декларации, доверенности на указанных лиц отсутствуют.

Также налоговым органом из анализа справок 2-НДФЛ установлено, что сотрудники ООО «ЕвроГрад», являются так же сотрудниками контрагента второго звена - ООО «Стройотряд 77».

Вышеизложенные обстоятельства указывают на согласованность участников цепочки движения денежных средств, созданных для вывода из оборота денежных средств и не осуществляющих реальную хозяйственную деятельность. 

Кроме того, налоговым органом, с целью установления фактического участия ООО «ЕвроГрад» и ООО «Люкс Строй» в выполнении работ на объектах строительства проведены допросы: генерального директора ЗАО «Горпожзащита» - ФИО16 (субподрядчик ЗАО «Стройтехносервис») выполнявшего работы по монтажу пожарной сигнализации и автоматики дымоудаления на объекте по адресу: Московская область, г. Мытищи; генерального директора ООО «АПН-ЦЕНТРСНАБ» - ФИО17 (субподрядчик ЗАО «Стройтехносервис») выполнявшего работы по изготовлению, поставке, монтажу дверных блоков на объекте по адресу: Московская область, г. Мытищи; сотрудника ООО «КОМ Стрин» (заказчик ЗАО «Стройтехносервис») - ФИО18 (директор по строительству); генерального директора ООО «ТехноСтрой – Девелопмент» (заказчик ЗАО «Стройтехносервис») ФИО19; начальника технического надзора ООО «КомСтрин» (заказчик ЗАО «Стройтехносервис») - ФИО20;

Вышеуказанные представители организаций, принимавших непосредственное участие при выполнении строительно-монтажных работ на тех же строительных объектах, что и спорные контрагенты, указали, что ООО «Люкс Строй» и ООО «ЕвроГрад» им не знакомы.

Также налоговым органом получены сведения из Гостехнадзора Воронежской области г. Воронежа и УГИБДД ГУ МВД России по Воронежской области, согласно которым у ООО «Люкс Строй» и ООО «ЕвроГрад» отсутствуют транспортные средства, техника, спецтехника, самоходная техника.

В рамках проверки общество документально не подтвердило присутствие на объектах строительства сотрудников спорных контрагентов и выполнение ими работ. Так, Обществом не представлено по требованию Инспекции журналы работ строительных машин и механизмов, производства работ, табели учета рабочего времени, документы по технике безопасности, пожарной безопасности, регистрации инструктажа организацией, сославшись на их утерю. Однако факт утраты данных документов Заявителем не был подтвержден какими-либо доказательствами. 

Кроме того, Инспекцией была проведена строительная экспертиза, по результатам которой эксперт в заключении от 26.08.2016 пришел к выводу, что указанные в актах о приемке выполненных работ ООО «ЕвроГрад» и ООО «Люкс Строй» работы должны были выполняться квалифицированными рабочими с применением грузоподъемных машин и механизмов. В том числе, исходя из представленных документов, работы по договорам с ООО «Люкс Строй» могли быть выполнены в течение года при непрерывной работе 83 рабочих разных специальностей и одновременно работающих семнадцати башенных кранах; работы по договорам с ООО «ЕвроГрад» могли быть выполнены в течение года при непрерывной работе в среднем 50 сотрудников и наличии не менее 9 башенных кранов.

Однако, как уже было указано выше, спорные контрагенты и контрагенты последующих звеньев по цепочке перечисления денежных средств не обладали подобными трудовыми и материальными ресурсами.

Оспаривая выводы указанного заключения строительной экспертизы, Общество не представило информацию о том, какими именно силами и средствами выполнялись работы, указанные в первичных документах ООО «ЕвроГрад» и ООО «Люкс Строй». Также Заявителем не представлены доказательства возможности выполнения спорных работ с меньшими трудозатратами или без привлечения специализированной строительной техники.

При этом, представленное Заявителем в материалы дела строительно-техническое экспертное исследование ООО ЭУ «Воронежский центр экспертизы» не опровергает выводы экспертного заключения, представленного налоговым органом, а наоборот, подтверждает позицию инспекции, что спорные контрагенты не обладали необходимыми трудовыми и материальными ресурсами.

Указанные выше обстоятельства свидетельствуют о невозможности выполнения ООО «ЕвроГрад» и ООО «Люкс Строй», а так же контрагентами последующих звеньев, спорных строительных работ, ввиду отсутствия необходимых трудовых и материальных ресурсов, основных средств.

Кроме того, налоговым органом в ходе проведения выездной налоговой проверки установлено, что при заключении договоров со спорными контрагентами Общество не проявило должную осмотрительность и осторожность в необходимом объеме, в том числе не убедилось в наличии у данных подрядчиков необходимых для выполнения работ ресурсов, опыта и деловой репутации. Также Заявителем не даны пояснения относительно того, по каким критериям в качестве подрядчиков были выбраны именно ООО «ЕвроГрад» и ООО «Люкс Строй», не доказано наличие действительной деловой цели для привлечения данных контрагентов. 

О не проявлении Обществом должной степени осмотрительности свидетельствуют и показания генерального директора Общества - ФИО21. В ходе проведения допроса ФИО21 показал, что в качестве проявления должной степени осмотрительности у спорных контрагентов были запрошены свидетельства СРО, правоустанавливающие и учредительные документы, посредством сети интернет проверена деловая репутация и техническое обеспечение организация (на каких интернет сайтах пояснить не смог). Пояснить какой численностью обладало ООО «Люкс Строй» и ООО «ЕвроГрад» и какое количество сотрудников данных организаций осуществляло работы на спорных объектах строительства не смог.

Кроме того, согласно данным каталога продукции и официального сайта Общества – www.stroytehnoservis.ru, Заявитель работает на рынке строительных услуг более 15 лет, имеет более 100 профессионалов в штате, за этот период деятельности Обществом возведено более 500 объектов. Также Заявитель предлагает услуги по перевозке грузов и аренде автокранов.

Тем самым, Общество, обладая знаниями о характере и специфики выполняемых работ, заключило договоры с контрагентами, созданными незадолго до совершения хозяйственных операций с Заявителем, не имеющими деловой репутации в указанной сфере, и необходимого профессионального опыта и квалифицированного персонала, что также не может свидетельствовать о проявлении Обществом должной степени осмотрительности.

Оспаривая изложенные в решении Инспекции выводы, Общество не представило доказательства реального участия сотрудников ООО «ЕвроГрад» и ООО «Люкс Строй» в выполнении работ, достоверности содержащейся в первичных документах и счетах-фактурах информации, соответствия этих документов требованиям Кодекса.

В отношении доводов о недоказанности налоговым органом получения обществом необоснованной налоговой выгоды, недопустимости тех или иных доказательств, и о проявлении Заявителем должной степени осмотрительности, установлено следующее.

Довод заявителя том, что отсутствие спорных контрагентов по юридическому адресу не является доказательством фиктивности сделки и не подтверждает недобросовестность Заявителя не обоснован, поскольку данный факт в совокупности с иными установленными налоговым органом обстоятельствами свидетельствуют о нереальности хозяйственной деятельности ООО «Люкс Строй и ООО «Евроград» и о не проявлении Обществом должной степени осмотрительности.

Также нельзя признать состоятельным довод Общества о том, что протоколы осмотра адресов спорных контрагентов были составлены без участия понятых, в связи, с чем являются ненадлежащим доказательством, ввиду следующего.

По факту не нахождения спорных контрагентов по юридическому адресу, ИФНС России по Левобережному району г. Воронежа были составлены акты обследования. При этом, обследование проведено налоговым органом в соответствии с п. 4 ст. 7 Закона РФ от 21.03.1991 № 943-1 «О налоговых органах Российской Федерации», в целях осуществление контроля за исполнением юридическим лицом положений Федерального закона от 08.08.2001 № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» по вопросу проверки достоверности адреса, указанного в документах, представленных для государственной регистрации изменения адреса.

Таким образом, поскольку указанные акты обследования составлены в соответствии с Законом РФ от 21.03.1991 № 943-1, а не в порядке ст. 92 НК РФ, участие понятых в этом контрольном мероприятии налогового органа не предусмотрено. 

Доводы Общества о том, что оно проявило должною степень осмотрительности, запросив у спорных контрагентов свидетельства СРО, и что эти свидетельства подтверждают наличие у спорных контрагентов необходимых трудовых и материальных ресурсов также нельзя признать состоятельными.

Сам по себе факт наличия свидетельства СРО у спорных контрагентов не свидетельствует о их добросовестности и наличии у них материально-технических ресурсов, при этом, налоговым органом в ходе контрольных мероприятий были установлены факты свидетельствующие об обратном, в том числе: создание спорных контрагентов незадолго до свершения хозяйственных операций; показания лиц, указанных при получении свидетельства СРО; отсутствие основных средств и сформированного штата сотрудников; отсутствие по юридическому адресу; номинальный характер деятельности руководителей и т.д.

При этом, необходимо отметить, что свидетельство СРО получено ООО «Люкс-Строй» 06.08.2014, то есть в день подписания договора с Заявителем (договор № 06/08-2 от 06.08.2014). Это обстоятельство дополнительно свидетельствует о не проявлении Обществом должной степени осмотрительности.

Также Общество в своем заявлении указывает, что проявило должную степень осмотрительности при выборе контрагентов, установив на момент совершения спорных сделок с ООО «Люкс-Строй» и ООО «Евроград» наличие государственной регистрации данных юридических лиц в предусмотренном законом порядке, расчетных счетов в банках, запросив доверенности о полномочиях лиц, подписывающих документы по сделке и использовав официальные источники информации характеризующие данных контрагентов.

При этом, факты регистрации спорных контрагентов в ЕГРЮЛ, наличие расчетных счетов в банке сами по себе не свидетельствует об осуществлении ими реальной предпринимательской деятельности, наличии материально-технической базы, трудовых ресурсов и о проявлении налогоплательщиком должной осмотрительности и осторожности при выборе ООО «Люкс-Строй» и ООО «Евроград».

Между тем, установленные Инспекцией в ходе налоговой проверки обстоятельства подтверждают как не совершение хозяйственных операций, в связи с которыми Обществом заявлено право на налоговый вычет и расходы, так и невозможность реального осуществления контрагентами Заявителя именно данных хозяйственных операций.

Заявителем не приведено достоверных доводов в обоснование выбора спорных контрагентов, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении данного выбора оцениваются деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечены их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, персонала).

Более того, доказательством не проявления должной степени осмотрительности Общества, служат факты регистрации спорных контрагентов незадолго до свершения хозяйственных операций с Заявителем. 

Таким образом, следует вывод, что заявитель не проявил должную степень осмотрительности, заключив крупные сделки с недавно созданными юридическими лицами, не имеющими деловой репутации, материально-технической базы и необходимых мощностей для выполнения каких-либо видов строительных работ.

Нельзя признать обоснованным и довод Общества о возможном привлечении ООО «Люкс-строй» и ООО «Евроград» третьих лиц, для производства работ.

Из материалов дела видно, что в ходе проверки инспекцией проанализировано движение денежных средств по расчетным счетам спорных контрагентов и установлено, что в проверяемом периоде данные организации не осуществляли перечисление денежных средств в адрес лиц, обладающих необходимыми ресурсами для выполнения договорных обязательств перед Заявителем. Поступавшие ООО «Люкс-строй» и ООО «Евроград» денежные средства перечислялись далее в адрес организаций, имеющих признаки номинальных юридических лиц, не осуществляющих реальную хозяйственную деятельность.

Кроме того, из анализа выписок по расчетным счетам спорных контрагентов не установлено таких операций как снятие наличных денежных средств, расходы на аренду техники, перечисление денежных средств на счета физических лиц, что могло бы свидетельствовать о заключении организацией гражданско-правовых договоров с физическими лицами и выплате им вознаграждения.

Таким образом, в результате контрольных мероприятий инспекции в отношении ООО «Люкс-строй» и ООО «Евроград» и их контрагентов, налоговым органом установлена невозможность привлечения третьих лиц, для выполнения спорных строительно-монтажных работ.

Также нельзя признать обоснованными доводы Общества, что проведенная инспекцией почерковедческая экспертиза подписей ФИО3 и ФИО7 является недопустимым доказательством.

В частности, Заявитель указывает, что экспертом не было исследовано достаточное количество образцов почерка; экспертом исследованы только 4 документа; экспертиза проведена в сжатые сроки и у Заявителя не было времени для заявления отвода эксперту, для представления ему дополнительных вопросов и совершения иных предусмотренных Кодексом действий.

Почерковедческое исследование подписей ФИО3 и ФИО7 было проведено сотрудником экспертной организации ООО «ПРОЦЕСС» экспертом Соболем А.В., имеющим сертификат судебного эксперта по специальности «Исследование почерка и подписей». Документы, подтверждающие квалификацию данного эксперта и экспертной организации, были приложены к заключению от 04.12.2015 № 77-18/ПЭ-4, которое получено представителем Общества. Указанный эксперт обладал правом самостоятельного производства криминологических экспертиз и исследований (в том числе почерковедческих). 

Пунктом 5 ст. 95 НК РФ установлено, что эксперт может отказаться от дачи заключения, если представленные ему материалы являются недостаточными или если он не обладает необходимыми знаниями для проведения экспертизы. 

Кроме того, в соответствии со ст. 16 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности" эксперт обязан составить мотивированное письменное сообщение о невозможности дать заключение и направить данное сообщение в орган или лицу, которые назначили судебную экспертизу, если поставленные вопросы выходят за пределы специальных знаний эксперта, объекты исследований и материалы дела непригодны или недостаточны для проведения исследований и дачи заключения и эксперту отказано в их дополнении, современный уровень развития науки не позволяет ответить на поставленные вопросы. Если представленные на экспертизу материалы не были признаны экспертом недостаточными и непригодными для идентификации исполнителей подписей, экспертиза признается проведенной без нарушений.

Таким образом, установление необходимого количества сравнительного материалы для проведения экспертиза законодатель возлагает на эксперта, которому назначено ее проведение. Сообщений о недостаточности объектов исследования либо сравнительного материала от эксперта не поступало. Представленные инспекцией документы экспертом исследованы и признаны пригодными для проведения исследования и дачи заключения.

В соответствии с пунктом 7 статьи 95 Кодекса при назначении и производстве экспертизы проверяемое лицо имеет право: заявить отвод эксперту; просить о назначении эксперта из числа указанных им лиц; представить дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта; присутствовать с разрешения должностного лица налогового органа при производстве экспертизы и давать объяснения эксперту; знакомиться с заключением эксперта.

При этом, НК РФ не установлены минимальные или максимальные сроки проведения экспертизы, предусмотренной статьей 95 Кодекса. С даты ознакомления представителя Общества с постановлением о назначении почерковедческой экспертизы до даты получения им результатов данной экспертизы от Заявителя не поступали заявления об отводе эксперта, ходатайства о постановке эксперту дополнительных вопросов и тому подобные обращения.

Тем самым, Заявитель не воспользовался правом, предусмотренным п. 7 ст. 95 НК РФ. Тот факт, что объектами исследования стали не все договоры между Обществом и спорными контрагентами, во-первых, объясняется их большим объемом, и, во-вторых, не опровергает вывод налогового органа о подписи всех документов со стороны данных контрагентов неуполномоченными лицами. Возможность проведения экспертизы представленных налоговым органом документов, содержащих исследуемые подписи, относится к исключительной компетенции эксперта, и Заявитель, не обладая специальными познаниями в данной области, не правомочен ставить под сомнение достаточность образцов почерка и ход проведения самого исследования.

Более того, оспаривая выводы экспертного заключения, Общество не представило доказательства того, что подписи на документах по сделкам со спорным контрагентом действительно подписаны указанным в них лицом.

Учитывая вышеизложенное, представленное налоговым органом экспертное заключение является допустимым доказательством, следовательно, первичные учетные документы, счета-фактуры, подписаны неустановленными лицами, то есть составлены с нарушением действующего законодательства, содержат недостоверные сведения и в совокупности с иными установленными фактическими обстоятельствами, не могут служить подтверждением правомерности заявленных расходов по налогу на прибыль и применения налоговых вычетов по НДС.

Ссылка Заявителя на Постановление Президиума ВАС РФ от 20.04.2010 года № 18162/09 неправомочна, поскольку Президиум ВАС РФ в данном Постановлении указал, что вывод о достоверности счетов-фактур, подписанных не лицами, значащимися в учредительных документах поставщиком в качестве руководителей этих Обществ, не может самостоятельно, в отсутствие иных фактов и обстоятельств, рассматриваться в качестве основания для признания налоговой выгоды необоснованной.

Однако, по настоящему делу, налоговым органом представлены в материалы дела и иные доказательства, свидетельствующие о нереальности выполнения работ ООО «Люкс-Строй» и ООО «Евроград» и получении Заявителем необоснованной налоговой выгоды.

Необоснован довод Общества, что объяснения лиц, указанных в качестве сотрудников спорных контрагентов (ФИО9, ФИО10, ФИО11 и ФИО4) являются недопустимыми доказательствами, ввиду того, что получены Инспекцией от правоохранительных органов.

Порядок проведения выездной налоговой проверки установлен статьей 89 НК РФ, а оформление результатов налоговой проверки и порядок вынесения решения по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки установлен статьями 100, 101 НК РФ. Данные статьи не содержат указаний на основании, каких документов, мероприятий должна строиться доказательственная база налогового органа при вынесении решения по результатам проведения выездной налоговой проверки. Также данные статьи не содержат ограничительных требований по материалам, ложащихся в основу доказательственной базы.

Согласно абз. 2 п. 4 ст. 101 НК РФ при рассмотрении материалов налоговой проверки исследуются представленные доказательства, в том числе: документы, ранее истребованные у лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка; документы, представленные в налоговые органы при проведении камеральных или выездных налоговых проверок данных лиц; иные документы, имеющиеся у налогового органа.

К таким иным документам (доказательствам) следует относить и материалы, полученные в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий.

Такой вывод подтверждает и пункт 45 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации", согласно которому при исследовании и оценке представленной налоговым органом доказательственной базы по налоговым делам судам надлежит исходить из того, что материалы, полученные в результате осуществления оперативно-розыскных мероприятий, могут использоваться налоговыми органами в числе других доказательств при рассмотрении материалов налоговой проверки (пункт 4 статьи 101 НК РФ) или при осуществлении производства по делу о предусмотренных НК РФ налоговых правонарушениях (пункт 7 статьи 101.4), если соответствующие мероприятия проведены и материалы оформлены согласно требованиям, установленным Федеральным законом от 12.08.1995 № 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности".

Таким образом, объяснения свидетелей, полученные инспекцией от правоохранительных органов, являются допустимыми доказательствами по делу в силу статей 67, 68 АПК РФ, а также статей 89, 101 НК РФ, что дополнительно закреплено в пункте 45 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации».

Также нельзя признать состоятельным довод Общества, что ФИО9, ФИО10, ФИО11 и ФИО4 заинтересованы в отрицании своей причастности к деятельности спорных контрагентов.

Указанные лица при даче объяснений пояснили, что не знают в связи с чем и каким образом являлись сотрудниками ООО «Евроград» и ООО «Люкс-Строй», что само по себе исключает довод о наличии их заинтересованности.

Также заявитель указывает, что отрицание ФИО9, ФИО10, ФИО11 своей трудовой деятельности в ООО «Евроград» противоречит справкам 2-НДФЛ, согласно которым они получали заработную плату в ООО «Евроград. Однако, справки 2-НДФЛ не подтверждают факты выплаты заработной платы этим лицам, а могут свидетельствовать лишь о том, что ООО «Евроград» заработную плату начисляло и удерживало.

Более того, заявителем в материалы дела не представлено доказательств, опровергающих объяснения вышеуказанных лиц.

Кроме того, доводы Общества, что объяснения ФИО9, ФИО10, ФИО11 и ФИО4 являются ненадлежащими доказательствами не могу быть состоятельны и потому, что налоговым органом в подтверждение получения Заявителем необоснованной налоговой выгоды представлены и другие доказательства, совокупность которых подтверждает нереальность хозяйственных операций с проблемными контрагентами.

Факт дальнейшей сдачи Заявителем выполненных работ (оказанных услуг) своим заказчикам, не может свидетельствовать о выполнении данных работ спорными контрагентами и не является достаточным основанием для принятия к расходам и вычетам спорных сумм по спорным сделкам. 

При этом Заявителем в материалы дела не представлено достоверных доказательств, подтверждающих реальность хозяйственных операций со спорными контрагентами, что свидетельствует о создании Заявителем формального документооборота. 

Прочие доводы Заявителя, не имеют самостоятельного значения для разрешения налогового спора и не свидетельствуют о неправомерности обжалуемого решения.

Относительно доводов Общества о допущении налоговом органом процессуальных нарушений в ходе выездной налоговой проверки, которые могут являться основанием для признания недействительным решения, установлено следующее.

Так, заявитель отмечает, что обжалуемое решение и заключение эксперта от 26.08.2016 были направлены Инспекцией не по адресу Общества, указанному в учредительных документах, а по месту жительства руководителя Общества в г. Воронеже. Кроме того, Заявитель сообщает, что он не был извещен о времени и месте рассмотрения результатов дополнительных мероприятий налогового контроля, так как не получил решения Инспекции от 16.09.2016, 29.08.2016 и от 27.07.2016 о продлении срока рассмотрения материалов налоговой проверки, а также сами материалы дополнительных мероприятий налогового контроля.

Согласно пункту 4 статьи 31 Кодекса документы, используемые налоговыми органами при реализации своих полномочий в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах, могут быть переданы налоговым органом лицу, которому они адресованы, или его представителю непосредственно под расписку, направлены по почте заказным письмом или переданы в электронной форме по телекоммуникационным каналам связи через оператора электронного документооборота либо через личный кабинет налогоплательщика, если порядок их передачи прямо не предусмотрен Кодексом. В случаях направления документа налоговым органом по почте заказным письмом датой его получения считается шестой день со дня отправки заказного письма.

При этом пунктом 5 статьи 31 Кодекса установлено, что в случае направления документов, которые используются налоговыми органами при реализации своих полномочий в отношениях, регулируемых законодательством о налогах и сборах, по почте такие документы направляются налоговым органом налогоплательщику – российской организации (ее филиалу, представительству) по адресу места ее нахождения (места нахождения ее филиала, представительства), содержащемуся в Едином государственном реестре юридических лиц (далее – ЕГРЮЛ).

Обжалуемое решение налогового органа было направлено 07.10.2016 по почте регистрируемыми почтовыми отправлениями как по месту нахождения Общества (почтовый идентификатор № 12547603018483), так и его руководителя ФИО22 (почтовый идентификатор № 12547603018360).

Согласно сведениям интернет-сайта Почты России, почтовое отправление с идентификатором № 12547603018483 поступило в отделение связи по месту нахождения Общества 13.10.2016, однако так и не было получено Заявителем, вследствие чего после истечения срока хранения 14.11.2016 было возвращено отправителю.

Направленное ФИО22 (руководитель Общества) обжалуемое решение было получено адресатом 19.10.2016, что подтверждается информацией интернет-сайта Почты России об отслеживании отправления с почтовым идентификатором № 12547603018360.

Также заключение строительной экспертизы от 28.06.2016 № 10/1 направлялось налоговым органом 31.08.2016 регистрируемыми почтовыми отправлениями как по месту нахождения Общества сопроводительным письмом от 31.08.2016 № 10-17/11726 (почтовый идентификатор № 12536302038700), так и его руководителю ФИО22 сопроводительным письмом от 31.08.2016 № 10-17/11725 (почтовый идентификатор № 12536302038717). При этом согласно сведениям интернет-сайта Почты России данное отправление было получено ФИО22 19.09.2016; почтовое отправление, направленное по юридическому адресу Заявителя, прибыло в соответствующее отделение связи 02.09.2016, однако не было получено Обществом и после истечения срока хранения 04.10.2016 было возвращено отправителю.

Решение от 27.07.2016 № 10/01-ПС о продлении срока рассмотрения материалов налоговой проверки было направлено 29.07.2016 регистрируемым почтовым отправлением по месту нахождения Общества и по месту жительства его руководителя ФИО22 (получено 18.08.2016). Решение от 29.08.2016 № 10/02-ПС о продлении срока рассмотрения материалов налоговой проверки было направлено 05.09.2016 регистрируемым почтовым отправлением по месту нахождения Общества, а также по месту жительства его руководителя ФИО22 (получено 19.09.2016). Решение от 16.09.2016 № 10/03-ПС о продлении срока рассмотрения материалов налоговой проверки было направлено 16.09.2016 регистрируемым почтовым отправлением по месту нахождения Общества (прибыло в отделение связи по месту нахождения адресата 18.09.2016, после неудачной попытки вручения и истечения срока хранения корреспонденции 19.10.2016 было возвращено отправителю) и по месту жительства его руководителя ФИО22 (прибыло в отделение связи по месту нахождения адресата 20.09.2016, однако получено только 03.10.2016). 

Вместе с указанными решениями о продлении рассмотрении материалов налоговой проверки Инспекция направляла Заявителю и его руководителю ФИО22 соответствующие уведомления о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля. Однако ни на одно рассмотрение представители Общества не явились.

Полученные в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля документы (в том числе указанное выше заключение строительной экспертизы от 28.06.2016 № 10/1), направлялись налоговым органом по почте в адрес Общества и его руководителя 29.06.2016, 16.07.2016 и 31.08.2016.

Кроме того, довод общества о нарушении налоговым органом процедуры проведения строительной экспертизы, а именно, п. 6 ст. 95 НК РФ противоречит фактическим обстоятельствам дела.

Инспекцией в адрес заявителя было направлено постановление № 10/1 от 28.06.2016 о назначении строительной экспертизы, что подтверждается почтовой квитанцией об отправке. 

В соответствии с пунктом 2 статьи 101 Кодекса руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает налогоплательщика о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки. При этом согласно подпункту 2 пункта 3 статьи 101 Кодекса перед рассмотрением материалов руководитель (заместитель руководителя) инспекции должен выяснить, извещен ли налогоплательщик в установленном порядке о времени и месте рассмотрения. В случае неявки налогоплательщика указанному должностному лицу следует принять решение о рассмотрении материалов в отсутствие налогоплательщика либо об отложении данной процедуры.

В силу пункта 14 статьи 101 Кодекса нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены решения налогового органа. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения ее материалов и представить свои объяснения.

Таким образом, основной обязанностью налогового органа при рассмотрении материалов проверки является обеспечение, посредством надлежащего извещения о времени и дате, возможности налогоплательщика принять участие (личное либо через представителя) в процессе рассмотрения материалов проверки.

В пункте 41 Постановления Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации (далее — ВАС РФ) от 30.07.2013 № 57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации» разъяснено, что при проверке соблюдения налоговым органом обязанности по извещению лица, в отношении которого была проведена налоговая проверка или иные мероприятия налогового контроля, о месте и времени рассмотрения материалов налоговой проверки или материалов иных мероприятий налогового контроля суды должны учитывать, что статьи 101 и 101.4 Кодекса не содержат оговорок о необходимости извещения налогоплательщика какими-либо определенными способами (путем направления заказного письма или вручения уведомления лично).

Следовательно, извещение о месте и времени рассмотрения материалов проверки не может быть признано ненадлежащим лишь потому, что оно было осуществлено каким-либо иным способом (например, путем направления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или передано в электронном виде по телекоммуникационным каналам связи).

Юридическое лицо несет риск последствий неполучения юридически значимых сообщений, поступивших по его адресу, указанному в ЕГРЮЛ, а также риск отсутствия по этому адресу своего представителя.

Отсутствие налогоплательщика по адресу государственной регистрации, указанному в ЕГРЮЛ, не снимает с него обязанности по получению корреспонденции по данному адресу. В противном случае, неисполнение этой обязанности влечет для налогоплательщика определенные неблагоприятные последствия.

Учитывая изложенное, приведенные обществом нарушения не являются существенными нарушения процедуры рассмотрения материалов проверки, а также не являются иными нарушениями, которые могли бы привести к принятию неправомерного решения, в связи с чем, основания для признания оспариваемого решения незаконным и отмены по пункту 14 статьи 101 НК РФ не имеется.

Исходя из требований норм, установленных статьями 169, 171, 172, 252 Налогового кодекса Российской Федерации, статьи 9 Федерального закона Российской Федерации от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете», налоговые вычеты и расходы для целей налогообложения должны быть обоснованы и документально подтверждены, а сведения, содержащиеся в первичных документах, - достоверны.

В соответствии с позицией, изложенной в пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», представление налогоплательщиком в инспекцию всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если инспекцией не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Общество в подтверждение реальности выполнения работ спорным субподрядчиком, указывает, что все работы, выполненные подрядчиком, им приняты и оплачены, что подтверждает фактическое выполнение работ.

Заявителем не учтено, что представление документов не влечёт автоматического применения налоговых вычетов и признания расходов, а является лишь основанием для проверки факта реальности хозяйственных операций, поэтому при решении вопроса о правомерности применения налогоплательщиком налоговых вычетов и учета спорных расходов учитываются результаты проведенных налоговыми органами проверок достоверности и непротиворечивости представленных документов, а также предприятий-контрагентов.

В частности, если налоговым органом представлены доказательства того, что в действительности контрагенты хозяйственных операций не осуществляли, в систему сделок и взаиморасчетов были вовлечены юридические лица, зарегистрированные по несуществующим адресам, схема взаимодействия контрагентов указывает на их цель - 15 получение необоснованной налоговой выгоды, то представленные налогоплательщиком документы оцениваются в совокупности и взаимной связи со всеми доказательствами по делу для исключения внутренних противоречий и расхождений между ними.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 9 Постановления № 53 налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Таким образом, с учетом положений статей 169, 171, 172, 252 НК РФ, Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» применительно к установленным в ходе проверки фактам, представленные Обществом документы содержат недостоверные сведения и не могут быть приняты в качестве доказательств обоснованности применения налоговых вычетов по НДС и учета расходов в целях налогообложения налогом на прибыль организаций.

При таких обстоятельствах оснований для удовлетворения заявленного требования не имеется.

Государственная пошлина на основании ст. 110 АПК РФ подлежит отнесению на заявителя.

С учетом изложенного и руководствуясь статьями 137, 138 Налогового кодекса Российской Федерации и статьями 110, 167-170, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления Закрытого акционерного общества «Стройтехносервис» к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 45 по г. Москве о признании недействительным Решения № 10-21/39 от 30.09.2016 г. «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» — отказать.

Решение может быть обжаловано в течении месяца в Девятый арбитражный апелляционный суд, через Арбитражный суд города Москвы.

Судья:Л.А. Шевелёва